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Apuntes
sobre el régimen de los trabajadores
Migrantes en Costa Rica
Lic. Fernando Bolaños Céspedes*
1. INTRODUCCIÓN.
Nos proponemos en este trabajo, realizado bajo los auspicios
del Instituto Internacional de Estudios Laborales, perteneciente
a la Organización Internacional del Trabajo, abordar el
tema del régimen jurídico de los trabajadores migrantes
en Costa Rica. Siendo este, sin embargo, un tema sumamente amplio,
que empalma directamente con problemas de índole social,
económico y político, resulta necesario acotarlo,
con miras a ofrecer un material que interese al jurista, pero que
pueda aprovechar también a los estudiosos de las ciencias
sociales en general.
La primera delimitación de nuestro objeto de estudio, nos lleva a distinguir
entre los migrantes en general, como población que se traslada de un
Estado de origen hacia otro Estado de llegada, por distintos motivos y circunstancias,
del trabajador migrante propiamente, definido por la Convención Internacional
sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios
y de sus Familiares como, “toda persona que vaya a realizar, realice
o haya realizado una actividad remunerada en un Estado que no sea el nacional”.
1 Si bien la figura del trabajador migrante tiene enormes repercusiones sociales
y económicas tanto en el país de salida como en el de llegada,
nuestro enfoque privilegiará el régimen jurídico de este
tipo de trabajadores, sea el marco legal en que se desenvuelve su actividad.
Lo anterior sin perjuicio de referirnos a aspectos de política migratoria
que tienen a no dudar una repercusión directa en las consideraciones
de régimen jurídico que deben hacerse. Finalmente, proyectándose
la actividad laboral del trabajador migrante y su régimen regulatorio
en distintas áreas de la legalidad estatal y supranacional, tales como
la seguridad nacional, el control migratorio sobre ingreso y salida del país,
política represiva e institucional, normatividad laboral, derecho a
la reunificación familiar, etc, interesa sobre todo a este documento,
el aspecto iuslaboralista de la problemática que plantea la inserción
del trabajador migrante en el mercando de trabajo. A partir de esa óptica
predefinida, es posible analizar- como de hecho se hará parcialmente-
otros ángulos planteados por la participación del migrante en
la sociedad de recibo, incluidos los aspectos de seguridad nacional y de política
migratoria nacional.
La Conferencia Internacional del Trabajo, examinó en los años
1997-1998 un punto sobre régimen de subcontratación, lo cual
derivó a juicio de muchos en una discusión más amplia
sobre ciertas categorías de trabajadores dependientes desprovistos
de amparo laboral.2
En el Informe preparado por la Oficina Internacional del Trabajo a la 91ª Reunión
de la Conferencia Internacional del Trabajo - máximo organismo de la
O.I.T. - acerca de este tema, se señala que aunque varía de una
región a otra el contexto en que se ha ido planteando el problema de
la falta de protección singular con cierto tipo de trabajadores y empleados,
el fenómeno está ligado a cambios significativos que a su vez
se vinculan con factores como los siguientes: crisis financieras, deuda externa,
programas de ajuste estructural y privatizaciones; reorganización de
las empresas para utilizar su personal en trabajos cada vez más diversificados
y de manera más selectiva, incluyendo el recursos a contratos no laborales,
la descentralización de la producción o traslado de la actividad
a manos de contratistas, trabajadores independientes o agencias de empleo;
y el fenómeno de las migraciones de un país a otro o de un sector
a otro de la economía nacional, acompañado de un crecimiento
del sector terciario, mayor grado de participación de las mujeres en
la fuerza de trabajo, mejores calificaciones profesionales de los trabajadores
de ciertos países, al mismo tiempo que en otros países los trabajadores
han ido empobreciendo sus conocimientos y experiencias profesionales. 3 Encontramos
pues en esta presentación ante la Conferencia Internacional, una clara
relación entre las migraciones como fenómeno causal, y el aumento
en la desprotección laboral de ciertas categorías de trabajadores
en el mundo.
Precisamente, dentro del espectro que conforman los trabajadores desprotegidos
del mundo del trabajo, uno de los grupos de mayor interés lo conforman
los llamados trabajadores migrantes, en quienes se combinan, bajo una especie
de ensañamiento de las formas jurídicas, otras condiciones propicias
para el abandono de los principios y normas protectoras del derecho laboral:
uso de contratistas sin regulación para su enganche y paga, discriminación
de la mujer trabajadora frente al varón, utilización de mano
de obra infantil, fraude a la seguridad social, etc.
En la propuesta de Orden del Día de la 92 Reunión de la Conferencia
Internacional del Trabajo ( a celebrarse en junio de 2004), elaborada por la
Oficina Internacional del Trabajo, se solicitó al Consejo de Administración
del Organismo celebrar una discusión general sobre la cuestión
de los trabajadores migrantes. Esta propuesta no es casual, pues desde la Memoria
a la 87 Reunión de la Conferencia, celebrada en 1999, el Director General
había señalado que en el próximo bienio, las actividades
de la O.I.T. debían tomar muy en cuenta la importancia creciente de
la inmigración de trabajadores para la economía mundial. 4 La
preocupación de la Oficina Internacional tiene razones más que
fundadas. Se calcula que en el mundo hay entre 60 y 65 millones de personas
económicamente activas en un país que no es el suyo, con o sin
autorización, y están acompañados de por lo menos un número
similar de familiares a cargo. Lo anterior, sin incluir a los millones de rusos,
káyacos, ucranianos y demás personas diseminados por los distintos
Estados que antes pertenecían a la Unión Soviética. 5
De acuerdo al documento preparado por la Oficina Internacional del Trabajo
en marzo de 2002, mediante el cual se propone la inclusión en el Orden
del Día de la 92ª Reunión de la Conferencia Internacional
del Trabajo una discusión general sobre trabajadores migrantes, diversos
factores se han sumado para producir lo que allí se califica como “creciente
movilidad transfronteriza de trabajadores” en el mundo. Entre esos factores
se citan “la intensificación del comercio y las inversiones, el
aumento de la diferencia de los ingresos entre los países del Norte
y del Sur durante los últimos tres decenios y la disminución
de las tarifas del transporte. A todos esos cambios se pueden añadir
los cambios políticos en Europa Oriental, y la dislocación de
muchas industrias durante el proceso de transición a economías
de mercado. Por último, existen ciertos indicios de que la absorción
de mano de obra extranjera está relacionada con el crecimiento de la
economía informal en muchos países”.6 Entre los acontecimientos
más graves que contempla el panorama planteado por el documento de cita,
se encuentra además, el crecimiento acelerado en el ámbito mundial
del número de trabajadores migrantes en situación irregular,
como producto – paradójica pero no extrañamente -, de la
también creciente limitación de la inmigración por parte
de un numero importante de países receptores. Precisamente, esa condición
de ilegalidad, “impide obtener protección legal contra la explotación
y los tratos abusivos y beneficiarse de los servicios sociales más básicos,
en particular de los servicios de salud y de atención médica”.7
En una primera aproximación al tema, previo a la Conferencia de la O.I.T.
del año 2004, mediante Consulta tripartita celebrada los días
11, 12 y 13 de junio de 2003, se reunieron gobiernos, empleadores y trabajadores
del continente americano, para la discusión general sobre trabajadores
migrantes basada en un enfoque integrado. En el documento de antecedentes de
esa reunión, elaborado por el Programa de Migraciones Internacionales
de la Organización Internacional del Trabajo, se indica que en el decenio
de los noventa se produjeron en las Américas cambios muy importantes
en los flujos migratorios, atribuidos entre otras razones, a las cambiantes
situaciones económicas así como a los conflictos civiles internos.
8 Adelantando un presupuesto de partida de suyo fundamental, en torno al tema
bajo examen, la OIT considera, en este último documento, “que
el fenómeno de la migración internacional produce efectos positivos
a largo plazo ya que contribuye a repartir mejor las oportunidades y los recursos
y ofrece ventajas a los países de emigración y a los de inmigración,
así como de los mercados de trabajo y los propios migrantes. Sin embargo,
a corto plazo una migración descontrolada puede resultar perturbadora
y tener consecuencias sociales inaceptables e innecesarias; por un lado, trae
consigo una explotación de los trabajadores clandestinos y, por otro,
fomenta unas actividades y un comportamiento que pueden ser peligrosos políticamente”.9
Costa Rica es un país pequeño, pero apetecido por la población
migrante, especialmente latinoamericana. De esta manera, ávidos de encontrar
solución a los problemas que encuentran en sus países de origen,
se acercan a nuestros campos y ciudades, por cientos, y a veces por miles,
ciudadanos colombianos, cubanos, de Argentina y de Perú, así como,
en forma más reciente, de Bolivia y Ecuador. Sin duda, sin embargo,
la mayor migración de trabajadores proviene de Centro América
y especialmente de Nicaragua. Con relación a este último caso,
algunos entendidos y personas que han hecho estudios particulares sobre el
tema, sostienen que entre los mercados de trabajo de Nicaragua y de Costa Rica,
existe una verdadera complementariedad, convirtiéndose la migración
extranjera hacia Costa Rica, y fundamentalmente la nicaragüense, en un
mecanismo de ajuste para ambos mercados de trabajo ( el del país de
origen y el del país de destino). Señala Morales, en una investigación
patrocinada por FLACSO, que “la emigración no debe explicarse
solo como resultado de la influencia de factores de expulsión en las
sociedades desde donde sale la población emigrante, sino como el producto
de la combinación de factores comunes entre esas sociedades y las de
destino. Estos factores comunes se encuentran en la conformación de
un mercado laboral de características subregionales entre Nicaragua
y Costa Rica, donde la fuerza de trabajo nicaragüense se convierte no
solo en un recurso complementario para las demandas de empleo del aparato productivo
del segundo país, sino también en un recurso subsidiario para
un sinnúmero de actividades productivas que, de no disponer de dicho
recurso, estarían bajo un fuerte riesgo recesivo”. 10 Con esto
se quiere dar contenido conceptual a un fenómeno a todas luces evidente
dentro de la economía costarricense, como es el hecho de que la mayoría
de trabajadores migrantes nicaragüenses se han venido concentrando con
el paso del tiempo en ciertos espacios del mercado laboral ( agricultura, servicios
domésticos, vigilancia, construcción), donde son cada vez menos
los costarricenses que desean participar. Según la experta, ex funcionaria
de nuestra Defensoría de los Habitantes, Ana Durán, “los
inmigrantes nicaragüenses representan el 5.5% de la fuerza del trabajo
del país, aunque en algunas áreas su presencia es mucho mayor.
Estas personas contribuyen al desarrollo de diversas actividades económicas
trascendentales para Costa Rica, como son la agricultura, la construcción
y el sector de servicios, entre otros. En virtud de la creciente dependencia
de Costa Rica de mano de obra y de la dificultad que ha mostrado la economía
nicaragüense para crear puestos de trabajo, muchos autores apuntan a la
existencia de una interconexión y dependencia entre ambas economías”.
11
Partiendo de nociones más generales, podemos decir que la migración
de centroamericanos intra y extraregionalmente no es un fenómeno nuevo,
tanto por razones económicas como políticas. 12 La migración
hacia Costa Rica, luego de terminada la guerra civil en Nicaragua en los años
noventa, tiene características que podrían repetirse en otros
países del área centroamericana, pero que en nuestro caso se
evidencian de manera clara y determinada, tales como la complementariedad transfronteriza
entre el mercado de trabajo nicaragüense y el costarricenses, a lo que
antes hiciéramos referencia,13 el peso específicamente laboral
de la migración, y la gravitación relevante del componente femenino
entre los trabajadores migrantes.14 Según MORALES, la región
centroamericana, con excepción de Costa Rica, ha sido por definición,
durante el decenio 1990-2000, expulsor de población, según lo
dejan ver los saldos estudiados, siendo el componente laboral de esta migración,
su principal característica..15 Ciertamente, la responsabilidad de un
altísimo porcentaje de la migración de trabajadores centroamericanos
corresponde a migración extrarregional, fundamentalmente hacia el Norte,
En tal sentido, las cifras indican que mientras hasta el decenio de los setenta
la emigración fuera de la región centroamericana equivalía
al 40% de los movimientos, a partir del decenio de los noventa esa relación
varió radicalmente, de modo que pasó de un 48.8% a un 92.5%,
reduciéndose las migraciones regionales a una 7.5 del total de desplazamientos.
En palabras de quienes han estudiado más este fenómeno, tal modificación
en el patrón de migración “no fue el resultado de una disminución
real de los flujos fronterizos y de la migración dentro de la región,
sino de un incremento acelerado del otro fenómeno”, sea de la
altísima migración hacia México y sobre todo los Estados
Unidos”16.
En el ínterin de la década de los noventa, y a diferencia del
resto de países centroamericanos, Costa Rica pasa a ser un receptor
neto de emigrantes centroamericanos. De acuerdo a datos del censo de población
del año 2000, en Costa Rica había 226.374 nicaragüenses
residiendo habitualmente en el país, mientras que otro tanto no calculado
estaría conformado por población también nacida en Nicaragua,
que se mueve dentro de ciclos temporales cortos o bien no fue captada en la
medición censal por no estar asentada en residencias habituales.17Conforme
con estimados más realistas de la cantidad de población migrante
viviendo en Costa Rica, entre ellos el estudio realizado por G. Brenes, citado
por el Proyecto Estado de la Nación, elaborado durante el año
2000 para la Organización Internacional de las Migraciones, el número
de inmigrantes viviendo en nuestro país oscilaba entre 300 y 340.000
en 1999, representando entre el 7.7 y el 7.8 por ciento de la población
total del país. Más adelante, Brenes y Rosero, en estudio del
2001, basado en la Encuesta Nacional de Salud Reproductiva y Migración,
confirmaron estas cifras, calculando en 315.000 los nicaragüenses viviendo
en Costa Rica para mediados de 1998.18 Por su parte, y esta vez de acuerdo
al censo de población del año 2000, los ciudadanos de origen
colombiano pasaron a ser del 1.89% del total de inmigantes en Costa Rica al
2.0, constituyendo un importante grupo de población migrante.19 Según
el Director del Dpto. de Empleo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
costarricense, en Costa Rica hay trece mil refugiados colombianos que tienen
acreditación como tales, lo que les permite además realizar en
el mercado laboral cualquier función.20
Aunque se trata de un fenómeno difícil de medir, por la imposibilidad
material que ha significado el control de los movimientos de la población
migrante que ingresa ilegalmente a Costa Rica, así como por la incapacidad
del censo realizado para captar a toda esa población que entonces vivía
en nuestro país, el Proyecto Estado de la Nación calcula que
aproximadamente doscientos cincuenta mil nicaragüenses viven en Costa
Rica de manera permanente, y que adicionalmente, entre 65.000 y 100.000 nicaragüenses
viven, la mayoría irregularmente, en respuesta a la demanda de trabajos
estacionales y sin pretensiones de mantenerse residiendo de manera permanente.
El primer grupo representaría un 6.6 por ciento de la población
total del país, de acuerdo con el censo del año 2000, mientras
que los últimos representan entre el 1.7% y el 2.6%21. Si solo se considerara
el 6.6% como porcentaje de migrantes permanentes, se trata de una migración
elevada, tal como lo hace notar CASTRO, pues según sus estimaciones,
en Estados Unidos los migrantes representaban un 9.3 de la población
y en Europa alrededor de un cinco por ciento 22.
En lo que se refiere específicamente al impacto laboral de la población
de trabajadores migrantes en Costa Rica, el Proyecto Estado de la Nación
señala que “de acuerdo con la encuesta de hogares del año
2000, los inmigrantes nicaragüenses no naturalizados representaban el
5.6% del total de la fuerza de trabajo, y un 5.5% estaba efectivamente empleada.
Tomando en consideración que la población inmigrante es infraestimada
en esta encuesta, y que los inmigrantes nicaragüenses muestran más
altas tasas de participación en el mercado de trabajo que los costarricenses,
se sigue que los inmigrantes tienen un impacto considerable en el mercado laboral”.
23
Los trabajadores nicaragüenses se ubican por lo general, según
ya se dijo, en actividades que no absorben o que absorben un limitado porcentaje
de la mano de obra local. La especialista Duran Salvatierra señala que “el
flujo migratorio ha generado un proceso gradual de segmentación del
mercado laboral en el que los extranjeros con poca calificación, como
los nicaragüenses, ocupan las plazas de trabajo más pesadas físicamente,
peor remuneradas y que presentan gran flexibilidad en las contrataciones.24
Es indudable que la presencia de la mano de obra extranjera en Costa Rica,
sobre todo la nicaragüense, ha posibilitado un aumento de los rendimientos
empresariales de sectores estratégicos del país como la agroindustria
y la agricultura, tanto de productos tradicionales como de no tradicionales.
Ello no solo por tratarse generalmente de una población trabajadora
particularmente joven, sino también porque los salarios inferiores que
reciben permite bajar los costos de producción a las empresas donde
laboran. 25 Siendo evidente la dificultad de medir las diferencias entre los
salarios que se devengan en el sector privado costarricense entre población
local y población migrante, un estudio reciente señala que en
la industria manufacturera las diferencias son pequeñas. Allí los
nicaragüenses ganarían un 1.4% menos que los costarricenses. En
agricultura y construcción, los nicaragüenses ganarían entre
un 7 y un 8 por ciento menos, respectivamente, respecto de trabajadores costarricenses
con las mismas habilidades. Las diferencias en el sector comercial, como un
todo, promedian un 17 por ciento, encontrándose las mayores diferencias
salariales entre los trabajadores domésticos, desde que las servidoras
nicaragüenses ganan 31.9 por ciento menos que las empleadas costarricenses”.26
Suponemos que aún las cifras anteriores, esconden realidades más
difíciles tratándose de mano de obra que labora ilegalmente en
el país. En el caso de la agricultura, fundamentalmente en las Regiones
del Pacífico Seco y Norte del país, lo mismo que en las zonas
bananeras del Atlántico, la situación de ilegalidad y de explotación
de la mano de obra migrante, pareciera especialmente preocupante. Solo para
poner algunos ejemplos, en el seguimiento que hizo el Ministerio de Trabajo
de Costa Rica para la zafra azucarera 1999-2000 en las Regiones Chorotega y
Brunca, encontró que únicamente el 23 % de los trabajadores laborando
en los ingenios seleccionados eran nacionales, resultando el resto extranjeros,
de los cuales, un 68% por ciento se encontraban trabajando ilegalmente y solo
un 9% se encontraba debidamente documentado. Esta cifra, de acuerdo a la Dirección
de Empleo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social coincide con otro informe
de ese mismo Ministerio, titulado “Cobertura de seguridad social y evaluación
del Convenio de Importación de Fuerza de Trabajo”, en el que se
estimó una cifra del 61% de trabajadores extranjeros ilegales en la
zafra de la caña de azúcar.27 El mismo Informe indica que analizados
los salarios pagados que reportan los contratistas que sirven de intermediarios
entre la fuerza de trabajo y los principales ingenios de la zona, resultaría
que el salario más alto solo alcanza el 57% del salario mínimo
legal en la actividad y el más bajo un 23%.28 Estos últimos datos,
que se saben infravalorados para defraudar a la seguridad social del país,
impiden conocer los salarios reales que se pagan, pero alumbran dos situaciones
muy conocidas en la zona geográfica en cuestión. La primera,
describe el ahorro de la cuota patronal que todo patrono debe pagar al Seguro
Social en Costa Rica, pues con solo la cuota obrera recolectada de los trabajadores,
aunado al efecto del reporte de salarios inferiores, serían los trabajadores
los que terminarían pagando, de sus propios salarios, la totalidad de
las obligaciones obrero-patronales con la entidad aseguradora del Estado. La
segunda situación consiste en la total “incondicionalidad” del
trabajador migrante ilegal para aceptar cualquier tipo de condición
laboral, aunque esté por debajo del ordenamiento mínimo laboral.29
El quebrantamiento del orden legal que sirve de marco al mercado de trabajo,
tiene consecuencias graves para muchos de los que intervienen de una u otra
manera dentro del mismo. Perjudica al empleador responsable, pues para él
significa una competencia desleal de otros empresarios (verdaderos patronos)
e intermediarios quienes contratan mano de obra barata por debajo de las normas
legales vigentes, no solo en cuanto a condiciones de trabajo sino también
en lo que respecta al cumplimiento de los compromisos establecidos por ley
con el régimen de seguridad social. Causa daño a la Caja Costarricense
del Seguro Social y al Instituto Nacional de Seguros, lo mismo que a las demás
instituciones cuyos presupuestos se nutren de contribuciones parafiscales fijadas
en las planillas de empleo. Con ello se perjudica en última instancia
a todos los costarricenses. Sufren los trabajadores nacionales, especialmente
aquellos de baja escolaridad, quienes se ven marginados de determinados empleos,
dominados por los contratistas o intermediarios de mano de obra, quienes prefieren
contratar fuerza de trabajo extranjera, sobre todo de ilegales, pues saben
que es más barata, lo que a su vez- desde su punto de vista- implica
una mayor rendimiento de este tipo de empleado. 30 Finalmente, se perjudica
a un grupo de seres humanos especialmente sensible, como es el de los trabajadores
migrantes y sus familias, creándose incluso lo que ya algunos estudiosos
han detectado y definido como una competencia entre migrantes, sea entre los
trabajadores migrantes que han logrado regularizar su situación migratoria
y aquellos que se encuentran laborando bajo condiciones de total ilegalidad.
Este último fenómeno se da en razón de que algunas empresas
prefieren precarizar el empleo al máximo – de donde derivan mayor
ganancia en términos económicos- lo cual implica preferir trabajadores
migrantes ilegales, frente a trabajadores migrantes que han regularizado su
condición migratoria, situación que por cierto disminuye los
efectos positivos de las amnistías migratorias que se han realizado
en Costa Rica.31
Dado que nuestro trabajo no puede ser tan ambicioso como para abarcar las
distintas problemáticas apenas esbozadas en páginas anteriores, nos concentraremos
por fuerza en el último, sea en la situación laboral, desde el
punto de vista legal, del trabajador migrante. Ello necesariamente debe incluir
la consideración de las reglas jurídicas que en nuestro país
y en el ámbito internacional contemplan los principios de igualdad y
de no discriminación, así como la legislación que en particular
regula – de manera general- dentro y allende nuestras fronteras, el trabajo
de los migrantes. Es difícil, dentro de este análisis no enjuiciar
el marco institucional que como un todo pretende enmarcar el ingreso, permanencia
y trabajo de migrantes en Costa Rica, por lo que nos referiremos a este tema,
fundamentalmente desde el ángulo que aquí interesa. Dedicaremos
pues una primera sección al análisis puntual del marco jurídico
internacional que regula hoy día a los trabajadores migrantes en el
mundo. Pasaremos luego a realizar una descripción crítica de
nuestra propia reglamentación legal, incluyendo algunas referencias
sobre la jurisprudencia nacional, y concluiremos con algunas recomendaciones
de carácter necesario. Advertimos sin embargo, que a fin de presentar
un trabajo de carácter más práctico en su análisis,
adelantaremos, en cada sección y en la medida de lo posible, nuestras
recomendaciones sobre varios temas puntuales.
Dejamos aclarado, antes de pasar a la siguiente sección, que la bibliografía
en idioma distinto del español utilizada en este trabajo, ha sido
traducida libremente por el autor, por lo que no ha habido uso de traducciones
oficiales.
2. MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL.
El marco jurídico que rige al trabajador migrante en Costa
Rica puede resumirse en cuanto a normativa específica
de la siguiente forma:
Costa Rica ha ratificado una serie de tratados y acuerdos internacionales
de derechos humanos que otorgan garantías generales a todas las personas
que están bajo la jurisdicción del Estado, y de manera particular
a personas que pertenecen a algunas minorías especialmente proclives
a la discriminación legal o fáctica. Entre los instrumentos más
importantes destacan:
- La Carta de las Naciones Unidas.
- Declaración Universal de los Derechos del Hombre de la
Organización de las Naciones Unidas.
- La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
- El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
y su Protocolo Facultativo.
- La Convención de los Derechos del Niño.
- La Convención sobre la eliminación de todas las
formas de Discriminación contra la Mujer.
- La Convención Internacional sobre la eliminación
de todas las formas de discriminación racial.
- La Convención contra la Tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanas o degradantes.
- La Convención de Viena sobre Relaciones Consulares.
- La Convención sobre Estatuto de Personas Apátridas.
- La Convención sobre el Crimen Trans-nacional Organizado
y los Protocolos para Prevenir, Reprimir y Sancionar la trata de
personas, especialmente de mujeres y niños.
- La Convención sobre el Tráfico ilícito
de Migrantes por Tierra, Mar y Aire.
