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Sentencias Relevantes

Exp: 01-300169-0297-LA
Res: 2005-00800
SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas quince minutos del veintiocho de setiembre del año dos mil cinco.

Proceso ordinario establecido ante el Juzgado de Trabajo del Segundo Circuito Judicial de Alajuela, por OPR, unión libre, contador, contra el ESTADO, representado por su procurador de relaciones de servicio, sección II licenciado Germán Luis Romero Calderón, casado, vecino de San José. Figura como apoderado especial judicial del actor el licenciado José Antonio Brenes Trejos, viudo. Todos mayores, abogados y vecinos de Alajuela, con las excepciones indicadas.

RESULTANDO:

1.- El actor, en escrito presentado en fecha seis de noviembre de dos mil uno, promovió la presente acción para que en sentencia se condene al demandado a pagarle preaviso, auxilio de cesantía, aguinaldo (respecto de los salarios retenidos), vacaciones, salarios retenidos, daños y perjuicios, intereses legales sobre la totalidad de las sumas adeudadas y ambas costas de la presente acción. Se obligue al demandado a pagar a la Caja Costarricense de Seguro Social, las cuotas obrero-patronales correspondientes entre el 22 de julio de 1986 y el momento de la gestión del despido. Se reserva la escogencia entre ser reintegrado al cargo de Tesorero Escolar Cantonal de San Carlos o, en su defecto, cobrar los extremos laborales con base en la presente demanda.
2.- El representante del demandado contestó la acción en los términos que indica en el memorial de fecha nueve de abril de dos mil dos y opuso las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva, falta de derecho y prescripción.
3.- El juez, licenciado Carlos A. Zamora Sánchez, por sentencia de las ocho horas treinta minutos del treinta y uno de enero de dos mil cinco, dispuso: “De conformidad con lo expuesto y normativa legal citada, se acogen las excepciones de FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA Y FALTA DE DERECHO, por la forma en que se resuelve el presente asunto y por innecesario se omite pronunciamiento respecto de la excepción de prescripción opuesta. En todos sus extremos se declara sin lugar esta demanda ordinaria laboral establecida por OPR contra EL ESTADO. Se advierte a las partes que esta sentencia admite el recurso de apelación, el cual deberá interponerse ante este Juzgado en el término de tres días. En ese mismo plazo y ante este órgano jurisdiccional también se deberán exponer, en forma verbal o escrita, los motivos de hecho o de derecho en que la parte recurrente apoya su inconformidad; bajo el apercibimiento de declarar inatendible el recurso (artículos 500 y 501 incisos c) y d) (sic); votos de la Sala Constitucional números 5798 de las 16:21 horas del 11 de agosto de 1998 y 1306 de las 16:27 horas del 23 de febrero de 1999 y voto de la Sala Segunda número 386 de las 14:20 horas del 10 de diciembre de 1999, Circular N° 79-2001 publicada en el Boletín Judicial N° 148 del 3 de agosto del 2001. Sin especial condenatoria en costas”.
4.- El apoderado del actor apeló y el Tribunal del Segundo Circuito Judicial de Alajuela, integrado por los licenciados Rolando Salas Pérez, Marco V. Lizano Oviedo y Jorge Bolaños Vargas, por sentencia de las siete horas del diecinueve de abril de dos mil cinco, resolvió: “Se constata que en la sentencia no existen circunstancias que causen nulidad. Con base en lo expuesto y citas de Ley, SE CONFIRMA LA SENTENCIA RECURRIDA.
5.- El apoderado de la parte actora formula recurso, para ante esta Sala, en memorial de data dos de mayo de dos mil cinco, el cual se fundamenta en los motivos que se dirán en la parte considerativa.
6.- En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley.