- Constitución de la Organización Internacional del
Trabajo y Declaración de Principios de la Organización,
conocido como Declaración de Filadelfia.
- Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo
sobre la discriminación en el empleo y la ocupación.
- Convenio 117 de la Organización Internacional del Trabajo
sobre política social (normas y objetivos básicos).
- Carta de la Organización de Estados Americanos.
- Convención Americana sobre Derechos Humanos y su Protocolo
adicional en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, conocido como “Protocolo de San Salvador”.
- Convención Americana para Prevenir y Erradicar la
Violencia contra la Mujer.32
No ha ratificado en cambio Costa Rica, varios instrumentos internacionales,
de protección más específica para poblaciones
y trabajadores migrantes, como las siguientes:
- Convención Internacional sobre la Protección de
los Derechos Humanos de todos los Trabajadores Migratorios y
de sus familiares.
- Convenio 97 de la Organización Internacional del Trabajo,
relativo a los Trabajadores Migrantes.
- Convenio 143 de la Organización Internacional del Trabajo,
relativo a Migraciones en Condiciones Abusivas y la Promoción
de la Igualdad de Trabajo y de Trato de los Trabajadores Migrantes;
y la Acción Inmediata para su Eliminación.
- Convenio para la Represión del Tráfico de Personas
y de la Explotación de la Prostitución Ajena.
a) Normas y principios de mayor relevancia en los Convenios Internacionales.
Aunque resulta imposible y hasta cierto punto ocioso – dada
la repetición de principios y normas en muchos de estos
convenios- referirnos a cada uno de los instrumentos internacionales
que se han citado, lo mismo que a la manera en que afectan o condicionan
la legislación interna de nuestro país, quisiéramos
mencionar de manera puntual algunas normas de gran valor tanto
en el derecho comparado como en su eventual aplicación
al ordenamiento interno costarricense.
Ante todo, digamos que no pareciera (salvo en lo que hace a algún manejo
conceptual y la enunciación más estricta del principio de igualdad
en relación con los derechos de los trabajadores migratorios y sus familias,
contenidos en la Convención de la Organización de las Naciones
Unidas de 1990, conocida como “Convención Internacional sobre
la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios
y de sus Familiares”), que nuestro derecho interno extrañe de
manera significativa la ausencia de aprobación de instrumentos específicos
sobre trabajadores migrantes. Ello en razón básicamente de la “generosidad” y
buen discernimiento del constituyente de 1949 en cuanto a la redacción
que otorgó al artículo 19 de nuestra Constitución Política,
y debido también a la jurisprudencia de nuestra Sala Constitucional,
armoniosa, en líneas generales, con los principios que inspiran a la
Comunidad Internacional. Los problemas sobre aplicación de la normativa
existente en nuestro país, parecieran venir de otras fuentes, y de la
problemática, similar en toda esa comunidad internacional, en cuanto
a la situación de los emigrantes ilegales. A estos aspectos de nuestro
derecho interno nos referiremos en la próxima sección de este
trabajo.
Los derechos de las poblaciones migrantes en general, y de los trabajadores
migrantes en particular, según lo vemos nosotros, tienen su posible
origen en un derecho de rancia data en el Derecho Internacional, como es el
derecho de toda persona de entrar y salir de un país. 33
Este derecho tan singular, que sin embargo no fue ampliamente reconocido
durante mucho tiempo, dado el poder de control que pretendían mantener los gobernantes
con respecto a los gobernados desde la época feudal, se encuentra regulado
claramente en el artículo 13 de la Declaración Universal de los
Derechos del Hombre de la Organización de las Naciones Unidas, adoptada
el 10 de diciembre de 1948, el cual señala que: “1. Toda persona
tiene derecho de circular libremente y a elegir su residencia en el territorio
de un Estado. 2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país,
incluso el propio y a regresar a su país”. Esta norma, que guarda
estrecha relación con el artículo 15 de la misma Declaración,
en cuanto sintoniza con el derecho de toda persona a una nacionalidad, tiene
como corolario el derecho de todos los que han regularizado su situación
en un país del que no se es nacional, a un tratamiento no discriminatorio
con respecto a los nacionales de este último Estado. En efecto, establece
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre
de 1966, en su artículo 12 inciso primero que: “Toda persona que
se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular
libremente por él y a escoger libremente en él su residencia”,
agregando luego en su inciso tercero que: “Los derechos antes mencionados
no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen
previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el
orden público, la salud o la moral públicas o los derechos o
libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos
reconocidos en el Presente Pacto.34
De acuerdo a la Comisión de Derechos Humanos de la O.N.U., creada en
el mismo Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la determinación
de si un extranjero se encuentra o no legalmente dentro del territorio de un
Estado, es un asunto que corresponde resolver al derecho interno, el cual puede
sujetar el ingreso de extranjeros a un territorio a ciertas restricciones,
siempre y cuando tales restricciones se avengan con los compromisos internacionales
asumidos por ese Estado. En sentido complementario con lo anterior, ha señalado
también la Comisión de Derechos Humanos, que si un extranjero
ha ingresado a un país en forma ilegal, pero su situación migratoria
se ha regularizado, debe ser considerado como persona que se halla legalmente
en ese territorio, para los efectos del artículo 12 antes citado. 35
Ha interpretado también la Comisión, en lo que aquí interesa,
que las restricciones a que se refiere el artículo 12 del tratado solo
deben hacerse por ley y que: “la relación entre derecho y restricción,
entre norma y excepción, no puede ser colocada en relación inversa.
Las leyes autorizando la aplicación de restricciones deben usar un criterio
preciso y no conferir discreción ilimitada en perjuicio de aquellos
a quienes se aplica la excepción”, a lo cual agrega, finalmente,
que “la aplicación de restricciones en cualquier caso individual
debe fundamentarse en claros preceptos legales así como cumplir con
cualquier examen de necesidad y proporcionalidad”, restricciones que
en cualquier caso- indica también la Comisión- “deben ser
consistentes con el resto de derechos consagrados en la Convención y
con los principios fundamentales de igualdad y no discriminación”.36
Pasando ahora a lo que son los derechos particulares de los trabajadores
migrantes, que vienen a ser un tipo particular de población migratoria – con
toda seguridad la más importante de la especie en el mundo de hoy- resulta
esencial predeterminar el concepto o categoría a la que se hace referencia,
lo mismo que identificar las obligaciones de cada Estado respecto de ese grupo,
dado que lo característico de este tipo de trabajadores es precisamente
su movilidad de un estado a otro, e incluso, en ciertos casos, la ausencia
de una nacionalidad claramente definida. En cuanto a lo primero, nos parece
que la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos
de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias, del año 1990,
la cual identificaremos en lo futuro solamente como la Convención de
la ONU, ha hecho un aporte fundamental al Derecho Internacional y a los derechos
nacionales, al introducir una definición de trabajador migrante o migratorio.
Entiéndase por tal, indica el instrumento de marras, “toda persona
que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada en un
Estado del que no sea nacional”. Aunque Costa Rica no ha ratificado aún
la Convención que se cita, no vemos inconveniente en que este concepto
se pueda utilizar en nuestro derecho interno, al ser nuestro país parte
de la Organización de las Naciones Unidas, organización de la
cual nace la Convención, y por constituir esa Organización la
principal generadora de principios del Derecho Internacional, que nuestro ordenamiento
admite como fuente de derecho en el artículo 15 del Código
de Trabajo, y en otras disposiciones normativas.
En cuanto a la identificación de la relación persona-Estado para
efectos de ubicar las obligaciones de los Estados, consideramos importante
remitirnos al concepto de “jurisdicción”, que utilizan algunos
convenios internacionales, y que la jurisprudencia de nuestra Sala Constitucional
ya ha incorporado en algunos de sus votos. 37 Este concepto, permite evitar,
cuando así convenga a la normativa que se pretende aplicar, la diferenciación
entre extranjeros “legales” o “ilegales” residiendo
en el país, lo mismo que la distinción entre nacionales o extranjeros,
igualando a todas las personas que se encuentren en territorio nacional y por
tanto, bajo la jurisdicción del Estado, con las calificadas excepciones
que reconoce el Derecho Internacional. Se trata de un principio por lo demás
recogido en el artículo 16 de la Carta de la Organización de
los Estados Americanos, cuyo literal es el siguiente: “La Jurisdicción
de los Estados en los límites del territorio nacional se ejerce igualmente
sobre todos los habitantes, sean nacionales o extranjeros”.
En cuanto a los alcances de este importantísimo concepto, establece
el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
lo siguiente:
“1. Todos los Estados Partes se comprometen a respetar y garantizar a todos
los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su
jurisdicción, los Derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción
alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política
o de otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social”.
Proyecta este artículo 2, inciso primero del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, una obligación de carácter
internacional de mayor trascendencia práctica en cuanto a los extranjeros
residentes en un país, cuando aborda el principio de igualdad. Así,
el artículo 3 del mismo Convenio de cita señala claramente lo
siguiente: “Los Estados Partes en el Pacto se comprometen a garantizar
a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y
políticos enunciados en el presente Pacto”.
De manera complementaria con la norma anterior, indica la Carta de la Organización
de Estados Americanos, en su artículo 45, inciso a), que: “Todos
los seres humanos, sin distinción de raza, sexo, nacionalidad, credo
o condición social, tienen derecho al bienestar material y a su desarrollo
espiritual, en condiciones de libertad, dignidad, igualdad de oportunidades
y seguridad económica”. Por su parte, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, suscrita el 22 de Noviembre de 1969, y ratificada por
nuestro país mediante Ley No. 4534 de 23 de febrero de 1970, ordena
en su artículo primero la aplicación igualitaria y no discriminatoria
de la Convención, para toda persona, sujeta a la jurisdicción
de los Estados Partes de la Convención, agregando luego, en su artículo
24 que: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia,
tienen derecho sin discriminación, a igual protección de la ley”.38
Mención especial debe hacerse, en la misma línea de pensamiento
sobre el principio de igualdad y de no discriminación y su relación
con el trabajador migrante, al artículo 1 de la Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial39,
cuando señala que: .
l. En la presente Convención la expresión “discriminación
racial” denotará toda distinción, exclusión, restricción
o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico
que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento,
goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades
fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural
o en cualquier otra esfera de la vida pública.
2. Esta Convención no se aplicará a las distinciones, exclusiones,
restricciones o preferencias que haga un Estado Parte en la presente Convención
entre ciudadanos y no ciudadanos.
3. Ninguna de las cláusulas de la presente Convención podrá interpretarse
en un sentido que afecte en modo alguno las disposiciones legales de los Estados
Partes sobre la nacionalidad, ciudadanía o naturalización, siempre
que tales disposiciones no establezcan discriminación contra ninguna
nacionalidad en particular”.
Tres aspectos merecen ser destacados del artículo primero de la Convención
de cita. En primer lugar lo que consideramos un esfuerzo de la Comunidad Internacional
por precisar el concepto de “discriminación” contra una
persona o grupo de personas en particular, mediante el uso de los verbos “distinguir”, “excluir”, “restringir” o “preferir”,
seguido de los motivos que resultan antijurídicos como móviles
de cualquiera de esas acciones, construcción que significa una mayor
precisión y concreción en el uso del lenguaje jurídico,
respecto de declaraciones más generales sobre el tema de los derechos
humanos. En segundo lugar, esta norma nos permite entender mejor los alcances
del principio de no discriminación en torno al móvil del “origen
nacional” de la persona, dejando claro, igual que lo hiciera la Comisión
de Derechos Humanos de la ONU, cuando analiza el artículo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que “origen nacional” no
es lo mismo que ciudadanía, siendo potestad de cada Estado realizar
distinciones entre ciudadanos y no ciudadanos. Finalmente, merece atención
la limitación impuesta a los Estados en el sentido de que si bien serían
admisibles distinciones entre ciudadanos y no ciudadanos para efecto de regular
algunos derechos, resultaría ilícito sin embargo establecer discriminaciones
contra cualquier nacionalidad en particular. Por lo demás, me permito
recordar que según interpretación supra mencionada de la Comisión
de Derechos Humanos de la ONU, toda restricción de derechos fundamentales
debe contenerse en una ley, debe resultar acorde con razones de necesidad y
proporcionalidad, y deben ser consistentes con el resto de derechos que establece
el Pacto Internacional que se acaba de mencionar, ni violar en sentido genérico
el principio de igualdad y de no discriminación. 40
De acuerdo a los criterios sobre los que se pasa revista, la extracción
u origen nacional difiere de la nacionalidad, en cuanto el primero es un concepto
fundamentalmente geográfico o hereditario, mientras el segundo resultaría
un atributo jurídico otorgado por los Estados. La Comisión de
Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización
Internacional del Trabajo, ha tenido que examinar este mismo tema, a raíz
de las interpretaciones que plantea el artículo primero, apartado a)
del párrafo 1 del Convenio 111 de esa Organización, que literalmente
dice:
i) A los efectos de este Convenio, el término discriminación
com-prende:
a)cualquier distinción, exclusión o preferencia
basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión
política, ascendencia nacional u origen social que tenga
por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato
en el empleo y la ocupación”.41
Pues bien, con relación a esta norma, señala la susodicha Comisión
de Expertos que “en los instrumentos de 1958, la noción de ascendencia
nacional no se refiere a las posibles distinciones entre ciudadanos del país
y personas de otra nacionalidad, sino a las que se establezcan entre los ciudadanos
de un mismo país en función del lugar de nacimiento, de la ascendencia
o del origen extranjero”.42 A mayor abundamiento - explica la Comisión
de Expertos en su Informe a la Conferencia Internacional del Trabajo del año
1996 -, desde la etapa preparatoria del Convenio 111 se tenía claro
ya que la “ascendencia nacional” se refería a distinciones
entre ciudadanos de un mismo país, como podría ser el caso de
discriminaciones contra personas que ya han adquirido la nacionalidad por naturalización,
son descendientes de inmigración extranjera, o contra personas que pertenecen
a grupos de ascendencia nacional diferentes reunidos dentro de un mismo Estado.43
Ahora bien, ha recordado el mismo órgano de la Organización Internacional
del Trabajo, en un estudio posterior, que aunque el Convenio y la Recomendación
núms. 111 no abarcan la discriminación por razones de nacionalidad, “sí extienden
en cambio su alcance a otras razones que pueden constituir la base de prácticas
discriminatorias contra los trabajadores migrantes y sus familias. En efecto,
además de su condición de no nacionales, los trabajadores pueden
ser asimismo, víctimas de prejuicios por motivos de raza, color, religión,
ascendencia nacional y origen social”.44 (subrayado no es del original).
En otro ángulo de la problemática que plantea el principio de
igualdad y de no discriminación que recoge el ordenamiento internacional,
no debemos olvidar que este tipo de principios puede ser violado de manera
directa o indirecta. La discriminación directa, como se conoce, distingue
o excluye directamente a la trabajadora o trabajador en razón de una
condición propia de esa persona, como es el caso de la negativa de un
patrono a contratar a una trabajadora embarazada por esa circunstancia.45 “Las
discriminaciones indirectas son las relacionadas con situaciones, reglamentaciones
o prácticas, aparentemente neutras, pero que en realidad crean desigualdades
con respecto a personas que tienen determinadas características. Tales
situaciones surgen cuando idénticas condiciones, tratamientos o criterios
se aplican a todos pero sus consecuencias resultan tener un impacto sumamente
desfavorable en algunos, por motivos basados en su raza, color, sexo, religión,
y no resultan tener un vínculo directamente relacionado con los requerimientos
de empleo”. 46 Verbigracia, un sistema de bonificaciones salariales en
el empleo que aparentemente es igual para todos, pero que en la práctica
favorece únicamente a las personas de determinado sexo.
El tema de la discriminación en el empleo, guarda por otra parte una
directa relación con el de la carga de la prueba, materia que ha entrado
a regular directamente la Unión Europea, constituyendo en este sentido
un ejemplo para muchos. Así, la Directiva sobre la carga de la prueba
casos de discriminación por razón de sexo (99/80/CE) en vigor
desde el 1 de enero de 2001, señala en su artículo 4 que “Los
Estados miembros adoptarán con arreglo a sus sistemas judiciales nacionales
las medidas necesarias para que, cuando una persona que se considera perjudicada
por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de
igualdad de trato, presente ante un órgano jurisdiccional u otro órgano
competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación
directa o indirecta, corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido
vulneración de trato”. De hecho el Tribunal Europeo de Justicia,
ya ha tenido oportunidad de aplicar esta Directiva en el caso Handels-og Kontorfunktionaeren
nes Forbund i Danmark contra Dansk Arbejdgiverforening, en el cual se determinó que “ si
un sistema no es transparente y se plantea querella fundada en indicios transparentes
aunque no concluyentes por discriminación salarial, la carga de la prueba
pasa al empleador, el cual puede refutar las pruebas aducidas demostrando que,
el sistema de retribuciones es plenamente neutro por lo que se refiere al sexo”47.
Una técnica similar sobre la carga de la prueba en materia de igualdad
de trato ha sido incorporada en el artículo 8 de la Directiva de la
Unión Europea relativa a la aplicación del principio de igualdad
de trato de las personas independientemente de su origen nacional o étnico48,
y en el artículo 10 de la Directiva 2000/78/CE de 27 de noviembre de
2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad d trato
en el empleo y la ocupación.
Por su parte, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios
y Recomendaciones de la O.I.T., al comentar los alcances del Convenio 111 relativo
al principio de igualdad y de no discriminación en la ocupación
y el empleo señala que “ la carga de la prueba puede suponer un
obstáculo insalvable para la obtención de un resultado justo
y equitativo en el caso de una demanda por discriminación, sobre todo
cuando se trata de discriminación indirecta, lo cual ocurre muy a menudo
ya que este tipo de discriminación es ilegal en la mayoría de
los países”.49
Aunque en Costa Rica no existe una normativa semejante a las Directivas de
la Unión Europea en torno al tema de la carga de la prueba en materia
de aplicación de medidas discriminatorias contra determinadas minorías,
consideramos que nada impide, dentro de límites razonables, aplicar
determinadas presunciones, trasladando la carga de la prueba a la parte que
ha sido acusada, pues estas presunciones derivan de la obligación que
ha asumido el Estado en el marco de los Convenios Internacionales sobre Derechos
Humanos, para hacer efectivos los derechos y garantías contenidos en
esos instrumentos. Ello además, siempre y cuando no se viole el principio
de culpabilidad, cuando se trate de materia penal o sancionatoria. De hecho
el artículo dos inciso 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, ratificado por nuestro país, contiene la comentada
obligación cuando prescribe que: “Cada Estado se compromete a
adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones
del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas
o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos
reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones
legislativas o de otro carácter”.50
ii) Sobre el derecho al trabajo y al disfrute de otros derechos
mínimos.
Aparte del principio genérico de igualdad y de no discriminación,
los Convenios internacionales que conforman el marco jurídico
al que se atiene nuestro país en materia de derechos fundamentales,
claramente incorporan los derechos al trabajo y a condiciones
laborales en igualdad de condiciones para extranjeros, lo cual
opera a nuestro
juicio independientemente del estatus migratorio en que se encuentre
el trabajador extranjero.51
De interés aquí cabe mencionar la Constitución o Carta
Constitutiva de la Organización Internacional del Trabajo de 1919, sobre
todo por la incorporación que hace en su artículo primero, de
la llamada Declaración de Filadelfia de 10 de mayo de 1944, conocida
como “Declaración relativa a los fines y objetivos de la Organización
Internacional del Trabajo”. Pues bien, los derechos laborales de los
trabajadores migrantes, en igualdad de condiciones con el resto de trabajadores
del país, indistintamente del estatus migratorio, pueden desprenderse,
sin mayor esfuerzo, del principio general –también contenido en
nuestra Constitución Política- recogido en la Sección
I parágrafo a) de la mencionada Declaración de Filadelfia, según
el cual: EL TRABAJO NO ES UNA MERCANCÍA. En sentido complementario,
el parágrafo a) de la Sección II, indica que “Todos los
seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo, tienen derecho
a perseguir su bienestar y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad
y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades. Finalmente,
dispone la Sección III de la Declaración de Filadelfia que: “La
Conferencia reconoce la obligación solemne de la Organización
Internacional del Trabajo de fomentar, entre todas las naciones del mundo,
programas que permitan: a) lograr el pleno empleo y la elevación del
nivel de vida; b) emplear trabajadores en ocupaciones en que puedan tener la
satisfacción de utilizar en la mejor forma posible sus habilidades y
conocimientos y de contribuir al máximo bienestar común; c) conceder,
como medio para lograr este fin y con garantías adecuadas para todos
los interesados, oportunidades de formación profesional y medios para
el traslado de trabajadores, incluidas las migraciones de mano de obra y de
colonos”. 52
La Organización Internacional del Trabajo tiene una larga historia como
fuente de producción de normas, relacionadas de manera directa o indirecta
con los trabajadores migrantes, siendo los dos Convenios más importantes
el No. 97, denominado precisamente “Convenio sobre los trabajadores migrantes
( revisado) del año 1949, y el Convenio No. 143, denominado “Convenio
sobre las migraciones en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad
de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes”.del año
1975, ninguno de los cuales ha sido ratificado por Costa Rica.53 Mención
especial habría que hacer aquí del Convenio No. 111 de la OIT,
que fue ratificado por Costa Rica, y que explícitamente contiene el
principio de igualdad y no discriminación en materia de empleo, con
las limitaciones que ya antes se comentaron en cuanto al concepto de “ascendencia
nacional” o “national extraction” que es el concepto usado
en uno de los dos idiomas oficiales del convenio. Cabe agregar, que nuestro
país ratificó también el Convenio No. 117 sobre política
social ( normas y objetivos básicos), del año 1966, el cual contiene
algunas normas de interesante redacción como es el caso de los artículos
6, 7 y14.54
En lo que se refiere a otra normativa internacional sobre condiciones laborales
que pudiera citarse en este trabajo, podríamos mencionar el artículo
23 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre de la O.N.U.,
según la cual “toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre
elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de
empleo y a la protección contra el desempleo”; el artículo
5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas
las formas de Discriminación Racial que en su inciso d) parágrafo
e(i) se refiere al derecho al trabajo en similares términos que la Declaración
Universal citada, agregando en ese mismo apartado e), el derecho a fundar sindicatos
y a sindicarse, el derecho a la vivienda, el derecho a la salud pública,
la asistencia médica, la seguridad social y los servicios sociales y
el derecho a la educación y la formación profesional; y los artículos
7 y 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
de 16 de Diciembre de 1966, el cual obliga a los Estados Parte a reconocer
el derecho de “toda persona” al goce de condiciones equitativas
y satisfactorias que aseguren en especial: “a) una remuneración
que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: (i) Un salario
equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna
especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo
no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; (ii)
condiciones de existencia dignos para ellos y para sus familias, conforme a
las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo;
c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a
la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones
que los factores de tiempo, de servicio y de capacidad; d) El descanso, el
disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo
y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración
de los días festivos; sin dejar de mencionar los derechos relativos
a la libertad sindical para “toda persona” ( artículo
8).
Mención especial, por ser una Convención Americana, merece el
Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, conocida como “Protocolo
de San Salvador”, que en su artículo 7 señala que el derecho
al trabajo, mencionado en el artículo 6 del mismo instrumento, “supone
que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias,
para lo cual dichos Estados garantizarán, de manera particular”:
a) una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores,
condiciones de subsistencia digan y decorosa para ellos y sus familias y un
salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción;
b) el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y dedicarse a
la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de
acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c) el derecho del
trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo para lo cual
se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencias, probidad y tiempo
de servicio; d) la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo
con las características de las industrias y profesiones y con las causas
de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador
tendrá derecho a una indemnización o la readmisión en
el empleo o a cualesquier otra prestación prevista por la legislación
nacional; e) la seguridad e higiene en el trabajo; f) la prohibición
del trabajo nocturno o en labores insalubres....;g) la limitación razonable
de las hora de trabajo...;h) el descanso, el disfrute del tiempo libre, las
vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días
feriados nacionales. También contiene este Protocolo normas expresas
que garantizan a todo trabajador: libertad sindical y derecho de huelga(artículo
8), derecho a la seguridad social (artículo 9); derecho a la salud (
artículo 10) y derecho a la educación (artículo 13), entre
los derechos más importantes de carácter social.
Todos los derechos contenidos en los instrumentos citados, hacen abstracción
de la nacionalidad del trabajador, pues se refieren a toda persona, aunque
debemos admitir que ello no implica necesariamente que cada derecho deba ser
otorgado en situación de igualdad absoluta entre nacionales y extranjeros.
No obstante, para proteger este flanco de posible desigualdad, hemos visto
como los Convenios más importantes como el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, consagran el principio de igualdad y de no discriminación,
con las restricciones que ya se han mencionado aquí, de parte de la
Comisión de Derechos Humanos de la O.N.U., en lo que se refiere a
la posibilidad de los Estados de establecer algunas diferenciaciones o desaplicaciones
puntuales de esos principios.
iii) Sobre la situación especial de los trabajadores en situación
ilegal.
A pesar de los grandes progresos que se han realizado en el mundo,
gracias a diversas Convenciones Internacionales, tratados bilaterales
y multiratelares por regiones, respecto de los trabajadores migrantes,
hay una problemática que sigue a la espera de soluciones
más eficaces. Nos referimos al caso de los trabajadores
migrantes en situación irregular residiendo en un país
diferente al suyo, los cuales podrían contabilizarse conservadoramente
en una cifra que oscila entre quince y treinta millones de personas.
55 Es claro que la comprensión y regulación de estas
situaciones de irregularidad migratoria rebasan los esquemas del
derecho y aún las posibilidades de cualquier política
migratoria nacional. 56 El Profesor Martín, de los Estados
Unidos, quien se ha ocupado de estos temas, subraya que existe
una desconexión entre la lógica de las migraciones
y la lógica de la protección normativa. Mientras
la migración por empleo se encuentra motivada en las diferencias,
la protección se encuentra arraigada en una idea de tratamiento
igual para todos.57 Ese divorcio entre la dinámica de uno
y otro cuerno del dilema podría jugar un papel importante
en la incapacidad revelada por las formas jurídicas para
resolver los problemas anejos a las migraciones irregulares. No
podemos tampoco dejar de pensar que el incremento de las migraciones
irregulares en el mundo, aparte de su evidente racionalidad económica,
fundada en el desarrollo desigual de las sociedades en un mundo
paradójicamente globalizado, puede estar siendo tributario
también de una especie de dialéctica perniciosa entre
la tendencia a una mayor limitación en el acceso de trabajadores
migrantes, y las necesidades propias de los trabajadores migrantes.
A esta dialéctica entre el rechazo jurídico, por
una parte, y la existencia de importantes factores económicos
que inducen a la inmigración clandestina, atribuye la Comisión
de Expertos de la Organización Internacional del Trabajo “la
persistencia, e incluso la ampliación, del fenómeno
de la migración ilegal”. La situación- de acuerdo
con la O.I.T., tiende a complicarse: “....las restricciones
jurídicas cada vez mayores que se aplican en numerosos países
a la entrada y residencia de extranjeros obligan a los candidatos
a la emigración a recurrir a redes más o menos clandestinas – que
exigen sumas cada vez más exorbitantes por sus servicios-,
para eludir la normativa vigente. La deuda financiera y moral (al
presentarse a menudo el empleo clandestino como un “servicio
prestado), contraída de esa manera por los emigrantes, los
pone en una posición de dependencia y confinamiento que
favorece la explotación desmedida de su trabajo, en condiciones
cercanas a la esclavitud”. 58 Más grave es la denuncia
que hace Tarán, al señalar que en cierto número
de países la migración es al mismo tiempo estimulada
y combatida, con una tolerancia informal sobre la migración
irregular, al mismo tiempo que se usa una retórica contra
este tipo de migraciones. “Los efectos son – indica
el autor- por una parte una afluencia constante de trabajo barato,
mientras por el otro lado, migrantes “ilegales” impedidos
de organizarse en sus lugares de trabajo para defender su dignidad
y condiciones de trabajo decentes, son estigmatizados y aislados
tanto de aliados como de soporte”. 59
De cara a situaciones materiales tan complicadas como las descritas,
en el ámbito
internacional se nos ofrecen tres grandes convenciones sobre trabajadores migrantes,
ninguna de las cuales ha sido ratificada por Costa Rica, siendo la última,
la Convención de la ONU del año 90. Los Convenios 97 y 143 de
la Organización Internacional del Trabajo, junto con las Recomendaciones
86 y 151, trataron en solitario y durante mucho tiempo, de atender un problema
evidente de desprotección potencial y actual de derechos laborales.
Los convenios 97 y 143, sin embargo, según lo reconoce la Comisión
de Expertos de la propia O.I.T., podrían haber empezado a declinar,
ya no solo por la limitada cantidad de países receptores de migración
extranjera que han ratificado las mismas, sino también porque tales
instrumentos fueron pensados para un tipo de migración más controlada,
con intervención más activa de los Estados nacionales, y no para
una época de migraciones espontáneas y más diversificadas
como las que se está viviendo ahora. 60 Por otro lado, ambas convenciones
de la O.I.T. contienen en sí mismas, relevantes limitaciones jurídicas.
El Convenio 97, que fue diseñado con la idea de facilitar los desplazamientos
de mano de obra de la Europa de posguerra hacia otras partes del mundo, establece
una serie de garantías a favor de los trabajadores migrantes, estableciendo
en su favor derechos mínimos y proscribiendo la desigualdad de trato
pero partiendo de la idea de que se trata de migrantes con una situación
jurídica regularizada en el país de llegada.61 Para 1975 en que
se adopta el Convenio 143, las condiciones en el mundo habían cambiado
mucho, de modo que ya no se trataba de “facilitar el desplazamiento de
los excedentes de mano de obra hacia otras partes del mundo sino de controlar
las corrientes migratorias, poniendo especial énfasis en la eliminación
de las migraciones ilegales y en la lucha contra las actividades de las organizaciones
de movimientos clandestinos de migración y sus cómplices”.62
Este último Convenio, mucho más ambicioso que el anterior, pues
se pronuncia de manera radical por el cumplimiento de la igualdad de trato
entre trabajadores nacionales y extranjeros, así como por la eliminación
de toda forma de discriminación, se compone de tres partes. La parte
primera, constituiría – en palabras de la Comisión de Expertos
de la O.I.T.-la primera tentativa de la comunidad internacional para abordar
los problemas relativos a las migraciones clandestinas y al empleo ilegal de
migrantes. Una parte segunda que regula propiamente lo que son condiciones
laborales de los trabajadores migrantes. Esta sección amplía
en mucho, respecto al convenio anterior, el ámbito de igualdad entre
trabajadores nacionales y trabajadores migrantes, aunque se refiere a migrantes
regulares solamente. La parte III comprende las disposiciones finales habituales
en este tipo de Convenios.63
De acuerdo al balance personal que hacemos de ambos convenios, ni el Convenio
97 ni la parte II del Convenio 143, vendrían a aportar prácticamente
nada en relación con los trabajadores migrantes en condición
irregular, y en cuanto a la parte I del Convenio 143, si bien hace contribuciones
importantes en materia de prevención y protección de los trabajadores
migrantes, sus normas tienen un contenido más bien relativo a la detención
del fenómeno de las migraciones clandestinas y del empleo de trabajadores
ilegales, situación que como es fácil pensar no puede resolverse
tan fácilmente por la vía de las formas jurídicas. Resulta
sin embargo singularmente importante el artículo primero del Convenio
143, que a la letra indica: “Todo miembro para el cual se halle en vigor
el presente Convenio se compromete a respetar los derechos humanos fundamentales
de todos los trabajadores migrantes”. Esta norma, elevada a la categoría
de principio general, significa, ni más ni menos, que sin perjuicio
del derecho de los Estados a reglamentar las corrientes migratorias, existe
una obligación de proteger al trabajador migrante, tal si ha entrado
al país en forma ilegal o no, e independientemente de su estatus migratorio
de residencia en el país de llegada.64 Esa protección mínima
implica el reconocimiento a favor de todo trabajador migrante, de los derechos
fundamentales contenidos en la legislación del país y en los
tratados internacionales que ha ratificado el Estado. Finalmente, cabe decir,
en beneficio de los esfuerzos que hace la Organización Internacional
del Trabajo en el ámbito internacional a favor de los trabajadores migrantes,
que esta Organización siempre ha considerado que la mejor manera de
gestionar eficazmente los flujos migratorios, lo es a través de instrumentos
bilaterales, al punto de que la Recomendación No. 86 ofrece un “acuerdo
tipo” como modelo de acuerdo bilateral.65
Aunque las normas contenidas en los Convenios 97 y 143 no podrían tener
una aplicación superior a las leyes en Costa Rica, al no haber sido
ratificados aún por el país, ello no obsta para que no puedan
ser incorporados al ordenamiento nacional, no solo por vía de principios
generales del derecho internacional, sino también por vía del
artículo 15 del Código de Trabajo, el cual contempla como fuente
expresa de derecho nacional, los convenios y recomendaciones de la O.I.T.
omitiendo prescribir que para tener esa calidad de fuentes nacionales, deban
estar ratificados
o convertidos en ley nacional.
Luego de una evolución de años en el tratamiento del tema, se
llega a la Convención Internacional sobre la Protección de los
Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, aprobada por
la Asamblea General de la O.N.U. el 18 de diciembre de 1990 y en vigor a partir
del 1 de julio de 2003, la cual presenta, a nuestro entender, un salto importante
respecto de otras convenciones anteriores sobre minorías desprotegidas,
lo mismo que en relación con los convenios y recomendaciones de la Organización
Internacional del Trabajo. El salto fundamental se da, porque se establece
ahora sí un principio de igualdad y no discriminación, que cobija
a los trabajadores migrantes en situación irregular, ignorando además
la distinción de otros convenios entre ciudadanos y no ciudadanos. En
efecto, el artículo primero, inciso uno de la Convención nos
señala que ese instrumento será aplicable “salvo cuando
ella disponga otra cosa, a todos los trabajadores migratorios y a sus familiares
sin distinción alguna por motivos de sexo, raza, color, idioma, religión
o convicción, opinión política o de otra índole,
origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación
económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición”.
Pero además, y en complemento con lo anterior, el artículo 7
del mismo instrumento indica que los Estados Partes se comprometen, de conformidad
con los instrumentos internacionales de derechos humanos, “a respetar
y asegurar a todos los trabajadores migratorios y sus familiares que se hallen
dentro de su territorio o sometidos a su jurisdicción los derechos previstos
en la presente Convención, sin distinción alguna por motivos
de sexo, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión
política o de otra índole, origen nacional, étnico o social,
nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil,
nacimiento o cualquier otra condición”. La Convención a
que hacemos referencia, utiliza una técnica particular, en cuanto se
inicia estableciendo una serie de derechos generales a favor de todo tipo de
trabajador migrante, independientemente de su estatus migratorio, incorporando
de hecho, además del principio de no discriminación antes citado
( artículo 7) otro conjunto de derechos fundamentales, muchos de ellos
en materia penal - recogidos por lo demás también en los principales
instrumentos de derecho internacional -, así como introduce la fórmula
de un trato “que no sea menos favorable que el que reciben los trabajadores
nacionales del Estado de empleo en lo tocante a remuneración y otras
condiciones de empleo.66 A partir de la Parte IV, la convención establece
otro grupo de derechos, pero únicamente para los trabajadores migrantes
y sus familias, que han regularizado su situación migratoria, buscando
esta vez ya no un estatus de derechos “no menos favorable” que
el de los nacionales, sino de completa igualdad con ellos. Finalmente, en la
Parte V, se dictan algunas regulaciones específicas, a veces limitando
los derechos convencionales, sobre cierto tipo de trabajadores migrantes. Así,
respecto de los llamados trabajadores fronterizos, lo mismo que trabajadores
de temporada ( en ambos casos, se supone que trabajadores regulares en cuanto
a su estatus migratorio), se les conceden los derechos de la Parte IV, pero únicamente
en cuanto sean compatibles con su situación especial, sea porque no
tienen la residencia habitual en el país de trabajo, o porque su permanencia
es temporal, respectivamente.67
Desde nuestro punto de vista, la Convención de la O.N.U. del año
1990, contempla un nivel muy óptimo de reconocimiento de derechos para
los trabajadores migrantes, que sin embargo podría implicar una carga
muy pesada para países en vías de desarrollo. En tal sentido,
la Convención debería ir acompañada por un compromiso
de la comunidad internacional por apoyar financieramente a los países
menos desarrollados, que sufren sin embargo altas tasas de migración.
En el tanto no se dé esa colaboración, es difícil para
países como Costa Rica asumir la Convención como un todo – que
es precisamente lo que ella misma exige en su artículo 88-, aunque este
instrumento pueda servir de norte en cuanto a muchas de las instituciones,
regulaciones y conceptos, para nuestra legislación interna.
Concluyamos esta sección señalando que para autores como Bohning,
como un todo las tres principales convenciones internacionales sobre trabajadores
migrantes ( Convenios de la O.I.T núms. 97 y 143, y la Convención
de la O.N.U. de 1990), cubren la protección que necesita este tipo de
trabajadores razonablemente bien. Sin embargo, “el problema yace no en
lo que la comunidad internacional fijó como mínimos estándares
internacionales en 1949, luego en 1975 y nuevamente en 1990. El problema es
la falta de ratificación por los Estados que reciben más migrantes”.68
Con esto hace referencia el citado autor, a la bajísima ratificación
que han tenido todos esos convenios internacionales, donde destaca la escasa
participación de los países que en el mundo reciben hoy en día
mayor cantidad de trabajadores migrantes.69
3. MARCO JURÍDICO NACIONAL.
a) Régimen laboral de los extranjeros en la normativa constitucional
y legal.
Las condiciones de acceso al trabajo y los derechos de los trabajadores
extranjeros en nuestro país, tienen un marco constitucional
bastante definido, cuya claridad ha venido a ampliar la Sala Constitucional
costarricense, mediante un conjunto de sentencias referidas a los
derechos de los extranjeros bajo la jurisdicción del Estado.
De la mayor importancia resultan los artículos 19, 33
y 68 del texto constitucional, que a la letra establecen:
“ ARTICULO 19. – Los extranjeros tienen los mismos deberes y derechos
individuales y sociales que los costarricenses, con las excepciones y limitaciones
que esta Constitución y las leyes establecen. No pueden intervenir en
los asuntos políticos del país, y están sometidos a la jurisdicción
de los tribunales de justicia y de las autoridades de la República, sin
que puedan ocurrir a la vía diplomática, salvo lo que dispongan
los convenios internacionales”.
“ARTICULO 33. – Toda persona es igual ante la ley y no podrá practicarse
discriminación alguna contraria a la dignidad humana”.
“ARTICULO 68.- No podrá hacerse discriminación respecto al
salario, ventajas o condiciones de trabajo entre costarricenses y extranjeros,
o respecto de algún tipo de extranjeros. En igualdad de condiciones deberá preferirse
al trabajador costarricense”.
Los tres artículos anteriores, en conjunto con algunas otras normas
que desarrollan los principios de igualdad y de defensa de la dignidad en materia
laboral,70 constituyen un corpus de derechos duros que no dejan lugar a la
práctica de políticas ni de condiciones de trabajo diferenciadas
entre nacionales y extranjeros, con las excepciones que luego se verán.
Por su parte, la Ley de Migración y Extranjería, que es la ley
No. 7033 de 4 de agosto de 1986, contiene en su artículo 64 una norma
que viene a reafirmar las previsiones constitucionales anteriores. Señala
este artículo que: “Los extranjeros tienen los mismos deberes
y derechos individuales y sociales que los costarricenses, con las excepciones
y limitaciones que la Constitución Política y las leyes establecen.
No podrán intervenir en los asuntos políticos del país
y estarán sometidos a la jurisdicción de los tribunales de justicia
y de las autoridades de la República, sin que puedan recurrir a la vía
diplomática, salvo lo que dispongan las convenciones internacionales”.
Nuestra Constitución no contempla, según se desprende en forma
meridiana de su artículo 19, un principio de igualdad absoluta entre
costarricenses y extranjeros, pues contempla la posibilidad de que por vía
de “excepciones” y de “limitaciones” se puedan crear
diferenciaciones. Ordena en forma clara el texto constitucional, empero, que
tanto “excepciones” como “limitaciones”, solo pueden
ser dispuestas por ley, sea por un acto válido y eficaz de la Asamblea
Legislativa. En lo que se refiere a la exégesis de esta norma, ha indicado
la Sala Constitucional que “las excepciones son todas aquellas que excluyen
del todo a los extranjeros de determinada actividad, negándoles para
esos efectos la igualdad con respecto a los nacionales, y están contenidas
principalmente en la Constitución, aunque nada obsta para que también
se hagan por vía de ley”, mientras las limitaciones en cambio, “reconocen
el derecho, pero lo restringen o limitan – como lo dice la palabra-,
por motivos de razonabilidad inherentes, ya sea a las diferencias propias entre
extranjeros y nacionales, o para proteger a un determinado grupo de nacionales
o una actividad determinada, atendiendo a razones de necesidad en un momento
histórico concreto, o bien por cumplir con una verdadera función
social”.71 La misma sentencia de nuestro Tribunal Constitucional, señala
como ejemplos de casos de exclusión, “la prohibición de
intervenir en los asuntos políticos del país ( artículo
19) y la de ocupar ciertos cargos públicos (ejemplo artículos:
108 para diputados, 115 para Presidente de la Asamblea Legislativa, 131 para
Presidente y Vice-presidente de la República, 142 para los Ministros,
y 159 para los Magistrados).72 En otras sentencias donde se ha discutido el
tema del acceso a determinados cargos, ha aclarado la Sala Constitucional los
alcances del principio de igualdad constitucional respecto de ciudadanos extranjeros,
señalando que como tesis de partida, este principio se aplica, en beneficio
de los extranjeros, sin distingo de si se trata de una función privada
o pública. En efecto, en una importante sentencia, donde se discutió el
acceso de los extranjeros a los llamados Colegios Científicos, se recordó otro
fallo anterior, de la siguiente forma: “Esta Sala ha admitido ya que
la función notarial es pública, pero no hay fundamento alguno
para entender que el ejercicio de funciones públicas es privativo de
los costarricenses, y excluye la participación de extranjeros. La ley
puede establecerlo así, pero el fundamento para proceder de este modo
debe ser manifiestamente lógico razonable: no puede manifestarse simplemente
en que así lo quiere la ley. Es decir, la naturaleza de la función – pública
o privada-no constituye sin más, a priori, una razón suficiente
para normar un trato jurídico distinto, mucho menos cuando se alcanza
a ver, como en el caso de los notarios, que el ejercicio de esa función,
eminentemente técnica, todo lo que razonablemente exige es competencia
técnica o profesional- lo cual lo prevé el requisito de que el
notario ha de ser abogado- condición ésta que no excluye al extranjero – e
idoneidad ética y moral –calidad que no solo satisfacen los que
ostentan una nacionalidad”.73
Tenemos entonces que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional costarricense,
la posibilidad de que una ley introduzca diferencias de trato entre nacionales
y extranjeros, no iría -como juicio de posibilidad jurídica-,
en contra del marco constitucional. No obstante, esas diferencias de trato
deben tener determinadas características, o lo que es lo mismo cumplir
con ciertas condiciones a modo de parámetros de constitucionalidad.
A la hora de describir esas razones que justificarían la introducción
de elementos diferenciadores en el trato de los extranjeros, la jurisprudencia
resulta rigurosa en extremo. Exige en primer lugar, que toda diferencia debe
ser lógica y derivar de la naturaleza misma de la diferencia entre las
dos categorías ( nacionales y extranjeros).74 En este sentido- según
el sentir del Tribunal- “no corresponde a los jueces juzgar el acierto
o conveniencia de una determinada diferencia contenida en una norma , sino únicamente
verificar si el criterio de discriminación es o no razonable, porque
el juicio acerca de la razonabilidad es lo que nos permite decidir si una desigualdad
viola o no la Constitución”.75 El segundo elemento de juicio que
utiliza la jurisprudencia constitucional, muy ligado al anterior, solo que
visto desde la cara de los efectos que producen las discriminaciones arbitrarias,
afirma que toda diferenciación entre nacionales y extranjeros debe evitar “la
desconstitucionalización” del derecho de igualdad, “como
lo sería el decir que los extranjeros no tienen derecho a la vida, a
la salud, o a un derecho fundamental, pues éstas serían irracionales”.
76 Establece así la Sala Constitucional una clara relación entre
el artículo 19 y el artículo 33, referido este último
de manera amplia al principio de igualdad; relación que se había
puesto enteramente de manifiesto desde el voto No. 5965-94, que al respecto
indicó: “...al exigir y garantizar el artículo 19 trato
igual, resulta este artículo una específica manifestación
del derecho de igualdad y del principio de no discriminación que predica,
en sentido general, el artículo 33, con lo cual queda dicho que los
requisitos objetivos que – en general- limitan a la ley para distinguir
con pretensión de validez y evitar la desigualdad o la discriminación,
con apoyo en diversas situaciones de hecho admisibles, disciplinan la obra
del legislador ordinario que quiera levantarse sobre el hecho de la nacionalidad
la diversidad de trato”.77 El tercer elemento de juicio que según
nuestro criterio ha servido de norte a la jurisprudencia constitucional costarricense
como parámetro de constitucionalidad, se formula a partir de un procedo
de abstracción lógica, por el cual se van “abstrayendo” aquellos
elementos que resultan insuficientes para justificar una diferencia de trato,
hasta dejar al descubierto que el elemento de la nacionalidad se ha quedado
solo como único motivo explicativo de la distinción, siendo ese
elemento aislado evidentemente inconstitucional Así por ejemplo, en
el mismo caso de los notarios públicos, antes mencionado, si no existe
una razón suficiente y evidente para que un extranjero, que tiene la
calidad de abogado, incorporado al Colegio respectivo, pueda ejercer como notario, “hay
que presumir que la diferencia se basa en la pura nacionalidad, lo cual es
una discriminación contra el principio de igualdad”.78 En otras
palabras, aceptando que las leyes nacionales puedan incidir en la situación
jurídica de los extranjeros, mediante “excepciones” o “limitaciones”,
en ningún caso esa afectación puede fundarse en el mero dato
de la nacionalidad.79
Pues bien, con fundamento en estos principios o criterios de análisis,
se han dictado sentencias de gran relevancia nacional, entre las que podríamos
citar algunas como las siguientes: voto 5965-94 que entró a juzgar la
prohibición de que los extranjeros pudieran acceder a la propiedad de
los medios de comunicación, voto 1059-95, el cual examinó la
posibilidad de que los extranjeros pudieran realizar actividades aeronáuticas
remuneradas; el voto 2570-97, que se refiere al acceso de los extranjeros a
Colegios Científicos costeados por el Estado costarricense; voto 5526-98,
relativo a la radiofusión de anuncios grabados por locutores extranjeros;
voto 8857-98, referido a la discriminación de los educandos extranjeros
que asisten a escuelas públicas en Costa Rica, respecto al derecho de
contar con un bono o ayuda educacional, igual que los nacionales; y voto 0616-99,
en que se cuestionó la imposición legal de cuotas máximas
de trabajadores extranjeros en las empresas costarricenses. En todos estos
procesos, tomados como ejemplos de sentencias que se han inspirado en los principios
aquí resumidos, el criterio del Tribunal Constitucional se ha decantado
a favor de las posiciones sostenidas por los extranjeros o por organismos de
derechos humanos actuando a favor de extranjeros. 80 Utilizando los criterios
anteriormente expuestos, ha aceptado en otros casos la jurisprudencia constitucional
como razonable y no arbitraria una disposición legal que establecía
una distinción en el acceso al empleo de nacionales y extranjeros, tal
como es el caso del artículo 49 inciso a) de la Ley General de Policía,
según la cual, para ser agente público de seguridad en Costa
Rica, se requiere ser costarricense.81 Un caso especial ha sido el voto en
cuanto al planteamiento de un grupo de médicos extranjeros que ha solicitado
el mismo trato de los médicos nacionales que realizan estudios de postgrado
en el país. En este caso, la Sala Constitucional ha hecho abandono,
hasta cierto punto, de los criterios o principios que han sido regularmente
usados en otros fallos, para justificar el tratamiento distinto de los médicos
extranjeros, a quienes no se les paga salario por las labores que realizan,
mediante el análisis del tipo de convenio específico que suscriben
estos estudiantes de postgrado cuando acceden participar a los programas universitarios
específicos. Desde nuestro punto de vista, y sin entrar a juzgar el
caso específico en cuestión de la manera en que se resolvió en
la vía constitucional, nos parece peligroso para la seguridad jurídica
de los extranjeros y de los operadores del derecho en general, que se abandonen
los criterios de constitucionalidad que hasta ahora se han venido utilizando,
para buscar justificaciones demasiado puntuales, extrañas por cierto
al Derecho Laboral patrio, no insertas en una normativa con rango de ley.