Redacta la Magistrada Villanueva Monge; y,

CONSIDERANDO:

I.- El apoderado especial judicial del actor formula recurso para ante esta Sala, contra la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal de Trabajo del Segundo Circuito Judicial de Alajuela, Ciudad Quesada, de las siete horas del diecinueve de abril del dos mil cinco, en escrito presentado el 10 de mayo del 2005, con base en los siguientes motivos. En primer término alega incorrecta valoración y apreciación de las pruebas. Argumenta que está acreditado que el Estado fue el empleador del actor, a través del Ministerio de Educación Pública, lo cual se infiere de la documentación a folios 406-408, en que se tuvo por agotada la vía administrativa. Sostiene que existen otras probanzas que demuestran la relación de empleo entre el actor y el Estado, como lo es el expediente administrativo remitido por el Ministerio de Educación Pública. Señala que la documentación que consta en el expediente a folios 1, 6, 7, 309, 156 a 161, se acredita que el Estado a través de funcionarios del Ministerio de Educación Pública, giraban instrucciones al demandante, respecto al cumplimiento de sus funciones, estando sometido a subordinación, una jornada ordinaria y horario fijo. Aduce que el Estado a través del Ministerio indicado es el que nombra y destituye al tesorero escolar cantonal. Reprocha que el hecho de que no exista nombramiento por escrito le es imputable al patrono y no al trabajador, según el artículo 25 del Código de Trabajo. Invoca la existencia del contrato realidad, que se demuestra con el documento emitido por la Contraloría General de la República en que al actor se le hace de los fondos de la Tesorería Escolar Cantonal. Argumenta que el fallo desconoce que los pagos efectuados al actor, lo fueron con instrucciones de funcionarios del Ministerio de Educación Pública a la tesorera escolar cantonal, lo cual acredita la condición de empleador del Estado. Como segundo motivo, señala que el fallo impugnado infringe el artículo 493 del Código de Trabajo, al no apreciar y valorar correctamente la prueba; y reclama la no aplicación del principio protector establecido en el artículo 17 idem. Asimismo aduce trasgresión a los artículos 28, 29, 153 y 154 del Código de Trabajo al negarle el fallo el pago de los extremos laborales que le corresponden. Solicita se case la sentencia recurrida, teniéndose por acreditada la relación de empleo entre el actor y el Estado. Se condene al demandado al pago de los extremos reclamados; se declare el derecho del actor a ser reintegrado al cargo de tesorero escolar cantonal. Pide la condena en costas personales y procesales a cargo del demandado.
II.- ANTECEDENTES: El señor O.P.R, fungió desde el 22 de julio de 1986 como tesorero escolar cantonal de San Carlos, específicamente como tesorero de las juntas de educación de las escuelas Juan Chaves Rojas, San Gerardo de Ciudad Quesada, Carlos Maroto, Florencia, Boca de Arenal, Liceo de San Carlos, Colegio Nocturno de Carlos, entre otras. Que el actor prestó sus servicios profesionales de contador a la Municipalidad de San Carlos, cuando a la vez era tesorero contador de la Tesorería Escolar Cantonal de San Carlos, desde marzo de 1976 hasta junio del 2000, en las instalaciones de la Municipalidad con jornada normal de 8 horas. El actor brindaba los servicios de tesorero escolar desde su oficina particular, situada 50 metros al este de la Municipalidad de San Carlos. Asimismo la remuneración que percibía el actor como tesorero cantonal, se la cancelaba las juntas de educación a nombre de Servicios Contables Pime. Por otra parte el actor fue separado de sus funciones como tesorero contador en agosto del año 2000. A raíz de la separación, el 1 de febrero del 2001, presentó reclamo ante el Ministerio de Educación Pública, pidiendo el agotamiento de la vía administrativa. El actor interpuso demanda laboral contra el Estado, solicitando el pago de los extremos laborales de preaviso, auxilio de cesantía, aguinaldo (respecto a los salarios retenidos) y vacaciones; el pago de los salarios no pagados con sus intereses; los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la ejecución de sentencia como indemnización por daños y perjuicios; intereses al tipo legal sobre los montos adeudados desde el despido hasta la ejecución de sentencia; se le obligue al accionado al pago de las cuotas obrero patronales no pagadas a la Caja Costarricense de Seguro Social del período entre el 22 de julio de 1986 y al momento del despido, debiendo ordenarse a la C.C.S.S. a realizar las gestiones administrativas para recuperar las cuotas. A su discrecionalidad se reservó el derecho de ser reinstalado en su cargo o en su defecto de cobrar los extremos laborales. Solicitó el pago de ambas costas del proceso (folios 25-32). El Estado contestó la demanda en forma negativa, negando que haya existido relación laboral; oponiendo las excepciones de falta de derecho, falta de legitimación activa y pasiva y prescripción. El a-quo declaró sin lugar la demanda en todos su extremos, acogiendo las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva y falta de derecho, omitiendo pronunciamiento respecto a la excepción de prescripción por innecesario. Consideró que entre el actor y el Estado no existió relación laboral. Resolvió sin especial condenatoria en costas (folios 377-384). El apoderado especial judicial del actor apeló lo resuelto (folios 410-420), pero el Tribunal lo confirmó (folios 426-433).