82
En algunos casos particulares, la jurisprudencia constitucional ha hecho
mención
específica de la libertad de trabajo, consagrada en el artículo
56 de nuestra Carta Política, y a la distinción de trato, de
rango constitucional, que introduce el artículo 68, cuando señala
que “en igualdad de condiciones deberá de preferirse al trabajador
costarricense”. El análisis acerca de la violación de la
libertad de trabajo se había venido haciendo en dicha jurisprudencia,
como un derivado de la violación del principio de igualdad, al señalar
ante casos concretos que: “al violarse el derecho a la igualdad en los
términos expuestos, es lógico que por tratarse de una función
laboral, se afecta también el derecho al trabajo, porque éste
debe entenderse en armonía con el principio de igualdad”.83 Una
sentencia más reciente, se ha referido de manera mucho más profunda
con respecto al derecho de trabajo de los habitantes del país, a la
vez que ha permitido hacer una suerte de comparación entre las normas
y principios del derecho de trabajo, y la normativa migratoria. Nos referimos
a una sentencia que tiene además una enorme importancia para los iuslaboralistas,
dado que declaró inconstitucional el artículo 13 del Código
de Trabajo, modificando la jurisprudencia anterior, sentada en otros fallos
del mismo Tribunal, verbigracia en el voto 1059-95.
El artículo 13 del Código de Trabajo, establecía la prohibición
de todo patrono de emplear en su empresa menos del 90 por ciento de trabajadores
costarricenses, y de pagar a los trabajadores nacionales menos del ochenta
y cinco por ciento del total anual de los salarios que en esas empresas se
devenguen.84 La discusión sobre la constitucionalidad de este numeral
del Código Laboral, daba pie, por supuesto también, para desentrañar
el contenido de la distinción entre nacionales y extranjeros autorizada
parcialmente en el artículo 68 constitucional, por lo que hace a la
posibilidad jurídica de preferencia de los primeros sobre los segundos.
Empezando por el tema de la libertad de trabajo, el fallo en cuestión
nos indica de entrada, lo que parece evidente: si la Constitución dice
que el trabajo es un derecho del individuo, en ello va implícito que
es un derecho de todos, y no un derecho de las personas que pertenecen a una
determinada nacionalidad. Aunado a lo anterior, la sentencia se involucra con
otros derivados de la libertad de trabajo, a los cuales ni la doctrina ni la
jurisprudencia, en el derecho comparado, suelen dar la importancia adecuada.
En este sentido, señala el fallo en cuestión lo siguiente:
“Ahora bien: el derecho al trabajo no equivale exclusivamente a la libertad
de trabajar; tanto así, que la Constitución, a continuación
del reconocimiento de ese derecho agrega que es también “una obligación
con la sociedad. Su contenido alcanza al derecho a elegir libremente el trabajo,
pero es también, por su propia naturaleza – en cuanto aquí interesa-
, el derecho de acceso efectivo al trabajo, a un puesto de trabajo. La Constitución
crea un elenco de garantías en torno al derecho al trabajo: una, de evidentes
repercusiones sociales, es que obliga al Estado a procurar condiciones para que
todos tengan ocupación honesta y útil, debidamente remunerada;
todos, y no solamente los nacionales; específicamente, también
los extranjeros que tienen, según el régimen legal correspondiente,
una categoría migratoria que les habilita para trabajar en el país”85.
Aunque el fallo es claro en este punto sobre la imposibilidad de aplicar la
libertad de trabajo a unos ( los nacionales) mientras que a otros se les
niega (extranjeros), es indudable que ha creado un vínculo entre libertad
de trabajo y condición migratoria, de donde queda la duda de si ello
implica entonces que no existe libertad de trabajo, en cuanto garantía
constitucional, para los extranjeros irregularmente residentes en el país.
La respuesta a esta pregunta pareciera ser que ciertamente la distinción
se da, desde el momento en que la sentencia insiste en que la declaratoria
de inconstitucionalidad del artículo 13 del Código de Trabajo
no invalida la aplicación del régimen migratorio vigente, y específicamente
sobre la diversidad de categorías y subcategorías que contiene
la Ley de Migración y Extranjería. Dicho de otro modo entonces,
sí existe una vinculación legal entre condición migratoria
regular y libertad de trabajo.
Por lo que hace a la interpretación del artículo 68 constitucional,
estima el fallo en primer lugar que se trata de una declaración que
no va más allá de una “moderada y limitada incidencia en
el ámbito del principio de igualdad”, negándole pues a
esta excepción, el carácter de una norma del mismo rango que
el principio de igualdad y de no discriminación. Más importante
aún, la sentencia permite interpretar que cualquier ventaja en las condiciones
de acceso al empleo de los costarricenses, autorizada por esta norma constitucional,
tendría sin embargo que analizarse en cada caso concreto, y debería
fundamentarse- para ser válida- en razones objetivas, pues no se justificaría
aquella ventaja que no se fundara “en el orden objetivo de los requisitos
que miran a la diversidad de capacitación, de aptitud o de idoneidad”.
86 Finalmente, al no encontrar la sentencia en el artículo 13, un conjunto
de razones objetivas para dar ventaja numérica a los trabajadores costarricenses,
sino un criterio fundado en la mera nacionalidad, se estima que la norma no
cumple con los parámetros de constitucionalidad arriba mencionados.87
Según se lleva visto, la normativa constitucional y su interpretación
por parte de la Sala Constitucional del país, Costa Rica cumple básicamente
con los estándares normativos internacionales fijados en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y con la exégesis que del mimo
ha hecho la Comisión de Derechos Humanos de la O.N.U., igual que cumple
con las disposiciones sobre el principio de no discriminación contenido
en varias convenciones de esa Organización y que tienen por objeto la
protección de específicas minorías. Como única
norma abiertamente contraria al principio de no discriminación, contenido
en las principales convenciones sobre Derechos Humanos, incluidos los Convenios
87 y 98 de la Organización Internacional del Trabajo, habría
que destacar la prohibición contenida en el artículo 60 Constitucional
de que los extranjeros puedan ocupar cargos de dirección en los sindicatos.
Respecto de este particular, la Comisión de Expertos en Aplicación
de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del
Trabajo, en su informe a la 91ª Reunión de la Conferencia Internacional
del Trabajo del año 2003, volvió a solicitar al Estado costarricense
la modificación de los artículos 345 del Código de Trabajo
y 60 de la Constitución Política, en cuanto limitan el acceso
de los extranjeros a puestos de dirección sindical.88
Descendiendo en la jerarquía de las normas jurídicas que en Costa
Rica regulan las materias aquí estudiadas, podemos decir que la protección
derivada de nuestra Constitución, a favor de los trabajadores extranjeros,
es extensiva al texto de la legislación laboral ordinaria, pues de acuerdo
con el artículo 14 del Código de Trabajo, las disposiciones de
nuestra legislación necesaria codificada son de aplicación obligatoria
a todas las empresas, explotaciones o establecimientos, de cualquier naturaleza
que sean, lo mismo que a todos los habitantes de la República, sin distinción
de sexos ni de nacionalidades. Debemos recordar sin embargo, que esta legislación
se refiere a los derechos mínimos laborales, quedando fuera del alcance
del Código Laboral, en principio, aquellos derechos pactados contractualmente
que superen los mínimos de ley. No obstante la puerta que el contrato
abre para crear diferencias entre nacionales y extranjeros por medio de derechos
superiores a los mínimos, estas distinciones podrían ser impugnadas
cuando violen el principio de “a trabajo igual, salario igual” encuadrado
en los artículos 57 de la Constitución Política y 167
del Código de Trabajo; lo mismo que cuando escondan una discriminación
prohibida por la Constitución Política, los convenios internacionales
ratificados y las leyes del país. A este último respecto, la
ley No. 8107 que agregó un capítulo undécimo al Código
de Trabajo en el año 200189, ha ampliado los niveles de protección
de la legislación ordinaria en el acceso al empleo, señalando
la prohibición de toda discriminación en dicho acceso por razones
edad, etnia, género o religión ( artículo 618). Mención
especial merece el nuevo artículo 622 del Código de Trabajo reformado
mediante la mencionada ley, el cual indica, de manera expresa que: “Todas
las personas, sin discriminación alguna, gozarán de las mismas
oportunidades para obtener empleo y deberán ser consideradas elegibles
en el ramo de su especialidad, siempre y cuando reúnan los requisitos
formales solicitados por el patrono o por la parte contratante”. El nuevo
capítulo termina con un artículo que crea la posibilidad de cobrar
una indemnización económica al empleador a quien se le compruebe
hacer cesado a trabajadores por razones de edad, etnia, género, o religión.
Si tuviéramos ahora que hacer una comparación, “grosso
modo”, entre el régimen legal de los trabajadores extranjeros
que se desprende de nuestro marco constitucional y legal, versus los Convenios
de O.I.T. y de la O.N.U. del año 1990, encontraríamos que al
menos respecto del Convenio 143 parte II de la Organización Internacional
del Trabajo, y lo dispuesto en la última Convención de la O.N.U.,
nuestro país no alcanzaría aún esos estándares
internacionales. Lo anterior, porque tanto el Convenio 143, parte II como en
general la Convención de la O.N.U., sobre todo en su parte IV, pero
también en su parte III, establecen una aplicación absoluta del
principio de igualdad y no discriminación, excepcionando solamente algunas
categorías muy específicas de trabajadores migrantes, ni siquiera
de todas los derechos convencionales, sino de algunos derivados de esa condición
especial, como sucede con los trabajadores de temporada o los trabajadores
fronterizos en la Convención de la ONU.90 En su lugar, nuestra Constitución
Política admite limitaciones y excepciones al régimen de igualdad
legal entre extranjeros y nacionales, que por supuesto – y según
se ha visto- no significa una autorización abierta para crear limitaciones
o excepciones arbitrarias, incluyendo la autorización de preferencia
de costarricenses sobre los trabajadores migrantes extranjeros, en el acceso
al empleo. De esta manera, nuestro régimen constitucional, en materia
de trabajadores migrantes extranjeros, se acerca más bien a lo dispuesto
por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y a la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación
Racial, que son los convenios más antiguos en estas materias.
En cualquier caso, y según se verá de seguido, pareciera que
los principales problemas para los trabajadores migrantes en Costa Rica y para
el Estado costarricense también, no provienen del régimen constitucional
o legal que regula este tipo de trabajadores, desde el punto de vista de sus
derechos laborales, sino más bien de la inadecuación entre la
normativa migratoria y la dinámica real que han adquirido en los últimos
diez o más años las migraciones nacionales, especialmente de
mano de obra nicaragüense.
b) Régimen Migratorio
de los Trabajadores Migrantes.
Según estimaciones realistas de la situación migratoria
del país, entre trescientos mil y cuatrocientos mil nicaragüenses
residen en Costa Rica, cifra que representa entre el 7.5% y el
9% de la población total del país. De esas personas,
213.000 han regularizado su estatus migratorio, el resto corresponde
a personas indocumentadas. 91 Para el Departamento de Planificación
de la Dirección de Migración y Extranjería
de nuestro país, las cifras podrían ser todavía
más altas, pues su directora ha calculado que tomando en
cuenta solamente los residentes y los que tienen permiso temporal,
se podría llegar a un número total de cuatrocientos
mil extranjeros aproximadamente, que corresponderían a un
diez por ciento de toda la población. 92Sea que se discrepe
o no sobre los números exactos de los datos sobre migración
extranjera y especialmente nicaragüense en Costa Rica, lo
cierto es que la cantidad de trabajadores en situación irregular
es alarmante. Es sabido por lo demás, que la mayor parte
de los migrantes nicaragüenses residiendo en el país,
regular o irregularmente, participan del mercado de trabajo, pues
precisamente estamos ante la presencia de una migración
dada en función de la situación económica
que se vive en el país vecino.93 Con reflexiones tan sencillas
fácilmente se llega a la conclusión de que los temas
laboral y migratorio se encuentran íntimamente ligados en
la problemática del trabajador migrante extranjero en suelo
costarricense, lo que nos obliga, de muchas maneras, a hacer mención,
aunque no sea con la profundidad querida, a los problemas que plantea
la legislación migratoria costarricense.
La Ley General de Migración y Extranjería, a nuestro juicio de
manera equivocada, define en primer lugar las categorías de residencia
o no residencia de los extranjeros, para luego ubicar entre los extranjeros
no residentes a los trabajadores migrantes, sin definir quiénes componen
ese grupo, ni cuáles son sus características, negando de esta
manera lo evidente: que los trabajadores migrantes no son solamente los trabajadores
transfronterizos, ni los trabajadores estacionales, o los trabajadores vinculados
a un proyecto específico administrado por una empresa extranjera; los
trabajadores migrantes son también los que realizan labores ordinarias
aunque no especializadas, como en el caso de la construcción o la seguridad,
y son también los temporales que deciden permanecer en un país
después de cumplido el plazo por el que fueron internados en el territorio
del otro Estado. Ese solo divorcio entre la mención que hace el artículo
37 inciso g) de la Ley de Migración y Extranjería, respecto de
la realidad migratoria del país, revela la inadaptabilidad de las formas
legales a una situación histórico-social dada. Detengámonos
un poco más para analizar este desencuadre entre ley y realidad.
Como se indicó antes, el artículo 33 de la Ley de Migración
y Extranjería, en adelante LME, establece en su artículo 33 solo
dos categorías para el ingreso y permanencia en el país, las
de residentes y no residentes. No obstante, la categoría de los residentes
se divide entre dos subcategorías: residentes permanentes y radicados
temporales ( artículo 34 LME). A los efectos de este trabajo, nos interesa
la categoría de “radicado temporal”, en la cual se ubica
todo extranjero que sin ánimo de permanecer definitivamente en el país,
ingrese en alguna de las siguientes subcategorías: a) Científicos
profesionales, técnicos o personal especializado, contratados por empresas
o instituciones establecidas o que desarrollen actividades en el país,
para efectuar trabajos de su especialidad; b) empresarios, hombres de negocios
y personal directivo de empresas nacionales o extranjeras; c) .....ch).......d)
..........e) Cónyuge e hijos menores de las personas mencionadas en
los incisos anteriores; f) aquellos que sin estar comprendidos en los incisos
que anteceden, fueren autorizados por la Dirección General; y g.....94
Se notará del listado anterior, que salvo el caso de los trabajadores
denominados “profesionales”, “técnicos” o “personal
especializado”, no se contemplan en la ley otras formas de radicación
de trabajadores migrantes en el país, limitando con ello el trabajo
de otros migrantes ordinarios, no temporales ni excepcionales.
Por su parte, el artículo 37 LME, numeral que determina el componente
de la categoría de los “no residentes”, incluye dentro de
la misma los siguientes tipos de extranjeros con ingreso en territorio nacional:
a) turistas; b) personas de especial relevancia invitadas por los poderes del
Estado o instituciones públicas o privadas; c) agentes viajeros o delegados
comerciales; ch) artistas, deportistas e integrantes de espectáculos
públicos; e) pasajeros en tránsito; f) tránsito vecinal
fronterizo ( sea a los vecinos que realizan ese tránsito); g) tripulantes
del transporte internacional y g) trabajadores migrantes. La pregunta pertinente
sería la siguiente: ¿ Quiénes son los trabajadores migrantes
del inciso g) del artículo 37? El artículo 66 del Reglamento
de la LME, denominado “Reglamento a la Ley General de Migración
y Extranjería” (RLME), correspondiente al Decreto Ejecutivo No.
19010-G de 11 de mayor de 1989, establece la posibilidad de que los ejecutivos
y técnicos (extranjeros) de empresas radicadas en el país, puedan
obtener la categoría de residentes temporales, previendo la obligación
de las respectivas empresas de demostrar y justificar la necesidad de contratación
de este personal. En adición a lo anterior, el artículo 66 bis
RLME, confiere a la Dirección de Migración la posibilidad de
conferir permisos especiales de residencia – lo que debe equipararse
con residencias temporales, pues no cabría subsumirla en otra categoría
legal- a: “ a) extranjeros que presten servicios a los organismos estatales
o internacionales y centros educativos en cumplimiento de programas o contratos
especiales; b) profesionales y técnicos extranjeros altamente calificados
en el área de especialización, previo, informe, favorable del
Ministerio de Trabajo; c) .....; d......empleadas domésticas y e) aquellos
que la Dirección considere procedentes. Podemos inferir entonces que
dentro la categoría de “trabajadores migrantes” - no residentes,
según la misma ley - del artículo 37 inciso g) de la Ley, se
excluyen los ejecutivos y técnicos especializados cuya necesidad de
permanencia en el país se acredite de alguna manera, los trabajadores
de representaciones o delegaciones de Estados extranjeros u organismos internacionales,
profesionales y técnicos de alta especialización y, y empleadas
domésticas. Ello por cuanto este subgrupo de extranjeros podrían
ingresar como radicados temporales (artículo 36 LME). Se nos reduce
entonces la categoría de trabajadores migrantes, a los trabajadores
no especializados o, en su caso, a los trabajadores con nivel técnico
o profesional pero que no puedan demostrar una especialización necesaria
en el país ( a juicio del Ministerio de Trabajo, según el inciso
b) del artículo 66 bis RLME). La siguiente pregunta sería entonces
la siguiente: ¿ es ese grupo residual pero muy amplio en cualquier muestra
representativa de trabajadores migrantes en el mundo, el colectivo al que pretende
encuadrar la categoría del inciso g) del artículo 37 LME?. Pareciera
que no. Veamos por qué.
El artículo 73 LME, contiene prohibición expresa para que los “no
residentes” puedan realizar tareas o actividades lucrativas, por cuenta
propia o en relación de dependencia, excepcionando de dicha interdicción únicamente
a los artistas, deportistas, integrantes de espectáculos públicos
y a los trabajadores migrantes, sujetándolos a todos ellos a una autorización
específica que deberá otorgar la Dirección General de
Migración, previo informe favorable que debe rendir el Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social. Si reparamos en la subcategoría de extranjeros,
no residentes, creada en este artículo – y a quienes se les permite
laborar por vía de excepción- veremos que el denominador común
de prácticamente todos los allí incluidos es la transitoriedad
de su estadía en cualquier país del mundo ( artistas, deportistas,
integrantes de espectáculos públicos, etc.) De esta forma, e
indirectamente, se estaría asimilando a los trabajadores migrantes a
trabajadores de corta estadía en el país; a un colectivo que
los economistas y sociólogos reputan como “trabajadores temporales”.
Esta idea se confirma con la disposición contenida en el artículo
87 del RLGM, el cual establece que “la permanencia en el país
de los no residentes será el plazo indicado en la visa correspondiente,
que en ningún caso podrá ser mayor de treinta días, salvo
que por convenio o acuerdo internacional tuviese derecho a un plazo mayor”.
Para que no quede duda alguna sobre esta interpretación del consabido
inciso g) del artículo 37 LME, ha sido la propia Directora del Departamento
de Planificación de la Dirección de Migración y Extranjería,
quien ha afirmado que para esa Dirección el trabajador migrante ha sido
asimilado básicamente al extranjero que viene por un corto período,
por ejemplo para la zafra, por lo que le parece un contrasentido pensar en
situaciones de reunificación familiar aplicando la categoría
del trabajador migrante.95 De este modo, se nos revela en la ley y en la interpretación
que de la misma se ha hecho, una doble confusión. La de no distinguir
la categoría genérica de trabajador migrante respecto de la de “no
residentes”, ignorando lo obvio, como es la situación de trabajadores
migrantes de larga o mediana estancia en el país, y a contrapelo de
la mayor parte de convenciones internacionales cuyo fin es más bien
el de regularizar la situación del trabajador migrante en situación
irregular. En segundo lugar, la de limitar el concepto de trabajador migrante
al de un simple trabajador temporal, que entra y sale del país por un
corto período. El mismo Dpto. de Planificación de la Dirección
de Migración y Extranjería, es consciente de los defectos de
la legislación y en la necesidad de ampliar la misma. 96 De cualquier
modo, lo cierto es que el concepto de “trabajador migrante” que
se maneja en la ley, en los reglamentos y en su interpretación, pareciera
coincidir con un subtipo de trabajador migrante, y no con el genérico
de ese colectivo, según lo definen tanto la Convención de la
O.N.U. del año 1990, como el Convenio 143 de la O.I.T. 97 En realidad,
ni el orden jurídico internacional, ni la amplitud del concepto de “migrante” o
de “trababador migrante”, en el lenguaje común, nos permiten
asimilarlo al de “trabajador temporal”, entendiendo por tal a un
trabajador de corta estancia, como lo hace la ley nacional y lo interpretan
nuestras autoridades migratorias. Ciertamente, y como lo advierte Bohning,
aunque es difícil separar la condición de trabajador migrante
de la de temporalidad, pues efectivamente en algunos países se han vinculado
ambos conceptos, lo cierto es que en la realidad esto es variable. Este autor,
se pregunta precisamente sobre la definición de trabajador temporal,
rechazando una concepción unívoca del término. La temporalidad,
dice este especialista internacional, puede ser vista de distintos ángulos.
No hay duda de que muchos inmigrantes se establecen con la firme intención
de retornar o de moverse a otro lugar. Otros cambian sus intenciones. Aún
otros, se establecen para iniciar una vida permanente en otro lugar. Por lo
demás, aún los migrantes permanentes pueden cambiar de idea.
Concluye este autor que en cualquier caso “las intenciones son una guía
incierta para el derecho internacional sobre derechos humanos”. 98 Si
el tema quisiera verse del ángulo estricto del derecho positivo, tampoco
cabría la confusión entre trabajador migrante y trabajador temporal,
porque la misma legislación del país admite la posibilidad de
que el trabajador migrante regularice su situación migratoria, por ejemplo,
mediante el matrimonio con un ciudadano o una ciudadana costarricense, por
la existencia de vínculos familiares de ascendencia o descendencia con
costarricenses, o incluso por virtud de un decreto de excepcionalidad migratoria
o amnistía.99 Algunos autores, como el propio Bohning, pero esta vez
en un manual patrocinado por la O.I.T. y publicado en lengua castellana por
el Ministerio de Asuntos Sociales de Madrid, han diseñado toda una tipología
de los trabajadores migrantes, tomando en cuenta la duración de su emigración.
Este autor, divide los trabajadores migrantes, para empezar, en tres grandes
apartados: a) trabajadores estacionales; b). trabajadores ligados a un proyecto
y c) puestos de trabajo ordinarios. 100 Tanto los trabajadores estacionales
como los trabajadores ligados a un proyecto son compatibles con una restricción
temporal en la admisión. En el caso de los puestos de trabajo ordinarios,
podemos encontrar –siempre dentro de la tipología de W. R. Bohning
- tres distintas subcategorías: a) Trabajadores con estadía limitada
en el tiempo y de breve duración, para quienes cabe la renovación
de su habilitación para laborar en el Estado extranjero; b) Trabajadores
con estadía limitada, de larga duración pero sin asentamiento
permamente y c) finalmente, trabajadores migrantes con permiso para permanecer
en el país ilimitadamente. 101 Este esquema se funda en un criterio
que bien pudiera tener implicaciones en nuestro país, según el
cual “la escasez relativa de mano de obra puede constituir un fenómeno
de breve duración, pero también puede ser la expresión
estructural y fuertemente arraigada de unos factores que se mantengan invariables
a lo largo de mucho tiempo”.102 En Costa Rica, la inserción de
la mano de obra nicaragüense en el mercado de trabajo, parece tener alcances
estructurales, tanto por la dependencia del mercado costarricense de la mano
de obra extranjera proveniente de ese país, a que aluden autores como
Morales y Castro, 103 como por la existencia de lo que el señor Johnny
Ruiz, Director del Departamento de Empleo del Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social califica como “migración circular irregular”, donde
los trabajadores migrantes van pasando de una ocupación a otra, y de
una zona geográfica a otra, desplazándose generalmente de las
labores agrícolas a otras urbanas y de las zonas rurales hacia las ciudades,
sin llegar a salir del país. Lo más grave del caso es que, según
lo denuncia este funcionario, hay empleadores que sobreestiman la cantidad
de mano de obra extranjera que ocupan, con el fin de tener un “ejército
de reserva”, con el cual presionar hacia abajo en las condiciones de
trabajo”.104 El reconocimiento de la dependencia de la mano de obra extranjera
por parte de la economía costarricense, lo ha hecho el propio Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social, en documentos elaborados por los encargados
de la materia migratoria, cuando se ha dicho por ejemplo que “si revisamos
las medidas políticas que han adoptado los gobiernos para resolver el
problema migratorio, nos damos cuenta de que generalmente se ha buscado limitar
estos ingresos de personas, pero debemos ser conscientes de que el trabajo
que desarrollan los migrantes laborales lo necesita el sector privado de nuestra
economía, trabajo que no es de interés a los desocupados nacionales,
puesto que no se adapta a sus expectativas”.105
Digamos entonces que nuestra Ley de Migración y Extranjería fue
diseñada para regular la situación de trabajadores migrantes
temporales, de muy corto plazo, pero que no tiene el marco jurídico
adecuado para regular la migración de trabajadores de más largo
alcance, conocidos por Bohning y otros autores como trabajadores migrantes “ordinarios”.106
Pareciera que una solución a esta problemática, no digamos la única,
sería prescindir de categorías migratorias demasiado rígidas,
estableciendo permisos de trabajo y trámites no burocráticos,
que puedan adaptarse mejor a las situaciones de escasez de mano de obra.107
Habría además que obligar a los empleadores a cumplir estrictamente
con el principio de no otorgamiento de condiciones laborales inferiores a los
nacionales, bajo situaciones normales, indistintamente que se trate de trabajadores
migrantes en situación migratoria regular o irregular, aunque ello significara
modificar nuestra legislación laboral ordinaria para introducir específicamente
una norma exigiendo contratos escritos y homologados por la Dirección
de la Inspección de Trabajo – individuales o podrían ser
colectivos- tratándose de mano de obra extranjera.108 Una norma de tal
naturaleza desestimularía, por parte de los empleadores y sus contratistas,
el enganche de trabajadores migrantes “irregulares”. 109 Hemos
revisado someramente el proyecto de nueva Ley de Migración y Extranjería
que espera turno de aprobación en nuestra Asamblea Legislativa, y no
encontramos que los problemas aquí descritos tiendan a resolverse. Todo
lo contrario, se opta por un endurecimiento de las categorías migratorias
y de la situación de los trabajadores irregulares.110
Los problemas de nuestra ley migratoria no terminan con la inadecuación
entre la categorización de “trabajadores migrantes” y la
situación real que se da en la práctica con este tipo de trabajadores,
sino que abarca también el de la forma de ingreso a nuestro territorio,
del migrante extranjero. De acuerdo a la LME, el ingreso al país para
quienes deseen contar con la categoría de residentes permanentes, o
bajo otras categorías y subcategorías, deben hacerlo desde fuera
de Costa Rica, siendo función de los cónsules costarricenses
fuera del territorio nacional “recibir y remitir a la Dirección
General las solicitudes de inmigrantes que deseen obtener categoría
de residentes permanentes, así como solicitudes de ingreso en otras
categorías o subcategorías de ingreso”. En la práctica,
sin embargo, la Dirección General de Migración y el Poder Ejecutivo,
se ven obligados a atender y resolver dentro del país, la situación
de muchos migrantes en situación de irregularidad, quienes desean regularizar,
al margen del procedimiento ordinario previsto por la ley, su estatus migratorio.
El problema que esto planea, es que a fin de cuentas, recibe en muchos casos
un trato más favorable el extranjero ilegal que pretende regularizar
su situación encontrándose en el país, que quien cumple
con la legislación nacional, haciendo su solicitud desde fuera, pues
resulta que quien procede esta última forma, sufre de mayores controles.
111
En el año 1993 y con el objeto de solucionar los problemas anteriores,
los gobiernos de Costa Rica y de Nicaragua suscribieron un Convenio de Mano
de Obra Migrante. Se estableció dentro de los requisitos que las empresas
interesadas en trabajadores migrantes nicaragüenses, debían indicar
cuántos trabajadores requerían y en algunos casos, la misma empresa,
en colaboración con la Organización Internacional para las Migraciones
(OIM), co-patrocinadora de este acuerdo, podía incluir nombres específicos
de trabajadores nicaragüenses. La OIM facilitaba el transporte y estadía
de los funcionarios costarricenses de la Dirección de Migración
en Nicaragua, mientras se integraba el grupo. Los trabajadores eran ingresados
a Costa Rica y se les extendía un documento temporal con foto, para
laborar en la empresa. Los problemas que ha tenido este Convenio “empezaron
a surgir por la diferencia de trato y de salarios entre empresas dedicadas
a labores agrícolas, situación que conllevó a que los
trabajadores se trasladaran a otros centros de trabajo, si ofrecían
mejores condiciones de trabajo. Además una gran cantidad de trabajadores
no regresaba a su país de origen a pesar de que el contrato señalaba
que su estadía era temporal, mientras duraba la cosecha. Por otro lado,
algunas actividades agrícolas requerían trabajadores todo el
año, lo que desvirtuaba la condición de trabajador temporal que
exigía la iniciativa”.112 De esta forma, el convenio en cuestión
ha permitido que tanto empresarios como algunos trabajadores saquen un provecho
que no estaba ni en los términos del convenio ni de los contratos.
En realidad, la situación planteada con la migración irregular
es sumamente compleja, involucrando distintos actores y posibilidades de análisis.
No se trata pues de un problema que se pueda resolver con soluciones estrictamente
jurídicas. Como muy bien lo señala el Director del Dpto. de Empleo
del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, hay en esto un verdadero círculo
vicioso, porque la migración irregular tiende a profundizar la situación
de ilegalidad, antes que a resolverla. El trabajador ilegal teme que al buscar
regularizar su situación, se vea impedido a regresar a Costa Rica, por
lo que prefiere mantener su estatus irregular antes que modificar su situación
legal. Por su parte, muchos empresarios inescrupulosos, se aprovechan de esta
situación, para en forma directa o por medio de contratistas, obtener
condiciones laborales menos ventajosas para los trabajadores ilegales, respecto
de los nacionales o incluso de los extranjeros que han regularizado su situación.113
Un nuevo Convenio se ha suscrito entre los Ministros de Trabajo de Costa
Rica y Nicaragua en fecha 25 de octubre de 2002, cuyo contenido general es
bastante
general y difuso, como lo atestigua el artículo primero de dicho documento,
según el cual, las partes signatarias acuerdan: “Definir compromisos
de interés binacional para establecer una agencia conjunta que permita
desarrollar estrategias para ordenar y controlar los movimientos migratorios
de personas con fines de empleo, con el objetivo de optimizar la gobernabilidad
migratoria en ambos países. Para tales efectos, ambos ministerios promoverán
la creación de un Comité Técnico Permanente”. Se
trata, como se ve, de una norma inocua, que poco o nada empuja en la dirección
de acciones efectivas para ordenar la corriente migratoria de Nicaragua hacia
Costa Rica. Es muy pronto para juzgar este nuevo Convenio en cuanto a sus efectos
futuros, aunque los funcionarios de la Dirección de Migración
y Extranjería piensan que Costa Rica necesita “la emisión
de una política migratoria integral. Una política que involucre
a todos los sectores en el país que tienen qué decir, que tienen
que ver, que tienen vinculación con el extranjero en forma permanente”.114
Es muy posible que los problemas de ingreso de los trabajadores migrantes
al país, requieran de modificaciones en la ley migratoria, a fin de otorgarle
al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, una mayor responsabilidad respecto
de la que hasta ahora ha tenido, pues no creemos que por la mera presencia
de un representante de ese Ministerio en el Consejo Nacional de Migración
(artículo 8 LME), o por las autorizaciones o “informes favorables” que
realice este Ministerio para el otorgamiento de un estatus migratorio en Costa
Rica ( artículo 73LME) se esté otorgando a la Administración
del Trabajo el papel que debe cumplir en el ordenamiento y regularización
de las migraciones con fines de empleo. Concebir los problemas de la migración
por razones económicas en Costa Rica como un tema de naturaleza policial
o atinente solamente a la seguridad nacional sería un error. En el ámbito
internacional, se insiste más bien en un mayor involucramiento de los
Despachos de Trabajo en las migraciones laborales, incluyendo la idea de destacar
personal especializado en estas materias en las embajadas y consulados de los
países receptores de trabajadores migrantes, lo mismo que se insiste
en la necesidad de despolitizar esta materia. 115
No se trata de ignorar los problemas de seguridad nacional envueltos en el
tema migratorio, sino de involucrar en la ordenación del mismo, con
mayor fuerza e inteligencia, al Ministerio de Trabajo y a sus departamentos
técnicos, asignándoles de paso los recursos económicos
necesarios que hasta ahora les han sido negados.
Un tema de especial relieve dentro de lo que es la legislación migratoria
y laboral de nuestro país, lo constituye el de las agencias de empleo,
y en general, el tema de la intermediación entre trabajadores migrantes
y sus verdaderos patronos o empleadores. En nuestro país, se combinan
dos curiosas normas, que nos darían una visión contrapuesta de
la realidad jurídica. Por una parte, encontramos el artículo
134 de la misma Ley de Migración y Extranjería, que prohíbe
en todo el territorio nacional “el reclutamiento de inmigrantes no autorizados
expresamente por las autoridades nacionales competentes, y el establecimiento
de cualquier tipo de agencia privada de emigración o que negocie con ésta,
así como cualquier clase de propaganda o publicidad en que se solicite
mano de obra nacional para trabajar en el extranjero que carezca de la correspondiente
autorización”. Por lo demás, Costa Rica ratificó mediante
Ley No. 2561 de 11 de mayo de 1960, el Convenio No. 88 de la O.I.T., aunque
aceptando solamente las disposiciones de la parte II, con lo cual se comprometió a
adoptar una política de erradicación de las agencias privadas
de colocación, consolidando a la vez un monopolio estatal en el manejo
de las políticas de empleo, monopolio que se ve reforzado con lo dispuesto
por el artículo 80 de la Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo
y Seguridad Social.116 Cabe decir que Costa Rica no ha ratificado el Convenio
181 de O.I.T., referido precisamente a las agencias de empleo privadas, permaneciendo
en la regulación internacional anterior, que es la del Convenio 88.
A pesar de lo expuesto, según el documento titulado “Resumen Ejecutivo:
servicios de intermediación laboral”, del Banco Interamericano
de Desarrollo, funcionan en Costa Rica, 42 agencias de servicio de intermediación.
117Por lo demás, el propio Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
ha podido constatar en sus inspecciones rutinarias o extraordinarias, la existencia
de gran cantidad de sociedades mercantiles organizadas para el enganche de
trabajadores extranjeros, fundamentalmente en las zafras del azúcar
y de la naranja”.118
Frente a la situación de prohibición legal de funcionamiento
de agencias privadas de empleo en Costa Rica y su operatividad real - por tanto,
al margen de la ley-, encontramos lo dispuesto por el artículo tres
del Código de Trabajo, mediante el cual se admite la figura del “intermediario”,
conceptualizándolo como “toda persona que contrata los servicios
de otra u otras personas para que ejecuten algún trabajo en beneficio
de un patrono”. Conforme con la misma norma, patrono e intermediario
son solidariamente responsables frente al trabajador, por las obligaciones
provenientes del mismo Código, de sus Reglamentos y de las disposiciones
de previsión social. Finalmente, establece el artículo 3 del
Código de Trabajo, que serán considerados como patronos de quienes
les trabajen y no como intermediarios, los que se encarguen, por contrato,
de trabajos que ejecuten con capitales propios. Interpretando esta norma en
aplicación conjunta con el principio de primacía de la realidad
( artículo 19 del Código de Trabajo), si quien se dice intermediario,
tiene capital propio para operar la ejecución de las labores contratadas,
dejará de ser intermediario para convertirse en verdadero patrono. Pero
esto quiere decir también ( lo cual resulta de suma importancia para
la imputación de responsabilidades laborales), que si quien realiza
la contratación de trabajadores para que presten sus servicios a favor
de otro patrono, no tiene capital propio, entonces el verdadero patrono es
la persona física o jurídica a favor de quien se realizan los
trabajos. 119
Podemos decir entonces, que la intermediación es una actividad permitida
por el Código de Trabajo, aunque el funcionamiento de agencias de empleo
no se encuentra prevista en la legislación laboral, prohibiendo el funcionamiento
de dichas agencias, de manera absoluta, para la contratación de mano
de obra extranjera, la LME. En la práctica sin embargo, y sin ningún
control del Ministerio de Trabajo ni de la Dirección de Migración
operan agencias de empleo que funcionan con tales, amparándose posiblemente
a la normativa contenida en el artículo 3 del Código de Trabajo.120
Los datos que brinda la poca información existente en Costa Rica sobre
el papel de los intermediarios o contratistas en la internación de mano
de obra extranjera, es realmente preocupante. En un estudio realizado por la
Dirección de Empleo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para
las zafras de la naranja y caña de azúcar, en las regiones Pacífico
Seco y Chorotega, de Costa Rica, año 1999, se ubicaron las empresas
estudiadas en tres categorías, según la tipología de relaciones
encontradas. Algunas en que los contratistas eran controlados de cerca por
los patronos que finalmente recibían los trabajos, donde por tanto el
contratista se convierte en un simple administrador técnico del personal
de campo para los ingenios, devengando dicho intermediario una comisión,
calculada según la diferencia entre lo que el ingenio paga al contratista
y lo que éste paga a los trabajadores por tonelada métrica. Es
la empresa la que dota a los trabajadores de vivienda, y no el contratista.
Solamente una empresa se halló con estas características. En
otros casos, las empresas beneficiarias no cuentan con los medios para darle
seguimiento a los contratistas en su trato a los trabajadores, pues pagan directamente
el tonelaje correspondiente a los contratistas, con lo que estos tiene un amplio
margen para realizar todo tipo de maniobras en el pago a sus contratados. En
los campamentos de este tipo de contratistas no existen condiciones apropiadas
de habitación de los trabajadores, predominando el hacinamiento. Finalmente
está la situación de las empresas que no mantienen campamentos
propios ni han demostrado interés en construirlos o arrendarlos, y delegan
el manejo administrativo y financiero total de sus operaciones agrícolas
en los contratistas, limitándose a solicitarles la póliza de
Riesgos de Trabajo y la planilla de la Caja Costarricense de Seguro Social.
Si solo se encontró un caso de ingenios que se adaptaban a la primera
descripción, el resto estudiado, que son la mayoría, se ubican
en las otras dos categorías. 121 En los Ingenios comprendidos en el
estudio de marras, los datos iniciales ofrecen una utilidad neta a favor de
los contratistas de 15.7% sobre cada tonelada métrica cortada. No obstante,
si como parece, el contratista deja de pagar cesantía ( como se registra
en la mayoría de los casos, según el estudio), no se paga la
póliza de riesgos de trabajo y no se cubre la seguridad social de los
trabajadores ( que es la parte más sustanciosa de las ganancias, según
el propio documento bajo análisis), las cifras de ganancia para el contratista
se elevan en un 230% por sobre la utilidad neta que se mencionó de
primera.122
En otro estudio del mismo Departamento de Empleo del Ministerio de Trabajo
y Seguridad Social, titulado “Seguimiento de los Derechos Laborales en
la zafra de la caña de azúcar y la recolección de la naranja
en las regiones Pacífico Seco y Huetar Norte”, se denuncia que
el reporte de salarios de los trabajadores ( entre ellos una mayoría
de migrantes) a la Caja Costarricense del Seguro Social, es tan irreal, que “el
salario más alto reportado a la C.C.S.S. solo alcanza el 57% de un salario
mínimo diario y el más bajo, un ínfimo 23%, cuatro veces
menor al salario que devenga el escalafón más bajo en la escala
salarial, que corresponde a un peón agrícola”.123 Ante
esta situación de fraude evidente a la seguridad social por parte de
los contratistas, que seguramente pueden pagar las cuotas totales de seguridad
social, con solo la cuota obrera que rebajan a sus propios trabajadores, los
funcionarios de la Inspección de la Caja del Seguro Social en el Cantón
de Carrillo, recomiendan “mancomunar” las obligaciones laborales
de los contratistas con los ingenios, exigiendo que se asuma una corresponsabilidad
de estos últimos en la gestión de sus contratistas.124
La verdad es que ese tipo de solicitud de los inspectores de la entidad aseguradora
no debería de plantearse dado lo evidente de esa corresponsabilidad
solidaria. Recordemos que de acuerdo con el artículo 3 de nuestro Código
de Trabajo, al ser la mayoría de los contratistas personas que dependen
en un cien por cien de los fondos que les pagan los empresarios de la caña,
y no contar por tanto con capital propio ( funcionan como simples bolsas de
trabajo), las empresas agrícolas que utilizan los contratistas son solidariamente
responsables, según la ley, por todas las obligaciones laborales, incluyendo
los de la seguridad social, provenientes de la labor que realizan los trabajadores
enganchados. De acuerdo a los funcionarios de la Dirección de Migración
y Extranjería, la práctica en Costa Rica, al menos en el sector
del cultivo de la caña de azúcar, es que los contratistas realizan
el enganche de los trabajadores extranjeros, asumiendo la figura del patrono,
donde por tanto la empresa que recibe el servicio no mantiene ningún
vínculo jurídico aparente con el trabajador. Estos contratistas
viajan a Nicaragua y traen cuadrillas bastante amplias a trabajar a Costa Rica.
El problema, según los mismos funcionarios, es que “el patrono
no ha tomado conciencia de las violaciones en que está incurriendo”.125
Según lo vemos nosotros, lo que se da en la práctica es una subcontratación
de mano de obra extranjera, utilizando los canales de contratistas que operan
sin capital propio. Sin necesidad de mayor análisis, cabe aquí la
aplicación del artículo 3 del Código de Trabajo, imputando
responsabilidades laborales y parafiscales, según las normas del Código
de Trabajo y de la Seguridad Social, tanto a las empresas beneficiarias como
a los llamados contratistas. Si el Ministerio de Trabajo, la Caja Costarricense
del Seguro Social y la propia Dirección de Migración no han exigido
el cumplimiento de tales responsabilidades ( incluyendo la prohibición
de los contratos de agencia entre patronos y sociedades de intermediación
laboral), es este un vacío institucional que nuestras autoridades deben
llenar sin esperar ninguna ordenación política superior. 126
El proyecto de Ley de Migración y Extranjería que se discute
en nuestra Asamblea Legislativa, elimina la prohibición de funcionamiento
de las Agencias de Empleo Privadas, con lo cual no está tampoco resolviendo
su situación de irregularidad de funcionamiento en el país, dado
que en Costa Rica existe un monopolio legal, en mano pública, de ese
tipo de intermediación contractual laboral, matizada, según se
vio, por lo dispuesto en el artículo 3 del Código de Trabajo.
Esa situación de incertidumbre jurídica, no la resuelve el proyecto
en cuestión, ni conocemos de la existencia de otro proyecto de transformación
legal que contemple una salida a la misma. Ahora bien, lo que sí hace
el proyecto de ley, es legitimar el funcionamiento de los intermediarios o
contratistas, ligándolos a la obligación de cumplir con las obligaciones
de la ley migratoria y de la ley laboral.127 La norma es conveniente, aunque
resulte igualmente exigible ese tipo de obligaciones con la legislación
actual. Lo que cambia en el proyecto es la imposición más severa
de sanciones a quienes incumplen con tal normativa.128 Es una lástima
que no se aproveche esta nueva ley para insistir en la corresponsabilidad de
las empresas que reciben los beneficios del empleo de trabajadores migrantes,
junto con los contratistas o intermediarios, tanto en lo que se refiere a obligaciones
migratorias como de índole laboral y de seguridad social, pues aunque
el artículo 174 nos habla de “empleadores”, “contratistas” e “intermediarios”,
no se deja claro en qué se distinguen estas figuras ni evita el fraude
de ley del contratista o intermediario que aparenta ser el único empleador.
En cuanto a la contratación propiamente de trabajadores migrantes extranjeros,
el proyecto enfatiza que ninguna persona podrá contratar extranjeros
que no estén en condición legal dentro del país, o que
estándolo no tengan la habilitación jurídica para realizar
las actividades objeto de la contratación. 129 La norma tiene la intención
evidente de prevenir la contratación de migrantes irregulares, aunque
no creemos que por sí sola tenga los efectos esperados, si no se acompaña
de una política migratoria que tienda a ordenar los flujos de trabajadores
migrantes, fundamentalmente de trabajadores migrantes “ordinarios”,
y no se dote al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de los recursos para
que su Dirección de Inspección pueda realizar una vigilancia
efectiva en este campo. 130
c) Existe discriminación real del trabajador migrante en
Costa Rica?
En sus comentarios al Informe de Cumplimiento de Obligaciones
de la Convención Internacional para la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación Racional, correspondiente
al período XVI ( 1999-2000), enviado por Costa Rica en cumplimiento
de dicho Convenio, la Comisión para la Defensa de los Derechos
Humanos en Centro América (CODEHUCA), realizó una
serie de denuncias y señalamientos, que son de nuestro interés.
Indica la citada Comisión, que en su informe, el Estado
costarricense hace una evaluación exhaustiva de la última
Amnistía Migratoria ( 1999), de la cual comenta que ha permitido
mayor seguridad jurídica para el extranjero migrante, no
obstante lo cual omite informar que la misma amnistía “ha
creado, de acuerdo a la población migrante, una discriminación,
ya que en ciertos sectores de trabajo, especialmente en las zonas
agrícolas; los agricultores prefieren seguir contratando
inmigrantes indocumentados para no pagarles sus derechos laborales,
lo que ha generado una competencia entre los mismos migrantes”.
131 CODEHUCA considera que lo anterior “se debe a la poca
efectividad del Gobierno y de otras instituciones estatales; entre
ellas el Ministerio de Trabajo, en fiscalizar el accionar de los
patronos agrícolas, al seguir prefiriendo trabajadores migrantes
indocumentados en distintas zonas del país en lugar de aquellos
que se acogieron a la amnistía migratoria”. Finalmente,
critica este documento los abusos a derechos humanos de migrantes
deportados, y lo que acusa como ausencia en Costa Rica de una política
migratoria definida.132
A los problemas que señala CODEHUCA, habría que agregar el que
ya se ha mencionado en este trabajo de las diferencias salariales entre nacionales
y extranjeros133; la inestabilidad laboral del migrante, a quien se contrata
por períodos muy cortos de tiempo, de lo cual se aprovechan los empresarios,
sobre todo en zonas bananeras, para tener una población marginal o “ejército
de reserva” haciendo presión hacia abajo en materia de salarios
y condiciones de trabajo, lo mismo que para socavar al movimiento sindical
de la zona; 134 y lo más grave de todo, la exposición a verdaderos
traficantes de emigrantes, conocidos en nuestro continente como “coyotes”,
quienes hacen de una profesión el traslado clandestino de emigrantes
de un país a otro.135
En sus observaciones finales con relación al informe presentado por
Costa Rica sobre la situación de discriminación en el país,
el Comité para Eliminación de la Discriminación Racial
de Naciones Unidas ha indicado que “también preocupan al Comité las
condiciones de vida y de trabajo de los emigrantes, en su mayoría procedente
de Nicaragua, que podrían ser objeto de discriminaciones conforme a
lo dispuesto en el artículo 5 de la Convención”.136 En
el estudio realizado por Morales para el Programa de Migraciones Laborales
de la O.I.T., se denuncia fuertemente la situación de las empleadas
domésticas( mujeres indígenas en Guatemala y mujeres nicaragüenses
en Costa Rica), llegando a predicar de este trabajo que “adquiere rasgos
de semiesclavitud”, pues “aparte de los bajos salarios, por lo
común por debajo de los montos mínimos fijados por la ley, las
trabajadoras domésticas se ven obligadas a laborar durante horarios
no regulados, en jornadas que se inician desde horas tempranas de la mañana
y casi madrugada hasta avanzada la noche. Estas mujeres permanecen recluidas
prácticamente en el lugar de trabajo durante toda la semana y a veces
solo disponen de un día libre el fin de semana. Ya sea por sus bajos
niveles de escolaridad, o bien por su condición de indocumentadas en
el caso de las extranjeras, no tienen conocimiento de sus derechos o no saben
como exigir su cumplimiento. Entre tales derechos, está por ejemplo
el de la seguridad social y la atención de salud, pues también
la práctica más común, entre los patronos, sigue siendo
el no pago del seguro social”. 137
En opinión de Ana Durán Salvatierra, especialista en el tema
por nosotros consultada, no obstante que las discriminaciones entre la población
nacional y los trabajadores migrantes y sus familias es un hecho reconocido
en muchos estudios sobre el tema, “no existen elementos que indiquen
que hay una política discriminatoria en contra de los trabajadores migratorios
a escala estatal y el Estado no solo respeta los derechos humanos sino que
hace extensivo una serie de servicios, incluidos salud, educación y
subsidios a la población migrante”.138 En este último sentido,
comenta Durán Salvatierra que el propio Defensor de los Habitantes en
Costa Rica ha indicado en sus Informes que existían problemas de discriminación,
así como que lamentablemente había una percepción negativa
de la presencia de nicaragüenses por una parte de la población,
no obstante lo cual, este mismo funcionario ha explicado que el problema no
obedece a una política estatal discriminatoria, matizando sus palabras
iniciales en cuanto que en Costa Rica los trabajadores migratorios no sufrían
mayor discriminación y que las presuntas manifestaciones negativas de
la población local frente a la presencia de nicaragüenses constituían
hechos aislados.139
La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones
de la O.I.T., al analizar el tema de la igualdad en el empleo y la ocupación,
ha expresado lo siguiente en cuanto al tema de la discriminación:
“El apartado a) del párrafo 1 del artículo 1 del Convenio
III define la discriminación como cualquier distinción, exclusión
o preferencia (basada en determinados criterios) que tenga por efecto anular
o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.