III.- SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS JUNTAS DE EDUCACIÓN Y LA RELACIÓN DE EMPLEO ENTRE EL ACTOR Y EL ESTADO. El actor argumenta que con el material probatorio que consta en autos, se acredita la relación de empleo con el Estado a través del Ministerio de Educación Pública, lo cual ha sido negado por el representante del ente estatal. Considera el recurrente que la sentencia recurrida hace una valoración y apreciación incorrecta de las probanzas. Para esta Sala lo resuelto en instancias precedentes no debe ser variado y por el contrario debe confirmarse. Está acreditado en autos, que el actor fungió como tesorero contador de las juntas de educación y de la Tesorería Escolar Cantonal de San Carlos desde el 22 de julio de 1986 (hecho 1º de la demanda, contestación folios 64-75, confesional, documental, testimonial folios 6, 25, 52, 56, 60, 61, 54, 78, 195, 197, 127, 285). Asimismo el actor sostiene como origen de su nombramiento la aprobación de la Contraloría General de la República, al darse el traslado de fondos de la Tesorería Escolar Cantonal de San Carlos hacía él como tesorero (folios 1, hecho 1º demanda folio 25). En primer término para la solución del asunto, es preciso determinar la naturaleza jurídica de las Juntas de Educación. Al respecto el artículo 36 del Código de Educación establece “ Las Juntas de Educación tienen plena personalidad jurídica para contratar y para comparecer ante los Tribunales de Justicia. El Presidente de las mismas es el representante legal nato de ellas, judicial y extrajudicialmente, y los contratos que celebre y actos en que intervenga a nombre de la Junta, serán válidos bajo su personal responsabilidad (...) ” (La negrita y subrayado no es del original). El numeral 35 inciso 4º idem, le confiere entre sus atribuciones la designación del tesorero, correspondiéndole al Ministerio de Educación Pública otorgar la autorización del nombramiento efectuado por la junta. El actual Reglamento General de Juntas de Educación y Juntas Administrativas, número 31024-MEP al emitirse se consideró que las Juntas de Educación y Administración son organismos auxiliares del Ministerio de Educación Pública y como entidades de derecho público que son, su regulación primigenia está contemplada en el Código de Educación y en la Ley Fundamental de Educación de 1957. En el referido reglamento en el artículo 56 se facultan “a las Juntas, como personas de derecho público, podrán realizar toda clase de contrataciones administrativas para la consecución de sus fines con sujeción a lo preceptuado por la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos, La Ley General de Contratación Administrativa y sus Reglamentos así como las disposiciones especiales contenidas en este Reglamento”. En el voto número 787-F-01 de las 14:10 horas del 5 de octubre del 2001 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, se ventiló la naturaleza jurídica de las Juntas de Educación y se les consideró entes descentralizados del Poder Ejecutivo, indicándose:
“En ese progresivo desprendimiento de atribuciones de un ente matriz y el correlativo aumento de poderes de un centro inferior, se transita por una desconcentración mínima, media, máxima, hasta que finalmente aflora un ente descentralizado. En principio esto último ocurre cuando el ente alcanza organización propia, patrimonio exclusivo y personalidad jurídica. En punto a fines, bien puede existir una coincidencia entre los propios y los del ente matriz; incluso una influencia de este sobre aquél mediante directivas o directrices, sin que por eso se niegue la descentralización. Lo que si es definitivamente excluyente es la relación jerárquica. Sobre el manejo de patrimonio, los