En esta definición, de carácter puramente descriptivo, se diferencian
tres elementos: a) un elemento de hecho (la existencia de una distinción,
exclusión o preferencia, originadas en un acto o en una omisión)
que constituya la diferencia de trato, b) un motivo determinado de la diferencia
de trato, y c) el resultado objetivo de tal diferencia de trato ( o sea la anulación
o alteración de la igualdad de oportunidades o de trato”.140
De acuerdo al análisis que se ha hecho del marco constitucional y legal
costarricense, la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional no ha aceptado,
como principio general, que la nacionalidad de la persona pueda ser un motivo
justificativo de cualquier tipo de diferenciación, lo cual abarca las
relaciones laborales. A partir de allí, cualquier norma de rango legal
o inferior, adolecería del vicio de inconstitucionalidad, en el momento
en que establezca alguna disimilitud de trato utilizando como parámetro
para la misma, el de la nacionalidad. En complemento con lo anterior, existen
otras normas constitucionales y legales que amparan la igualdad de trato del
trabajador migrante extranjero con el nacional, tales como el artículo
56 y 68 de la Carta Política, los artículos 167 y 618 a 624 del
Código de Trabajo, y el artículo 100 de la Ley de Migración
y Extranjería que textualmente señala: “La verificación
de la infracción – se refiere al incumplimiento de la LME – no
exime a los empleadores del pago de los sueldos, salarios u otro tipo de remuneración
que hubiere contratado con violación a lo dispuesto por esta ley”.
Nótese que esta última norma tiene especial relevancia, pues
rescata el principio tuitivo del Derecho de Trabajo, así como el principio
de primacía de la realidad, en cuanto que independientemente de los
motivos de nulidad de un contrato de trabajo, por haber sido pactado con un
trabajador que carecía de habilitación legal para contratar,
dicho pacto mantiene sus efectos en cuanto a las obligaciones que se tengan
con el trabajador, producto de la relación laboral. De esta manera,
si el contrato laboral con un extranjero en situación ilegal, pudiera
ser cuestionado desde el punto de vista de la capacidad del trabajador para
suscribir o ejecutar de hecho ese tipo de contratos, aún la nulidad
del mismo no enervaría las obligaciones del patrono o patronos respecto
de las obligaciones que nacen de la relación laboral, ya sea que provengan
de los mínimos contenidos en el Código de Trabajo o en la legislación
conexa, o ya provengan del propio contrato141. Lo que se cuestionaría
entonces frente al trabajador migrante irregular es su situación jurídica
migratoria, así como su capacidad para mantenerse laborando en el país
bajo ese estatus de irregularidad, mas no su derecho a percibir las obligaciones
nacidas de la relación laboral, pues ellas se amparan tanto en el artículo
100 supra mencionado de la LME, como en los principios tutelares del Código
de Trabajo, incluyendo el principio de la buena fe, presente en el artículo
19 de nuestro Código de Trabajo.142
Según lo que se lleva señalado, a tenor del concepto de “discriminación” que
ha propuesto la Comisión de Expertos de la O.I.T. y que hemos reproducido
líneas atrás, la legislación costarricense no incluiría
dentro de sus presupuestos un principio de discriminación contra los
extranjeros, fundándolo puramente en la nacionalidad, con dos excepciones
puntuales.143 En efecto, existirían dos situaciones preocupantes en
esta materia. La primera por ser abiertamente discriminatoria, la segunda porque
a pesar de las matizaciones que ha hecho la Sala Constitucional de nuestro
país, podría en algún momento tener efectos perjudiciales
para los trabajadores migrantes. En el primer caso hacemos referencia al artículo
60 de la Constitución Política, el cual prohíbe a los
extranjeros ocupar puestos de dirección en los sindicatos que se creen
en el país, norma total y absolutamente contraria al principio de igualdad
y no discriminación, según la define la doctrina y la mayor parte
de los convenios internacionales sobre la materia. El segundo caso es el del
artículo 68 de la Carta Política, en cuanto indica que en igualdad
de condiciones, debe preferirse al trabajador costarricense. Hemos analizado
como el voto 00616 –1999 de la Sala Constitucional, atempera el principio
de diferenciación presente en esta norma, así como lo condiciona,
en su aplicación, a que previamente a establecer la igualdad de condiciones
se deban tomar en cuenta las condiciones objetivas que van a servir de parámetro
para poder medir esa supuesta igualdad. No obstante, repetimos, la norma resulta
ominosa, básicamente en materia de acceso al empleo, por las consecuencias
no deseadas que pudiera tener en el futuro, sobre todo ante posibles situaciones
de aumento en la tasa de desempleo.
Una situación especialmente preocupante es la de los derechos de seguridad
social de los trabajadores migrantes, cuando abandonan el país. Me refiero
fundamentalmente a los derechos sobre las pensiones de vejez. El hecho de que
el trabajador migrante que ha acumulado derechos ante un sistema de seguridad
social, luego de haber cotizado personalmente a ese régimen, los pierda
definitivamente cuando sale del país, por las razones que sean, centra
hoy parte del debate sobre el tema de los derechos de los trabajadores migrantes
en la comunidad internacional y es tema de análisis en la Unión
Europea. La Organización Internacional del Trabajo, por medio del estudio
realizado por Bohning, ha recomendado a los países de la Organización
procurar el mantenimiento de los derechos en curso. Así, se ha dicho
que “el mantenimiento de los derechos en curso de adquisición
es un principio que se aplica cuando los trabajadores o sus familiares recorren
dos o más países antes de que haya terminada el período
de habilitación para la protección de ciertas prestaciones de
seguridad social como las pensiones de vejez. Por ejemplo, si un filipino que
ha trabajador cuatro años en su propio país se va a Japón
y pasa en este país tres años, y luego ocho en Singapur, dos
a continuación en Hong Kong y, por último, seis en la República
de Corea antes de regresar a su país, donde trabaja otros cinco, no
tendrá derecho a una pensión de vejez en ninguno de esos países
y territorios porque en cada uno de ellos rige un período de habilitación
más largo que la duración de su trabajo en él. Cabe subsanar
la injusticia de semejante situación sumando todos esos períodos
de habilitación. Se podría calcular el monto de la pensión
a prorrateo del tiempo: se adeudaría una parte de la pensión
total por los nueve años pasado en Filipinas, los tres en Japón,
y así sucesivamente”. 144 Una solución posible sería
la que da el autor de la cita anterior, sea pagar al trabajador una pensión
proporcional al tiempo de cotización en el país, una vez cumplidos
los requisitos de edad que establece la legislación nacional, mientras
que otra posibilidad sería la de promover acuerdos entre los distintos
sistemas de seguridad social involucrados, para que se pudieran hacer transferencias
de fondos de un sistema nacional de seguridad social a otro, de modo que lo
ahorrado en otros países pudiera ser utilizado en el país donde
el trabajador desea obtener su derecho de pensión de vejez.
El tema de la migración de trabajadores extranjeros no es pacífico
en cuanto a las situaciones reales de igualdad o desigualdad, sobre todo cuando
se trata de trabajadores en condiciones de irregularidad migratoria. Sobre
todo porque principios básicos de equidad y de seguridad nacionales
desaconsejan otorgar a los trabajadores migrantes irregulares los mismos derechos
de los trabajadores migrantes que han regularizado su situación migratoria.
El hecho de que las migraciones de nuestra época sean espontáneas,
y no planificadas por los Estados como sucedía en el pasado, implica
que la oferta de mano de obra no siempre estará en correspondencia con
la demanda, lo que expone de entrada a muchos trabajadores migrantes a tratos
discriminatorios.145 En este caso, la función del Estado es tanto la
de diseñar una política migratoria, de ser posible en coordinación
con los principales países de donde proviene la migración, que
garantice un movimiento ordenado de trabajadores migrante; establecer sistemas
de vigilancia eficaces sobre los patronos que incumplan la legislación
laboral, como también invitar a los patronos y a los trabajadores en
cuanto colectivos nacionales, representados por las organizaciones de empleadores
y por las organizaciones sindicales, a colaborar en el diseño de esa
política migratoria.
No pareciera que nuestro país tenga una legislación proclive
a la discriminación jurídica del trabajador migrante. Todo lo
contrario, la interpretación que ha dado nuestra Sala Constitucional
al tema de los derechos de los extranjeros, se nutre de la mejor doctrina que
se produce en este momento por parte de la comunidad internacional. No obstante,
la discriminación es real, en cuanto que los trabajadores migrantes
en nuestro país sufren de condiciones de empleo no solo inferiores a
las de los trabajadores nacionales, sino incluso inferiores a los mínimos
que establece la dignidad humana. Es aquí donde nuestro país
debe impulsar cambios muy importantes, entre ellos algunos de carácter
institucional y normativo.
4. CONCLUSIÓN.
Hemos podido analizar a lo largo de este trabajo, algunas ideas
básicas de amplia discusión en la comunidad internacional
acerca del tema de las migraciones. Una es la que se ha denominado
la dialéctica del rechazo jurídico y la necesidad
de emigrar, según la cual existe una tensión estructural
entre las medidas que impone el Estado para evitar la emigración
ilegal y la imposibilidad que para muchas familias significa posponer
su migración, amenazadas por el hambre, el abandono y hasta
la muerte, en sus países de origen. Frente a esta dialéctica
perniciosa o círculos viciosos de migración, se habla
hoy en el mundo de “migraciones sostenibles”, entendiendo
que la “sostenibilidad” incluye “la idea de una
política que no tiene consecuencias destructivas en las
sociedades de origen o de destino (lo cual) pudiera significar
que la migración producida por esta política no tiene
impactos adversos en el empleo o ingresos de los menos preparados
en las sociedades huéspedes, no crea severos problemas de
integración o el aumento del racismo y la xenofobia. En
el caso de las sociedades de origen, migración “sostenible” es
aquella que no mina el desarrollo, debilita los servicios de educación
o salud, o causa otras formas de malestar social”.146 La
posibilidad de impulsar “migraciones sostenibles”,
escapa con frecuencia a las posibilidades de un solo país,
y depende más bien de los esfuerzos que en su conjunto pueda
hacer la comunidad internacional. Por lo demás, tampoco
se trata de una problemática puramente jurídica,
pues este es un caso en el que evidentemente las formas jurídicas
deberán estar precedidas de una clara política
migratoria.
En cualquier caso, hemos visto a lo largo de este trabajo que
el marco jurídico
costarricense no se encuentra diseñado ni en su modelo constitucional
ni en la interpretación que del mismo ha hecho la Sala Constitucional,
como un modelo proclive a la discriminación del migrante extranjero.
Se trata de un sistema que guarda armonía, en líneas generales,
con las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
así como con la Convención Internacional sobre Eliminación
sobre Todas las Formas de Discriminación Racial, vigentes en Costa Rica.
Se distancia nuestro ordenamiento normativo en materia de trabajadores migrantes
de los Convenios 143 de O.I.T. y de la Convención de la O.N.U. sobre
trabajadores migrantes, del año 1990, en cuanto no reconoce una igualdad
absoluta de los extranjeros con los costarricenses, en cuanto a condiciones
laborales, al admitir la Constitución Política la posibilidad
de introducir diferencias por ley, aunque tales distinciones solamente puedan
fundarse en criterios objetivos y nunca en el de la mera ciudadanía
extranjera. Parece difícil sin embargo que países como los nuestros
puedan asumir los retos de la Convención de la O.N.U. siendo que ni
siquiera los países desarrollados de mayor inmigración la han
adoptado, y dadas los esfuerzos económicos que implicaría un
cumplimiento total de dicho Convenio. Dentro de esta tesitura, no podemos sino
hacer los mayores esfuerzos por aplicar el derecho interno en esta materia,
conforme a la normativa de la Constitución y de los Convenios Internacionales
que ha ratificado el país, incluyendo el Convenio 111 de O.IT.
Nuestro ordenamiento laboral, comprendido en el Código de Trabajo y
su legislación conexa, contiene un principio de igualdad y de no discriminación,
en aplicación del principio de territorialidad del artículo 14,
que no hace diferencias entre ciudadanos costarricenses y extranjeros, ni entre
extranjeros con situación regular o irregular. Existe sin embargo, una
aplicación muy deficiente de esa legislación laboral, en cuanto
los trabajadores migrantes extranjeros gozan, en general, de condiciones de
trabajo no solo distintas a los nacionales, sino incluso inferiores a los mínimos
legales. Preocupación especial merece el problema de la subcontratación
de trabajadores migrantes extranjeros por parte de subcontratistas, abroquelados
tras el artículo 3 del Código de Trabajo, mientras la normativa
existente, incluyendo la misma Ley de Migración prohíbe el
funcionamiento de agencias privadas de empleo para el enganche de trabajadores
extranjeros.
Mención especial ha merecido de nuestra parte el texto de la Ley de
Migración y Extranjería, la cual ha confundido la figura del
trabajador migrante, como categoría ontológica general, con la
del “trabajador migrante temporal”, ubicando además de manera
inadecuada a los trabajadores migrantes con los “no residentes”,
reduciendo por esta vía las posibilidades de normalidad jurídica
del trabajador migrante. Ante tales deficiencias, la práctica institucional
solo podía decantarse, como lo han denunciado algunos autores, hacia
un sistema eminente represivo, a lo cual contribuye la poca participación
del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. 147 La ausencia de recursos económicos
y por tanto materiales de este último Ministerio para cumplir sus cometidos,
como no lo ha reconocido la misma Dirección de Empleo, tiende a empeorar
este cuadro.148
En cuanto a la posibilidad de una política migratoria “sostenible”,
es poco lo que se puede decir si las propias autoridades del país en
el campo migratorio se quejan de que la legislación es omisa en cuanto
al tratamiento del trabajador migrante,149 y organizaciones de la sociedad
civil como CODEHUCA demandan la adopción de una política migratoria
clara, señalando la ausencia de la misma.
No podría nuestro trabajo ingresar, sin pecar de exceso de atrevimiento,
en el difícil tema de la política migratoria nacional, puesto
que tampoco ha sido ese el objeto central del mismo. Nos atrevemos a pensar
que de acuerdo con las conclusiones parciales que sobre algunos temas hemos
ido integrando, particularmente en los aspectos jurídicos de esa política,
sería importante insistir en las siguientes ideas centrales:
A. En la necesidad de prescindir de categorías jurídicas
migratorias demasiado rígidas, estableciendo permisos de
trabajo y trámites migratorios no burocratizados, que
puedan adaptarse mejor a las situaciones de escasez de mano de
obra.
B. En que la ley de Migración debe incorporar de alguna
forma, categorías de trabajadores migrantes de mediana y
más larga estadía en el país, tanto para el
caso de trabajadores no especializados pero que el mercado de trabajo
demanda, como para las personas que habiendo ingresado en calidad
de trabajadores temporales, demuestren continuidad en sucesivas
contrataciones laborales, convirtiéndose en trabajadores
migrantes ordinarios.
C. En que la legislación laboral debe introducir normativa
específica sobre trabajadores migrantes, a fin de obligar
a los empleadores a otorgar estrictamente a los trabajadores extranjeros
en el país –regulares o no -, condiciones de trabajo
no inferiores a las que se otorgan a los nacionales, con la excepción
de aquellas situaciones en que la distinción esté justificada
en razones distintas de la nacionalidad. A tal efecto, debería
de exigirse el contrato escrito laboral con los trabajadores extranjeros
(individual o colectivo), y su remisión obligatoria a la
Inspección de Trabajo del Ministerio de Trabajo, bajo fuertes
sanciones económicas en caso de incumplimiento. Esto como
una forma de desestimular la contratación de trabajadores
en situación irregular, a la vez que se protege al trabajador
migrante extranjero.
D. En la necesidad de que instituciones como el Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social, la Caja Costarricense del Seguro
Social y la
Dirección de Migración intervengan de inmediato
a fin de frenar los abusos que cometen los contratistas e intermediarios
de mano de obra migrante extranjera, corresponsabilizando solidariamente
a las empresas que reciben los servicios por las situaciones
de
ilegalidad.
E. Debe resolverse la situación de incertidumbre de las
agencias de empleo, regularizando su actividad legal, como forma
de contribuir a aprovechar los aspectos positivos de estas agencias,
pero evitando los abusos en que puedan incurrir. En tal sentido
sería prudente además, que el Estado costarricense
ratificara el Convenio 181 de la O.I.T., lo mismo que legislara
para crear las condiciones exigidas por dicho convenio dentro de
la legislación interna.
F. Con o sin una nueva ley de migración, es necesario introducir
en la legislación penal de nuestro país la figura
delictiva del traficante de trabajadores migrantes ilegales.
Ginebra, 18 de Diciembre de 2003.
NOTAS
* Abogado Litigante y Magistrado Suplente de la Sala Segunda de
la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.
1 La Convención a que hacemos referencia fue aprobada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución
No. 45/158 de 18 de diciembre de 1990. Aunque no ha sido ratificada
por Costa Rica, la Convención se encuentra vigente en el
orden internacional a partir del 1 de julio de 2003, luego de haber
recibido las veinte ratificaciones mínimas que requería
para su efectividad. Entre los últimos países en
ratificarla se encuentran México, El Salvador y Guatemala.
2 Ver Informe V de la Conferencia Internacional del Trabajo, 91
Reunión –2003, publicada por la Oficina Internacional
del Trabajo, Primera Edición, Ginebra 2003, página
6.
3 IDEM. Ver páginas 13 y 14.
4 Ver documento titulado “Propuesta para el orden del día
de la 92ª Reunión (2004) de la Conferencia Internacional
del Trabajo, Ginebra, noviembre de 2001, páginas 39 y 40.
5 IDEM, página 35., y Propuesta de Segundo Orden del Día
para 92ª . Reunión de la Conferencia Internacional
del Trabajo, Documento de marzo de 2002, página 2.
6 Propuesta de Segundo Orden del Día, op,. cit., página
2.
7 IDEM, páginas 2 y 3.
8 Ver Documento de antecedentes, “CIT 2004: Discusión
general sobre trabajadores migrantes basada en un enfoque integrado”,
preparado por Sector de la Protección Social, Programa de
Migraciones Internacionales de la Oficina Internacional del Trabajo.
Para ejemplificar la gran división económica en el
continente, el documento en cuestión señala que “las
diferencias económicas entre países de origen y destino
en las Américas son sustanciales. En 2000 el PIB per cápita
de los Estados Unidos era de más de 34.000 dólares
y el de Canadá de casi 28.000 dólares. En México,
Chile o Costa Rica, el PIB per cápita rondaba los 9.000
dólares, en El Salvador y Perú los 4.500 dólares,
en Honduras, Nicaragua o Bolivia los 2.400 dólares, y en
Haití de menos de 1.500 dólares”. ( idem, página
3).
9 IDEM, página 9.
10 MORALES Abelardo y CASTRO Carlos. Redes Transfronterizas. Sociedad,
Empleo y Migración entre Nicaragua y Costa Rica” (
Editorial FLACSO, San José, C.R., 2002) página 113.
11 Documento elaborado por la Licda. Ana Durán Salvatierra,
actual funcionaria de la Defensoría de los Habitantes, ex
Jefe del Departamento Legal de la Dirección General de Migración
y Extranjería de Costa Rica de 1990 a 1994, quien ha sido
además consultora de la Organización Internacional
de las Migraciones, según cuestionario remitido por el suscrito
autor, en el mes de Noviembre de 2003.
12 “…aproximadamente un 28 por ciento de los Salvadoreños
viven fuera, un 17 por ciento de Nicaragüenses y al menos
10 por ciento de la población en el resto de países
( aproximadamente ocho por ciento en Guatemala, 7 por ciento en
Honduras y 2 por ciento en Costa Rica). Por todo un 14 por ciento
de centroamericanos viven fuera del país de envío,
aunque no necesariamente fuera de la región”. PROYECTO
ESTADO DE LA NACION. “A Binational Study: the State of Migration
flows between Costa Rica and Nicaragua”. Un estudio preparado
por International Organization for Migration ( Organización
Internacional de las Migraciones) ( Editado por I.O.M. Diciembre
2001), página 7.
13 Ver MORALES Abelardo y CASTRO Carlos, op. cit., páginas
28 y 113,. Para el Proyecto Estado de La Nación la afirmación
sobre la complementariedad de la estructura de empleo entre Nicaragua
z Costa Rica “es reforzada por el hecho de que los trabajadores
costarricenses no han sido desplazados del mercado de trabajo.
La flexibilidad y capacidad de absorción de dicha estructura
quedan evidenciadas por el hecho de que mientras el desempleo abierto
y subutilización de la fuerza de trabajo muestra fluctuaciones,
de 1991 a 19999 se mueve en un promedio valorado del 5 al 11. 5
por ciento respectivamente”. Op. cit., pagina 18.
14 Para Abelardo Morales, “el rasgo novedoso” de la
migración nicaragüense hacia Costa Rica a partir de
la década de los noventa, “esté en el protagonismo
de las mujeres” para la articulación de redes entre
los dos países, especialmente de mujeres jóvenes
y adolescentes. MORALES Abelardo y CASTRO Carlos, op. cit., páginas
16-17.
15 Al respecto afirma el autor de cita que: “…a partir
de la información disponible, tanto de tipo estadístico,
como otro tipo de observaciones, es pertinente volver a enfatizar
en el peso del componente laboral como la principal característica
que adquiere el fenómeno en el decenio de los noventa. Si
bien persistían remanentes de población que se había
desplazado por razones políticas, el cambio en los antiguos
escenarios de conflicto y el impacto de los programas de ajuste
y de la crisis, incrementaron el peso de las causas económicas
en la actuación de los circuitos centroamericanos a partir
del decenio de los noventa”. MORALES Gamboa Abelardo. “Situación
de los Trabajadores Migrantes en América Central”.
( Colección : “Estudios sobre Migraciones Internacionales” No.
53, OIT, Ginebra), página 14.
16 MORALES Gamboa Abelardo, op. cit., página 8.
17 IDEN. Agrega el autor que según estudios elaborados por
el Instituto Nicaragüense de Estadísticas y Censos,
el 78% de los nicaragüenses que emigraron hacia Costa Rica,
salieron después de 1993. Op. cit., página 10.
18 Proyecto Estado de la Nación, op. cit., página
11.
19 MORALES Gamboa Abelardo, op. cit., página 13.
20 Entrevista concedida por el Lic.Johnny Ruiz, Director del Departamento
de Empleo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en fecha
14 de noviembre de 2003.
21 Proyecto Estado de la Nación, op. cit., pagina 18.
22 MORALES ABELARDO y CASTRO CARLOS, op. cit., página 251.
23 Proyecto Estado de la Nación, op. cit., página
18.
24 Según nuestra entrevistada, y a partir de cifras de las
autoridades migratorias costarricenses, para mediados del año
2002, se estimaba que había alrededor de 4.280 colombianos
en Costa Rica. En cuanto a extranjeros de otras nacionalidades,
en 1999 residían en Costa Rica 5.042 ciudadanos de Cuba,
4051 de Panamá, 1671 de Honduras, 1178 de Guatemala, 6.669
de Honduras, 2.272 de Perú, 2.903 de la República
Popular China, 2.283 de Taiwán, 1122 de Alemania, 1609 de
España, 1400 de Italia y 6.679 estadounidenses. Indica la
Durán Salvatierra que “con respecto a estos trabajadores
migratorios existe menos información. Académicos
y autoridades, sin embargo, señalan que estas personas se
dedican a una amplia gama de actividades, particularmente en el
sector servicios. Un porcentaje de ellos, sobre todo sudamericanos,
estadounidenses y algunos europeos, trabajan en el área
de producción y servicios ( sector tecnología, turismo,
educación y otros)”. En cuanto a los estadounidenses,
particularmente, se trata en la mayoría de jubilados, que
trasladan su residencia a Costa Rica.
25 Para Durán Salvatierra además, “la posibilidad
de contratar a trabajadores migratorios extranjeros con salarios
bajos permite que mujeres y hombres costarricenses se incorporen
al mercado laboral, ya que, de no existir la posibilidad de contratar
a estas personas, muchos costarricenses tendrían que dedicarse
a labores del hogar”.
26 Proyecto Estado de la Nación, op. cit., página
22. Otros autores calculan que el ingreso promedio de los inmigrantes
costarricenses es en promedio un 30% inferior al de la población
costarricense, aunque superior en un 17% al ingreso promedio en
Nicaragua ( Ver MORALES Abelardo y Castro Carlos, op. cit., página
214).
27 Dirección Nacional de Empleo del Ministerio de Trabajo
y Seguridad Social, elaborado por Johnny A. Ruiz Arce y Oscar Fco.
Vargas Madrigal, titulado “ Seguimiento de los derechos laborales
en la zafra de la caña de azúcar z la recolección
de la naranja en las regiones Pacífico Seco y Huetar Norte
Febrero-Marzo 2000”, Edición mimeografiada, San José,
marzo del 2000, pagina 5. Pareciera, sin embargo, que la mayor
ilegalidad de los contratistas se da en los ingenios de la Provincia
de Guanacaste, pues en el mismo Informe señala que en los
ingenios de San Carlos, se reportó una mayor cantidad de
extranjeros con cédula de residencia, lo que podría
indicar que en esta última zona hay mayor interés
por residir de manera más permanente, por parte de la población
de trabajadores migrantes.
28 IDEM, página 3.
29 El Informe aquí comentado contiene la siguiente descripción
de hechos, muy ilustrativo de lo que ocurre en la zona: “En
esta gira y conforme el oficio de 20 de marzo del año en
curso, se informó al señor Ministro de Trabajo z
Seguridad Social sobre una demanda que plantean los pequeños
productores de la región Huetar Norte. En relación
a este punto, se expuso ante el Obispo de San Carlos, Angel San
Casimiro, la necesidad de su intervención, ya que existen
dos grandes problemas de fondo. Uno es la preocupación de
los campesinos en el sentido de que les rematen sus propiedades
por las sumas que adeudan y el otro es el desplazamiento de mano
de obra que se da en la región, lo que no les permite disponer
de un empleo estable y remunerado en la zona, debiendo emigrar
en muchos casos hacia otras zonas productivas del país.
Su reclamo se fundamenta en el hecho de que, los migrantes nicaragüenses
presentes en la región aceptan laborar en condiciones desiguales,
al no exigir derechos laborales. Se concluye que, según
lo expresó un campesino de la región: “en la
zona se ha quebrado el orden del mercado de trabajo”. Op.
cit., pagina 13.
30 En cuanto a la tendencia de los contratistas por preferir importar
fuerza de trabajo extranjera, puede verse el informe de la Dirección
de Empleo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de diciembre
de 1999, titulado “Regiones Pacífico Seco y Chorotega.
Diagnóstico de la Demanda de Fuerza de Trabajo. Zafras de
Naranja Caña de Azúcar”., página 13.
31 En torno a la tendencia hacia la máxima precarización
del empleo y de cómo esto afecta a los trabajadores migrantes,
puede consultarse entre otros la obra de MORALES Abelardo y CASTRO
Carlos, ya citada aquí, denominada “Redes Transfronterizas”,
página 57.
32 Agradecemos la colaboración de la especialista Leda Durán
Salvatierra en la preparación de este inventario de normas
internacionales al que se encuentra sujeto nuestro país.
33 Según Jagerskiold, citado por Quesnel Meléndez,
fue hacia mitad del siglo XIX en que el derecho de salir del propio
país y el derecho de regresar empezó a ser crecientemente
reconocido. Ver QUESNEL Meléndez Carlos, “The right
to return and repatriation in International Law, with special reference
to refugees and displaced personas in México and Central
America”. ( Institut Universitaire de Hautes Etudes Internationales,
Ginebra, 1990), página 5.
34 Los derechos contenidos en los artículos 13 de la Declaración
de los Derechos del Hombre y 12 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles z Políticos, guardan perfecta armonía con
lo dispuesto por el artículo 5 inciso d) (ii) de la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de
discriminación racial.
35 “Comentario General adoptado por la Comisión de
Derechos Humanos bajo el artículo 40 parágrafo 4,
de la Convención Internacional sobre Derechos Civiles y
Políticos, Addendum, Comentario General No. 27 (67) Llibertad
de Movimiento (Artículo 12). Este documento puede ser consultado
en el sitio web :http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(szmbol)CCPR.C.21.Rev.1.Add.9,
CCPR Genera...
36 Idem.
37 Ver por ejemplo Voto No. 8857-98 de la Sala Constitucional,
de las 16:30 del 15 de noviembre de 1998, en que se hace mención,
para efectos de aplicación de la Convención sobre
Derechos del Niño, de todos los niños que se hallan
bajo la jurisdicción del Estado.
38 Esta norma, se complementa necesariamente con el artículo
3 del Protocolo de San Salvador a la misma Convención Americana,
el cual contempla la “obligación de no discriminación” ,
obligando a los Estados Parte a garantizar el ejercicio de los
derechos que en él se enuncian, sin discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento
o cualquier otra condición social.
39 Esta Convención Internacional fue suscrita ad referendum
por Costa Rica el 13 de marzo de 1966. Posteriormente, la Asamblea
Legislativa la ratificó mediante Ley No. 3844 de fecha 16
de diciembre de 1966. La ley citada fue reformada por Ley No. 4230
de 8 de noviembre de 1968, considerando delito la negativa de permitir
el ingreso de personas a asociaciones, centros de diversión,
hoteles y afines por motivo de discriminación racial y a
quienes incurran con tal delito se les multará con multa
de mil a tres mil colones. Nuevamente se reformó, por Ley
No. 4466, de 18 de noviembre de 1969, ampliando la normativa anterior,
en el sentido de que se considera delito la negativa a permitir
el ingreso de personas a organizaciones, centros de diversión,
hoteles y afines, clubes y centros privados en enseñanza
por motivos de discriminación racial; asimismo se impone
multa a quienes cometan el delito de mil a tres mil colones. Con
la primera reincidencia se cierra el establecimiento por seis meses;
la segunda reincidencia acarrea un cierre definitivo.
40 Ver fuente en cita 35 anterior.
41 El Convenio No. 111 de la O.I.T., fue ratificado por Costa Rica,
mediante ley No. 2848 de 26 de octubre de 1961.
42 Ver publicación de la OIT, titulada “ Igualdad
en el Empleo y la Ocupación” que corresponde al Informe
III (Parte 4B), de esta Comisión a la 83 Reunión
de la Conferencia Internacional del Trabajo del año 1996
(OIT- Ginebra, Primera Edición, 1996), página 14.
43 IDEM, página 15.
44 Ver documento titulado “Trabajadores Migrantes”,
que corresponde al Informe de la Comisión de Expertos a
la 87 Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo
del año 1999 ( Publicado por la Oficina de la O.I.T., Ginebra,
1999, Primera Edición), página 177.
45 De acuerdo con el artículo 2, inciso 2, parágrafo
a) de la Directiva 2000/43/CE de 29 de junio de 2000 del Consejo
de la Unión Europea, relativa a la aplicación del
principio de igualdad de trato de las personas independientemente
de su origen racial o étnico, “existirá discriminación
directa cuando, por motivos de origen racial o étnico, una
persona se tratada de manera menos favorable de lo que sea, haya
sido o vaya a ser tratada otra en situación comparable”.
( Diario Oficial No. L 180 de 19/07/2000 P. 0022-0026).
46 Comisión de Expertos de O.I.T., “Igualdad en el
Empleo y la Ocupación”, op. cit., página 13.
47 HEIDE Ingebord, “Medidas supranacionales contra la discriminación
sexual. Igualdad Salarial y de Trato en la Unión Europea”,
Revista Internacional del Trabajo, Vol. 118 (1999), núm.
4, OIT Ginebra, página 449.
48 Ver cita el pie No. 44, anterior.
49 Comisión de Expertos de OIT, “Trabajadores Migrantes”,
op.cit., página 181. Agrega la Comisión que “...sin
invertir la carga de la prueba, ciertas legislaciones disponen,
como el artículo 2697 del Código Civil de Italia,
que las víctimas de discriminación pueden aportar
al Juez datos estadísticos para basar su alegato de discriminación;
o que los tribunales de los Países Bajos o del Reino Unido
aceptan que ante un conjunto coherente de pruebas el Juez puede
pedir al demandado que justifique la diferencia de trato aduciendo
motivos legalmente aceptables”. (IDEM, página 182).
50 En el voto No. 2570 de nuestra Sala Constitucional, de las quince
horas treinta y nueve minutos del trece de mayo de 1997, se menciona
el uso que ha hecho esa Sala en otras sentencias para presumir,
que si no existe razonabilidad en la exclusión de un derecho
para un extranjero, de ello deriva que la diferencia se está haciendo
por la “pura nacionalidad”, lo cual se considera inconstitucional.
Así, en el Considerando IV del fallo se hace la siguiente
reseña: “Si el extranjero que tiene la calidad de
abogado incorporado al respectivo Colegio, puede ejercer su profesión
en Costa Rica, no hay razón suficiente, para explicar por
qué no ha de acceder a la función notarial. Si tal
razón suficiente y evidente no existe, hay que presumir
que la diferencia se basa en la pura nacionalidad, lo cual es una
discriminación contraria al principio de igualdad”.
51 Aparte de que sin necesidad de acudir al Derecho Humanitario,
el artículo 14 de nuestro Código de Trabajo no deja
lugar a dudas en cuanto a su aplicación igualitaria para
todos los trabajadores que se desempeñen en el país
(principio de territorialidad laboral), lo cual guarda perfecta
correspondencia con lo dispuesto por el artículo 74 de la
Constitución Política, según el cual, los
derechos z garantías del Capítulo de Garantías
Sociales deben ser aplicados a “todos los factores de la
producción”.
52 “Constitución de la Organización Internacional
del Trabajo”, Publicación de la Oficina Internacional
del Trabajo, Ginebra, 1994, página 23.
53 Existe una larga lista de convenios y recomendaciones que tratan
sobre el tema. En lo que se refiere a la igualdad de trato entre
nacionales y extranjeros en el campo de la Seguridad Social e intento
por instituir un sistema internacional de conservación de
derechos adquiridos y en curso de adquisición por trabajadores
que cambien su residencia de un lugar a otro, es posible citar
el Convenio 19 y la Recomendación No. 25, el Convenio No.
48, el Convenio 118, el Convenio No. 157 y el Convenio No. 167.
Propiamente sobre regulaciones en cuanto al trabajo de trabajadores
migrantes es posible citar el Convenio sobre la inspección
de migrantes (No. 21), Recomendación sobre la Protección
de Migrantes a Bordo de Buques (No. 26), El Convenio No. 66 que
nunca entró en vigencia por falta de ratificaciones, la
Recomendación No. 61 sobre el mismo tema del Convenio No.
66 que era el de trabajadores migrantes en general; La recomendación
sobre trabajadores migrantes No. 62; el Convenio sobre Política
Social (territorios no metropolitanos) No. 82; el Convenio 97 y
la Recomendación No. 86; La Recomendación No. 100
sobre trabajadores emigrantes en países insuficientemente
desarrollados; el Convenio 110 y la Recomendación No. 110
sobre Plantaciones ; el Convenio No. 117 (sobre Política
Social), el Convenio 143 y la Recomendación No. 151 ( sobre
trabajadores migrantes-disposiciones complementarias). Este listado
ha sido preparado por la Comisión de Expertos en Aplicación
de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., y aparece en la publicación “Trabajadores
Migrantes” , op. cit., páginas 20 y 21.
54 Este Convenio fue ratificado por Ley No. 3636 de 16 de diciembre
de 1965. El artículo 6 indica que “cuando las circunstancias
en que los trabajadores estén empleados los obliguen a vivir
fuera de sus hogares, las condiciones de trabajo deberán
tener en cuenta sus necesidades familiares normales”. El
numeral 7 señala que: “cuando los recursos de mano
de obra en una región se utilicen temporalmente en beneficio
de otra región, se deberán adoptar medidas para estimular
la transferencia de parte de los salarios y ahorro de los trabajadores
de la región donde están empleados a la región
de donde procedan”. El artículo 14, párrafo
primero establece que: “Uno de los fines de la política
social deberá ser el de suprimir toda discriminación
entre los trabajadores fundada en motivos de raza, color , sexo,
credo, asociación a una tribu o afiliación a un sindicato....”;
y en el inciso 3 prescribe que “los trabajadores de un país
contratados para trabajar en otro país podrán obtener,
además de su salario, prestaciones en dinero o en especie,
para sufragar cualquier carga personal o familiar razonable que
resulte del hecho de estar empleados fuera de su hogar”.
55 Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios
y Recomendaciones de la O.I.T., “Trabajadores Migrantes”,
op. cit., página 115.
56 La misma Comisión de Expertos de la Organización
Internacional del Trabajo reconoce estas dificultades a que aquí se
hace referencia cuando señala que: “La prestación
de los trabajadores migrantes, la lucha contra la migración
clandestina el empleo ilegal, en un marco que garantice al mismo
tiempo el respeto de los derechos humanos, no es fácil en
la práctica”. “Trabajadores Migrantes”,
op. cit., página 155.
57 MARTIN . Phillip, “Sustainable Migrations Policies in
a Globalizing World”, ( Editado por el Instituto Internacional
sobre Estudios Laborales, Primera publicación, Ginebra 2003),
página 2.
58 “Trabajadores Migrantes”, op. cit., página
117.
59 TARAN Patrick. “Temporary Migration. Assessment and practical
proposals for overcoming protection gaps” ( Ponencia al taller
del Instituto Internacional sobre Estudios Laborales, 18-19 septiembre
2003 titulado “International Standards and Temporary Migration
in the 21 st. century”), página 4.
60 Comisión de Expertos. “Trabajadores Migrantes”,
op. cit., página 269.
61 Ver Convenio 97 de O.I.T. y consultar la obra “Trabajadores
Migrantes”, citada en este trabajo, páginas 41 y 45.
62 IDEM, página 43.
63 IDEM, página 43.
64 Ver interpretación de este articulo en IDEM, página
44.
65 IDEM, página 38.
66 Nos referimos al artículo 23 de la Convención
que se refiere no solo a un trato no menos favorable a los trabajadores
migratorios, respecto a los nacionales, en relación con
remuneración, horas extraordinarias, horarios de trabajo,
descanso semanal, vacaciones pagadas, seguridad y salud, fin de
la relación de empleo, edad mínima de empleo, restricción
del trabajo a domicilio. El artículo es mandatorio en su
inciso 3 en cuanto a que los Estados Partes “adoptarán
todas las medidas adecuadas para asegurar que los trabajadores
migratorios no sean privados de ninguno de los derechos derivados
de este principio a causa de irregularidades en su permanencia
o empleo. En particular, los empleadores no quedarán exentos
de ninguna obligación jurídica ni contractual, ni
sus obligaciones se verán limitadas en forma alguna a causa
de cualquiera de esas irregularidades”.
67 En cuanto a este tipo de trabajadores migrantes, distintos de
lo que podríamos llamar trabajadores migrantes “ordinarios”,
ha dicho Bohning que: “En lo que se refiere a los derechos
humanos, en el mundo entero se está de acuerdo en que solo
es posible limitar temporalmente, y en pequeña medida, los
derechos económicos y sociales de los trabajadores que se
dedican a tareas especiales, a actividades laborales especificadas
por breve tiempo, a un trabajo ligado a un proyecto, o estacional,
y en que no deben limitarse en absoluto sus derechos humanos básicos,
tales como : libertad de movimiento en el país de empleo
y escogencia del lugar de residencia, y sobre todo libre elección
de empleo.” BOHNING W.R. “El Empleo de los trabajadores
extranjeros: Manual sobre Políticas y Procedimientos de
especial interés para los países de ingresos medianos
y bajos” (O.I.T. – Ministerio de Asuntos Sociales,
1996, Madrid), página 67.
68 BOHNING W.R. “The protection of temporary migrants by
conventions of the ILO and the U.N.” (Presentación
del autor en el Taller denominado “Temporary Migrations:
Assesment and Practicals proposals for overcoming protection gaps” .
Instituto Internacional sobre Estudios Laborales, Ginebra, 18-19
de septiembre de 2003.
69 El Convenio 97 de la O.I.T. entró en vigor el 22 de enero
de 1952, y con fecha 11 de diciembre de 1998 había sido
ratificado por 41 Estados Miembros; el Convenio 143 entró en
vigor el 9 de diciembre de 1978 y en la misma fecha de 11 de diciembre
de 1998 había sido ratificado por 18 Estados miembros (
Ver el Libro de la Comisión de Expertos en Aplicación
de Convenios y Recomendaciones de O.I.T., op. cit., página
12).
70 Podrían citarse también como artículos
constitucionales complementarios en nuestro análisis, el
56 y el 57. El primero reza: “El trabajo es un derecho del
individuo y una obligación con la sociedad. El Estado debe
procurar que todos tengan ocupación honesta y útil,
debidamente remunerada, e impedir que por causa de ella se establezcan
condiciones que en alguna forma menoscaben la libertad o la dignidad
del hombre o degraden su trabajo a la condición de simple
mercancía. El Estado garantiza el derecho de libre elección
de trabajo”. Por su parte, el artículo 57 reza: “Todo
trabajador tendrá derecho a un salario mínimo, de
fijación periódica, por jornada normal, que le procure
bienestar y existencia digna. El salario será siempre igual
para trabajo igual en idénticas condiciones de eficiencia.
Todo lo relativo a fijación de salarios mínimos estará a
cargo del organismo técnico que la ley determine”.
71 Voto de la Sala Constitucional No. 1059-95 de las 17:15 horas
del 22 de febrero de 1995. Puede consultarse la misma doctrina
sobre diferencias entre excepciones y limitaciones, de manera especial,
en los votos posteriores No. 2570-97 y 0616-99.
72 Voto No. 1059-95. En la sentencia 5965-94 se pone también
el ejemplo del artículo 32 de la Constitución, interpretado
a contrario sensu, cuando señala que ningún costarricense
puede ser exigido a abandonar el territorio nacional.
73 Voto No. 2570-97 de las quince horas treinta nueve minutos del
13 de mayo de 1997.
74 Pueden consultarse al respecto los voto 2570-97, 5526-98 y 0616-99,
entre otras.
75 Voto No. 1059-95.
76 IDEM. De hecho, cita nuestra jurisprudencia en apoyo de su interpretación
sobre la posible desconstitucionalización del derecho de
igualdad, dos importantes sentencias del Tribunal Constitucional
Español, como son las núms.. 107/1984 y 115/1987.
77 Voto 5965-94 de las 15:51 horas del 11 de octubre de 1994, cuya
redacción se reafirma en el voto más reciente 0616-99
de las 10 horas del 29 de enero de 1999.
78 Ver voto 2570-97. En otro fallo sobre el tema, ha indicado la
Sala Constitucional que “no basta imponer limitaciones atendiendo
exclusivamente al hecho de la nacionalidad, porque aquí podrían
imperar criterios xenofóbicos ajenos a los parámetros
de racionalidad que deben utilizarse a la hora de analizar las
diferencias entre iguales...” ( Voto 1059-95).
79 Ver entro otros, el voto 5965-94.
80 El caso del voto 5965, sobre acceso de los extranjeros a la
explotación de medios de difusión y agencias de publicidad
, resulta interesante a los efectos de la técnica antes
aquí mencionada por la que se abstraen todos los elementos
carentes de racionalidad o razonabilidad, hasta dejar al desnudo
la “pura nacionalidad”, como único criterio
justificativo. Así, en este fallo se expone lo siguiente,
por supuesto entre otros argumentos igualmente de peso: “Si
la finalidad de la ley, como ha quedado admitido, es que los medios
de difusión y las agencias de publicidad no se conviertan
en un instrumento de degradación de los valores y principios
que conforman la cultura nacional, el modo de ser o la identidad
de la nacionalidad costarricense, la cuestión es si la exclusión
absoluta de los extranjeros del régimen de propiedad de
unos y otras es un medio convincente o adecuado a ese propósito,
capaz de soportar válidamente un supuesto de excepción
al reconocimiento de un derecho. Se trata, obsérvese bien,
de la completa y definitiva supresión de una libertad de
la que de otro modo los extranjeros gozarían: la libertad
de empresa en un ramo específico, y no simplemente de una
restricción ( como sería por ejemplo, someter a una
magnitud limitada la participación en el régimen
de propiedad de medios y agencias). En opinión de este Tribunal,
mal puede aceptarse que la integración o la participación
de los extranjeros en los procesos de evolución, cambio
y desarrollo de la cultura nacional han surtido un efecto negativo
o adverso. Se está, en cambio, dispuesto a aceptar lo contrario.
Si la misma Constitución prescribe, entre otros posibles,
un régimen de equiparación de derechos entre nacionales
y extranjeros, no puede ser sino porque asume que la agregación
de estos últimos a la vida nacional tiene o puede tener,
en general, consecuencias valiosas”.
81 Ver voto 1131-2002 de las 13:10 horas del 1 de febrero de
2002. Aunque compartimos en líneas generales este voto,
no así el
contenido del voto 6618-94, el cual no consideró inconstitucional
que en una Universidad Pública, mediante simple disposición
interna de ese Centro de Educación Superior, se cobrara
6 veces más a estudiantes extranjeros, con respecto al
costo de matrícula para nacionales ( Ver voto 6618-94
de las 16:03 horas del 9 de noviembre de 1994). Este voto riñe
indudablemente con todos los criterios que ha venido sentando
la misma Sala Constitucional
en fallos posteriores a ese voto en particular.
82 El caso al que nos referimos corresponde al voto No. 733-94
de las 11:06 horas del 4 de febrero de 1994.
83 Ver voto No. 1059-95 de las 17:15 horas del 22 de febrero de
1995. Puede verse en el mismo sentido, el voto 5526-98.
84 El texto completo del párrafo primero del artículo
13 del Código de Trabajo declarado inconstitucional es el
siguiente: “Queda prohibido a todo patrono emplear en su
empresa, de cualquier clase que ésta sea, menos de un noventa
por ciento de trabajadores costarricenses; y pagar a los trabajadores
nacionales menos del ochenta y cinco por ciento del total anual
de salarios que en dicha empresa se devenguen. Ambas proporciones
pueden ser aumentadas o disminuidas, durante un lapso no mayor
de cinco años, hasta en un diez por ciento cada una, cuando
el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social lo juzgue indispensable
perentorias razones de técnica, que deberán consignarse
en la resolución respectiva”.
85 La sentencia continua en este párrafo analizando el principio
de libertad de trabajo, indicando que la Constitución demanda
una política de pleno empleo, lo cual es una interpretación
muy ambiciosa del texto constitucional, inscrita en las tendencias
más avanzadas del derecho constitucional moderno.
86 En forma similar a como aquí lo hacemos la ha interpretado
la Dirección Jurídica del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, en el oficio DAJ-020-2002, de 22 de abril de
2002, suscrito por el Lic. German Cascante Castillo y dirigido
al Lic. Mario Villalobos Odio, Director Nacional de Empleo.
87 Sobre este particular, es decir sobre la redacción puntual
del artículo 13 del Código de Trabajo, indica el
fallo en cuestión lo siguiente: “Esta norma no consiste
en una habilitación para preferir a los trabajadores costarricenses,
en igualdad de condiciones, en el sentido permisivo del último
párrafo del artículo 68 de la Constitución.
En realidad somete a cuotas o magnitudes variables la contratación
de trabajadores extranjeros, prohibiéndola por encima de
esas cuotas o magnitudes, pero en consideración a criterios
objetivos, como serían los de capacitación, aptitud
o idoneidad para los puestos de trabajo-en todo caso a criterios
razonables y por ende legítimos que no anulan ni afectan
la igualdad de oportunidades-, sino al exclusivo dato de la nacionalidad”.
88 El comentario textual sobre el tema, incorporado en el Informe
de la Comisión de Expertos es el siguiente: “La Comisión
observa que el proyecto de ley núm. 13475 (actualmente en
el orden del día de la Asamblea Legislativa) modifica el
artículo 345, e) del Código de Trabajo de manera
que no establece ya que los miembros de la Junta Directiva de un
sindicato deben ser costarricenses, o centroamericanos, de origen,
o extranjeros casados con mujer costarricense y con cinco años
de residencia permanente en el país; no obstante, en dicho
proyecto se establece que los órganos de los sindicatos
deben ajustarse a lo establecido en el artículo 60 de la
Constitución que dispone que”queda prohibido a los
extranjeros ejercer dirección o autoridad en los sindicatos”.
La Comisión toma nota de que se había sometido al
Plenario legislativo en 1998 un proyecto de reforma constitucional
elaborado con la asistencia de la O.I.T.; no obstante, no parece
que dicho proyecto se encuentre en el orden del día de la
actual Asamblea Legislativa. La Comisión señala,
a la atención del gobierno la importancia de que se modifique
no solo el artículo 345 del Código sino también
el 60, párrafo segundo para suprimir las excesivas restricciones
actuales al derecho de los extranjeros de acceder a cargos sindicales,
que son incompatibles con el artículo 3 del Convenio – se
refiere al Convenio 87 de O.I.T.). La Comisión pide al Gobierno
que informe al respecto”. ( Informe III (Parte 1 A), 91ª.
Reunión 2003, Oficina de la O.I.T., Ginebra, Primera Edición
2003) página 270.
89 Ley publicada en la Gaceta No. 149 del 6 de agosto de 2001.
90 Puede consultarse sobre estas excepciones el apartado III de
la Convención de la O.N.U. sobre protección de los
trabajadores migratorios y sus familiares, lo mismo que el artículo
11 del Convenio 143 de la O.I.T.
91 Según la especialista Ana Durán Salvatierra, de
quien provienen los cálculos actualizados que se dan en
este apartado, “la discrepancia entre el número de
nicaragüenses documentados y el total estimado se debe principalmente
a tres factores: Muchos nicaragüenses no se beneficiaron de
las amnistías migratorias impulsadas por Costa Rica; muchos
trabajadores migratorios arribaron a Costa Rica con posterioridad
a dichos regímenes y muchos desconocen la normativa específica
que les permite regularizar su situación aunque cumplan
con ciertas condiciones legales que así se los permite”.
( Entrevista realizada en el mes de noviembre de 2003, bajo cuestionario
enviado).
92 Entrevista realizada al Sr. Johnny Marín, Director del
Dpto Legal, y a la Sra. Marielos Ramírez, Directora del
Dpto. de Planificación de la Dirección de Migración
y Extranjería de Costa Rica, en fecha 6 de noviembre de
2003.
93 De acuerdo al estudio de Castro, el nivel de asalaramiento de
la población ocupada nicaragüense en Costa Rica es
de un 79.8% a diferencia de la población costarricense donde
esa cifra es un poco menor, de un 70.7%. Ver de este autor y de
Morales, Redes Transfronterizas, op.cit., página 204.
94 Se han suprimido de este listado categorías que no corresponden
con trabajadores migrantes, tales como estudiantes, religiosos,
propietarios o tripulantes de naves turísticas y de recreo,
lo mismo que asilados y refugiados. No ignoramos, sin embargo,
que en el caso de los estudiantes que además laboran como
parte de sus programas de estudio, esta realidad plantea otros
retos que preocupa mucho a las organizaciones internacionales,
entre ellas a la O.I.T., aunque prefiramos por ahora no abordar
ese tema, dados los objetivos de este trabajo.
95 A la pregunta que se le hizo a la Sra. Marielos Ramírez,
en la entrevista concedida gentilmente a nuestros asistentes en
fecha 6 de noviembre de 2003, en cuanto a si el trabajador migrante
puede traer su familia, respondió: “No, la figura
es el trabajador migrante. Es lo que dice la ley, e insisto, en
que es una categoría no residente. Jamás pueden involucrar
la familia porque no es para un grupo familiar. Y como es un período
corto se supone que ellos igualmente tienen que regresar al finalizar
la actividad para la cual fue autorizado. No tendría que
venir con su familiar porque no es un residente. Esto es una opinión
personal”
96 Ha manifestado la Sra. Marielos Ramírez, en la entrevista
supra citada que: “”Considero que la legislación
es omisa en cuanto al tratamiento de este trabajador migrante.
Si bien está establecido como una categoría dentro
de los no residentes, en el Reglamento no se desarrolla ampliamente
en cuanto a requisitos y procedimientos para el efecto del tratamiento
de este trabajador. Yo siento que allí la legislación
debería de ampliarse por un lado”.
97 Recordemos que el artículo 2, inciso 1 de la Convención
Internacional de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios
y de sus Familiares, define al “trabajador migratorio”,
como toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado
una actividad remunerada en un Estado del que no sea nacional”.
Por su parte, el artículo 11 inciso primero del Convenio
143 de la O.I.T., señala que la expresión “trabajador
migrante”, comprende a toda persona que emigra o ha emigrado
de un país a otro para ocupar un empleo que no sea por cuenta
propia; incluye también a toda persona admitida regularmente
como trabajador migrante”.
98 BOHNING W.R., “The protection of temporary migrants by
conventions of the ILO and the UN”, op, cit., página
2.
99 El Estado costarricense ha decretado dos regímenes de
excepción migratoria, uno entre 1990 y 199, y otro entre
1998 y 1999, para regularizar la situación de inmigrantes
indocumentados centroamericanos con el fin no solo de regularizar
su situación migratoria par beneficio del extranjero sino
también para asegurar los mecanismos que permiten que estos
mismos extranjeros colaboren en materia de salud e impositiva,
al desarrollo del país (Entrevista con Licda. Ana Durán
Salvatierra).
100 La Convención de la O.N.U., del año 1990 define
trabajador estacional o “de temporada”, como: “todo
trabajador migratorio cuyo trabajo, por su propia naturaleza, dependa
de condiciones estacionales y solo se realice durante parte del
año”. Por su parte, este mismo instrumento define
al “trabajador ligado a un proyecto”, como “todo
trabajador migratorio admitido a un Estado de empleo por un plazo
definido para trabajar solamente en un proyecto concreto que realice
en ese Estado su empleador”.
101 BOHNING W.R. , “El empleo de los trabajadores extranjeros:
Manual sobre las políticas y procedimientos de especial
interés para los países de ingresos medianos y bajos”,
op. cit., página 16.
102 IDEM, página 27.
103 Ver “Redes Transfronterizas. Sociedad, Empleo y Migración
entre Nicaragua y Costa Rica”, op. cit.
104 Las palabras del señor Ruiz sobre el tema fueron las
siguientes: “Entonces en aquel momento, y lo que siempre
se dijo y nosotros lo logramos corroborar, era que había
una altísima sobreestimación de la necesidad de mano
de obra. Entonces, ¿qué pasa? Si usted requería
tres mil decía que requería seis mil. Porque en la
medida que usted creara un ejército de reserva en esa medida
eran las condiciones de contratación. Y como había
también había mucha presencia de contratistas, los
contratistas se aseguraban ese ejército de reserva. Entonces
a muchos de ellos no les pagaban los salarios adecuados y los tenían
como cerdos. Es muy feo decirlo, pero es la realidad”. (El
entrevistado se refiere a la experiencia vivida con el Ingenio
Quebrada Azul). La entrevista gentilmente concedida a nuestros
asistentes, por el Lic. Johnny Ruiz, se realizó en fecha
14 de noviembre de 2003.
105 “RUIZ Arce Johnny en colaboración con Oscar Fco.
Vargas Madrigal, “Aporte a la Investigación de las
Migraciones Laborales en Costa Rica”, ( Edición mimeografiada,
Permisos Temporales de Trabajo, Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, San José, julio de 1998) página final. Continúa
diciendo el mismo documento, luego de la cita transcrita que : “El
problema entonces, no se resuelve deportando, lo que debe hacerse
es crear conciencia en nuestro sector privado para que toda la
mano de obra que contrate se legalice y de esta forma se respeten
sus derechos y contribuyan con el régimen de seguridad social.
Si nuestros servicios públicos se deterioran por estar saturados,
las consecuencias negativas va a ser de todos”.
106 El concebir los trabajadores migrantes únicamente como
trabajadores de corta duración o de temporada, acarrea otro
problema adicional, señalado por Bohning, y es que “...si
solo se permite a ciertos sectores, regiones o empleadores el acceso
a una mano de obra extranjera, habrá distorsiones del mercado
de trabajo, al favorecer a unos más que a otros. Esos privilegios
pueden no ser tolerables para los demás sectores, regiones
o empleadores”. “ El empleo de los trabajadores extranjeros:
Manual sobre las políticas y procedimientos de especial
interés para los países de ingresos medianos y bajos”,
op. cit., página 66.
107 Ver IDEM, página 90.
108 El conocido principio de “trabajo igual, salario igual”,
ya existe , tanto en el artículo 57 de la Constitución
Política, como en el artículo 167 del Código
de Trabajo. La idea sería crear mecanismos efectivos para
que se dé cumplimiento al mismo, para lo cual la jurisprudencia
tanto constitucional como laboral deberá realizar una importante
contribución, pues con frecuencia, la interpretación
de este artículo se ha hecho demasiado formalista, aplicándole
principios de justicia formal que no se avienen con la naturaleza
jurídica del Derecho de Trabajo.
109 Sobre las posibilidades abstractas de una medida de este tipo,
ver Bohning, IDEM, página 111.
110 Así por ejemplo, en el texto sustitutivo del proyecto,
artículo 38, se obliga a los extranjeros, bajo categoría
de no residentes, a demostrar la existencia de medios económicos
para subsistir en el país. Según el artículo
64 del proyecto, se declara inadmisible la solicitud de permanencia
en el país de que quien haya ingresado ilegalmente, lo cual
podría entorpecer las soluciones de regularización
migratoria de muchas personas. Aunque el artículo 89 crea
varias categorías especiales que no define en su naturaleza
de “residentes permanentes”, “residentes temporales” o “no
residentes”, sino que las deja en un especie de limbo jurídico,
a total discreción de la Administración, integrando
dentro de esa norma trabajadores transfronterizos, trabajadores
temporales, trabajadores de ocupación específica
y trabajadores ligados a proyectos específicos, nos parece
que haría falta una categoría para trabajadores que
se van convirtiendo en trabajadores migrantes “ordinarios”,
que el país ocupa y que en realidad han dejado de ser temporales,
al menos en el sentido de una migración de corta duración.
Este tipo de personas podrían pasar la vida entera como
trabajadores temporales, sin la oportunidad de aspirar a una categoría
distinta, puesto que además el artículo 91 del proyecto
cierra la posibilidad a que los extranjeros admitidos bajo categorías
especiales como las del artículo 89 puedan cambiar de categoría
estando en el país, salvo que cuenten con vínculo
conyugal con ciudadana costarricense o vínculo sanguíneo
de primero grado con costarricense o se trate del cumplimiento
de convenios internacionales ratificados y vigentes en Costa Rica.
111 Al respecto de esta problemática, señala la especialista
Ana Durán Salvatierra lo siguiente: “Así, aunque
parezca contradictorio, en la realidad, muchos casos de otorgamiento
de residencia y de permiso de trabajo se otorgan en oficinas administrativas
de Migración, mientras que los miembros del Consejo resuelven
sobre los casos provenientes del exterior, caso este último
en el que se hace una efectiva valoración de los alcances
de la solicitud de residencia y de permiso de trabajo a la luz
de la inopia o por el contrario, de la saturación en el
mercado laboral, de ciertas actividades. Al final de cuentas lo
que ocurre es que existen mayores controles para quienes aplican
a un ingreso y permanencia totalmente legales que para aquellos
que lo hacen en condiciones irregulares, debido sobre todo a que
estos últimos se constituyen siempre en casos que requieren
una solución más rápida para reencaminar su
situación dentro de parámetros de legalidad”.
Entrevista bajo cuestionario enviado por el autor. Op. cit.
112 IDEM.
113 En este respecto señala el Sr. Johnny Ruiz lo siguiente: “El
problema de fondo es que una migración totalmente irregular
lo que hace es que amarra más a la gente. La amarra porque
el mismo sistema hace eso, amarrarlo. Entonces no salen porque
les da miedo el que no puedan volver a entrar”. Entrevista
realizada al mencionado funcionario el 14 de noviembre de 2003.
114 Palabras de la señora Marielos Ramírez, Directora
de Plantificación de la Dirección de Migración
y Extranjería de Costa Rica, en entrevista del día
6 de noviembre de 2003. Por cierto que sería conveniente
que atendiendo el tripartismo consagrado en la Constitución
de la O.I.T., se tomaran en cuenta, para las futuras definiciones
de esta política migratoria, tanto a las organizaciones
sindicales del país, como a las organizaciones empresariales.
115 Argumenta Bohning, que con frecuencia, “se recomienda
pues, al personal de Asuntos Exteriores, unas tareas para las que
no suelen estar preparados. Cabe naturalmente la posibilidad de
dispensarle formación con tal fin. Una solución mejor
sería destacar en el extranjero, en las embajadas, en los
consulados o en oficinas especiales-a una personal nacional del
servicio público de empleo o de inmigración cuyo
cometido ordinario consista en juzgar las peticiones que formulan
los actores económicos extranjeros para actuar en el país
de inmigración, y que pueda tramitar las peticiones de las
personas a cargo, previa una formación complementaria en
relación con sus particularidades culturales, en caso necesario” ( “El
Empleo de los Trabajadores extranjeros: ...., op. cit., página
73). En cuanto a la politización del tema, indica Taran,
que “el dilema sobre políticas económicas y
administrativas en relación con la migración ilegal
es subsumido en el discurso político y en el marco ideológico
avanzado en el país (...) Una respuesta predominante es
la banal asociación de migración irregular con crimen,
armas, contrabando de drogas y terrorismo, así como la discusión
de medidas draconianas para “combatir la migración
ilegal”. “Migración temporal” Determinación
y propuestas prácticas para vencer disparidades de protección”,
op. cit., página 5).
116 Hemos tenido a la vista, para referirnos al funcionamiento
de las agencias de empleo en Costa Rica, el trabajo de investigación
de la Lic. Nancy Muñoz, funcionaria del Ministerio de Trabajo
y Seguridad Social titulado “Situación de las Agencias
de Colocación en Costa Rica”. ( Archivo Personal de
la autora, documento elaborado en el año 2001).
117 Documento citado por la Lic. Nancy Muñoz, IDEM. De acuerdo
a dicha funcionaria, el organismo financiero no hace detalle en
cuanto a si dichas agencias de empleo privadas son lucrativas o
sin fines de lucro, pero sí presume que el auge de las agencias
de empleo privadas obedece al debilitamiento del servicio nacional
de empleo del país y a la dinámica del mercado laboral
en Costa Rica.
118 Verbigracia, Informe de Seguimiento de los derechos laborales
en la zafra de la caña de azúcar y la recolección
de naranja en las Regiones Pacífico Seco y Huetar Norte,
febrero-marzo del 2000, y el informe “Diagnóstico
de la demanda de fuerza de trabajo, zafras de naranja y caña
de azúcar”, 1999, elaborados por funcionarios de la
Dirección Nacional de Empleo del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social.
119 Pueden consultarse al respecto la siguiente jurisprudencia
nacional: Sala de Casación No. 1 de 14:30 horas del 4 de
enero de 1980; Sala Constitucional, voto No. 1336-1990; de la Sala
Segunda de la Corte Suprema de Justicia, votos 153 de 9:20 horas
y Núm 161 de 9:10 horas, ambas de noviembre de 1983; No.
119 de las 9:10 horas del 13 de junio de 1984; No. 80 de las 9:20
horas del 22 de mayo de 1985; No. 98 de las 14:40 horas del 11
de junio de 1990 z Núm 50 de las 14:30 horas del 3 de abril
de 1991.
120 La definición de agencia de empleo que nos ofrece la
doctrina consultada es la siguiente: “Se trata de sociedades
de prestación de servicios, de derecho privado, que lleva
a cabo contractualmente y a cambio de una compensación financiera
(honorarios o subvención), operaciones por cuenta de clientes
individuales, o de empresas clientes, con la finalidad de acelerar
o acreditar el acceso al empleo o la progresión profesional
o de cubrir un puesto vacante ( con un extranjero en el caso que
nos ocupa”. La palabra “privado”, se refiere
en esta definición al derecho que rige las operaciones de
la agencia y no al origen del capital. La relación contractual
implica la firma de contratos por escrito. (BOHNING W.R., “El
empleo de los trabajadores extranjeros....”, op. cit., página
42.
121 Op. cit., páginas 9, 10 y 11.
122 IDEM, página 16.
123 Op. cit., página 3).
124 IDEN, página 7).
125 Entrevista realizada a la señora Marielos Ramírez,
Directora del Dpto. de Planificación, y al señor
Johnny Marín, Director del Dpto. Legal, ambos de la Dirección
de Migración y Extranjería, en fecha 6 de noviembre
de 2003.
126 En la entrevista realizada al señor Johnny Ruiz, Director
del Departamento de Empleo del Ministerio de Trabajo z Seguridad
Social, en fecha 14 de noviembre de 2003, éste manifestó abiertamente,
que a él no le gustaba la figura de los intermediarios o
contratistas, “porque la experiencia nuestra de trabajos
en este requerimiento, lo que nos ha dicho es que los contratistas,
históricamente son los que han hecho los desmadres en materia
Migratoria”.
127 Expresa el artículo 174 del proyecto sustitutivo que
se discute en el Parlamente costarricense que: “”Todo
empleador, intermediario o contratista, al contratar o proporcionar
trabajo u ocupación en el extranjero, deberá cumplir
con toda obligación que le imponga la presente ley y la
legislación laboral y conexa”.
128 Ver artículo 177 del proyecto.
129 Se trata del artículo 175 del proyecto sustitutivo.
130 En la entrevista que concediera a nuestros asistentes el señor
Johnny Ruiz, este funcionario indicó lo siguiente: “Pero
vean ustedes una cosa muy importante es que la temática
migratoria y el fenómeno de las migraciones está siendo
tan complejo,(...), en el caso del Ministerio se ha tenido que
plantear que vamos a tener que reestructurar: vamos a tener que
dotar de recursos, porque si no la cosa va a ser muy compleja”.
131 El documento de CODEHUCA, titulado “SITUACIÓN
DE LA POBLACIÓN MIGRANTE NICARAGÜENSE EN COSTA RICA” puede
consultarse en el siguiente sitio web: www.fidh.org/intgouv /onu/rappalt/2002/codehuca
0502e.pdf
132 Sobre el tema de los abusos contra indocumentados, señala
el documento lo siguiente: “A raíz de varias giras,
en compañía de la Cónsul de Nicaragua en los
Chiles, Señora Julieta Gómez, se pudo corroborar
una serie de irregularidades, entre las más importantes:
1. A muchos inmigantes residentes en la zona norte no se les estaba
dando la oportunidad de llamar a familiares o de ir a sus casas
a recoger las cédulas de residencia. 2. Se comprobó que
dos menores de edad costarricenses, de padres nicaragüenses,
vecinas de la zona norte, fueron rechazadas, sin que sus padres
se dieran cuenta, en este caso tuvo que intervenir el mismo consultado
nicaragüense para repatriarlas.3. Los operativos se están
realizando en zonas del área metropolitana, muy cerca de
San José, cuando supuestamente eran operativos solo de la
zona norte.4. Algunas personas no tuvieron la oportunidad de ir
a recoger sus objetos personales o salarios, por lo que perdieron
todo. 5. Los migrantes nicaragüenses son rechazados en lancha
a través del Río Los Chiles hasta San Carlos de Nicaragua
en el Lago de Nicaragua. Se pudo comprobar que las lanchas no cuentan
con salvavidas. 6. Mucho del personal de los operativos eran oficiales
de San José, con poca sensibilidad hacia los migrantes,
por lo que en muchos casos las arbitrariedades fueron reconocidas
por los mismos oficiales de migración de la zona norte,
quienes al conocer a algunos de los retenidos, los liberaban posteriormente”.
133 Ver comparaciones salariales por sectores en la “Redes
Transfronterizas Sociedad, Empleo y Migración entre Nicaragua
y Costa Rica”, op. cit., página 214.
134 Esta inestabilidad laboral en las zonas bananeras de los trabajadores
migrantes, fue reconocida por el Lic. Johnny Ruiz, Director del
Departamento de Empleo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
en la entrevista de 14 de noviembre de 2003, igual que ha sido
señalado por nosotros en el trabajo sobre “Cambio
Empresarial y Nuevos Perfiles del Trabajo, acercamiento a la problemática
centroamericana”, publicado en Revista de CENECOOP, año
2002.
135 Al respecto de este tema, cuando se le preguntó a la
señora Marielos Ramírez, Directora del Departamento
de Planificación de la Dirección de Migración
y Extranjería de Costa Rica, en entrevista ya mencionada
aquí, acerca de si tenía conocimiento de la existencia
de redes montadas para el tráfico ilegal y violación
a los derechos humanos, su respuesta fue la siguiente: “Bueno,
mano de obra esclava no, pero sí creemos que hay un tráfico
de emigrantes por ambas fronteras; que hay cobros irregulares en
algunos lugares. Incluso nuestros compañeros jefes de frontera
han identificado personas, pero lastimosamente no está tipificado
el delito de coyotaje en Costa Rica. Entonces es nada lo que se
puede hacer con esas personas”. Cabe agregar, a lo dicho
por doña Marielos, que el artículo 247 del Proyecto
sustitutivo, para aprobar una nueva Ley de Migración y Extranjería,
crea el delito de “tráfico ilícito de migrantes”.
136 Estudio entregado a nosotros por la Licda. Ana Durán
Salvatierra.
137 MORALES Abelardo, “Situación de los Trabajadores
Migrantes en América Central ”, op. cit., página
53.
138 En abono de esta posición, cita la Licda. Durán
Salvatierra un reciente estudio del Banco Interamericano de Desarrollo(BID),
según el cual los ciudadanos nicaragüenses en Costa
Rica no son víctimas de exclusión o discriminación.
La investigación indica que la condición inferior
de los trabajadores migratorios frente a la población local
en cuanto a poder adquisitivo y acceso a servicios sociales, se
debe a la condición de vulnerabilidad estructural de los
trabajadores migratorios.
139 Hemos reproducido prácticamente en forma textual el
Informe que nos ha enviado sobre el tema la Licda. Ana Durán
Salvatierra.
140 Ver “Igualdad en el Empleo y la Ocupación”.
Informe III (Parte 4 B) 83ª Reunión, 1996 Conferencia
Internacional del Trabajo ( Publicado por Oficina de la O.I.T.,
Ginebra, Primera Edición 1996), página 12.
141 El cuestionamiento sobre la capacidad del trabajador para contratar
en estado migratorio irregular, se puede inferir del siguiente
párrafo de la sentencia 00616-1999,de la Sala Constitucional,
de las 10 horas del 29 de enero de 1999: “La Ley General
admite el trabajo de los residentes permanentes y de los radicados
temporales, aunque, en el caso de estos últimos, con subordinación
al plazo de su permanencia legal y en actividades autorizadas.
De aquí cabe deducir que la legislación migratoria
reconoce, al menos implícitamente, la capacidad de los extranjeros
para celebrar contratos de trabajo. En cambio, impide el trabajo
de los no residentes, con ciertas excepciones ( vg., en cuanto
a los trabajadores migrantes), y , por regla general, el de los
extranjeros que residan ilegalmente en el país”.
142 El párrafo primero del artículo 19 del Código
de Trabajo de Costa Rica indica que: “El contrato de trabajo
obliga tanto a lo que se expresa en él, como a las consecuencias
que de él se derivan según la buena fe, la equidad,
el uso, la costumbre o la ley”.
143 De hecho, informaba el señor Johnny Ruiz, Jefe del Dpto.
de Empleo del Ministerio de Trabajo, en la entrevista a él
practicada, que en el Ministerio de Trabajo no se censura a ningún
trabajador por su condición migratoria cuando comparece
a ese Ministerio a solicitar ayuda por motivos laborales. Según
este funcionario, a ninguna persona extranjera que reclama derechos
laborales se le pide demostrar su estatus migratorio ni se le señala
que por el hecho de ser su situación legal irregular, ha
perdido por tal razón algún derecho determinado.
144 “El empleo de los trabajadores extranjeros….”,
op. cit., página 98. Como adición al tema indiquemos
que el Convenio
157 y la Recomendación 167 de O.I.T., ofrecen
direcciones sobre este tema.
145 Ver sobre este tema NAPOLI Rodolfo, “Desarrollo, integración
y Derecho del Trabajo”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1972,
página 23.
146 International Institute for Labour Studies. O.I.T., “Decent
Work Research Program”, “Sustainable Migrations Solutions”,
Documento de Trabajo, página 1.
147 Así, MORALES, señala que “aparte de la
trivialización de las formas de abuso, la gestión
pública frente a las migraciones continúa caracterizándose
por un tratamiento que pone énfasis en los medios de control
y en la represión de la migración no autorizada;
pero todavía deja al descubierto una serie de deficiencias
para el control de las prácticas de abuso que sobre los
inmigrantes cometen autoridades, traficantes y empleadores”.
Por lo anterior, concluye este autor que la situación migratoria
en Centro América, ponen en evidencia “un marco institucional
que no corresponde con las diversas manifestaciones de este fenómeno
migratorio”. “ Situación de los Trabajadores
Migrantes en América Central”, op. cit., páginas
57 y 72.
148 Entrevista con el señor Johnny Ruiz, en fecha 14 de
noviembre de 2003.
149 Entrevista con la señora Marielos Ramírez y con
el señor Johnny Marín, en fecha 6 de noviembre de
2003.
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