controles que se impongan a éste externamente, tampoco hacen desmerecer su naturaleza, máxime cuando se confieren a un órgano neutral como es la Contraloría General de la República. Las juntas, aparte de tener personería jurídica propia y capacidad para contratar y comparecer ante los Tribunales, por disposición del artículo 36 del Código de Trabajo, tienen también patrimonio propia y capacidad de disposición de éste, ciertamente bajo determinados controles, cuya existencia, como se indicó, no excluye necesariamente un fenómeno de descentralización. Tampoco, por lo anteriormente expuesto, lo excluye que su política deba armonizar con la del Ministerio de Educación, porque la armonía es un desideratum en la acción de todos los entes públicos, máxime en aquellos con objetivos afines, empece a lo cual las Juntas tienen los propios no necesariamente coincidentes y sí tal vez complementarios de los generales, en la medida que velan por las necesidades de un sector de la educación con problemas y soluciones particulares. Es importante agregar que las Juntas no responden de su política tan solo ante el Ministerio de Educación, también lo hacen ante la Municipalidad respectiva, que es quien, además, designa a sus miembros. Y definitivamente entre las Juntas y el Ministerio no hay relación jerárquica. Frente a lo arriba expuesto, no es posible negar la condición de ente descentralizado a las Juntas de Educación, como lo pretende la representación del Estado…”
Puede decirse entonces que las Juntas de Educación al ser entes descentralizados instrumentales, a la luz de la ley número 181 del 18 de agosto de 1944, les concede diversos elementos como personalidad jurídica, especialidad de la competencia o capacidad pública, sumisión al Estado, autonomía económica, en alguna de sus formas. El maestro Eduardo Ortiz Ortiz, (q.d.D.g.) sostiene en relación con la personalidad de los entes descentralizados que “ La personalidad opera, además, el fenómeno de una imputación independiente, en virtud de la cual todos los actos y situaciones jurídicas en que participa el ente resultan imputables a éste, aunque haya participado también El Estado, como director o contralor. Como consecuencia de la personalidad del ente son personalmente responsables, porque independientes, los directores o jerarcas del mismo, generalmente integrados en un colegio deliberante llamado junta o consejo directivo. En sistemas en los que la autonomía funcional del ente menor no está constitucionalmente consagrada en la ley puede limitar los poderes de administración del ente o incluso suprimir algunos; en sistemas como el nuestro en que la autonomía administrativa tiene garantía constitucional (artículos 188 y 189 de la Constitución Política) toda supresión de ese tipo o toda limitación a ésta equivalente, sería inconstitucional ” (Lo subrayado no es del original). Asimismo al referirse al fin de los entes instrumentales indica don Eduardo Ortiz Ortiz “El fin del ente instrumental es propio del Estado, que lo ha impuesto al ente. Ello se revela por las potestades que la ley asigna al Estado...El ente está, entonces vinculado al Estado no sólo en cuanto al modo y medios de cumplir su cometido, sino también en cuanto a si lo cumple o no y concretamente en cuanto a si actúa o no para cumplirlo en una determina circunstancia ” (Lo negrita y subrayado no es del original). (ORTIZ ORTIZ, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo. Tomo I, Editorial Stradtmann, S.A., primera edición, 1998, pp 318, 362). Como bien se indicó en instancias precedentes al otorgársele personalidad jurídica a las Juntas a través de la Ley y reglamento, entre las juntas y el Ministerio no hay relación jerárquica; las juntas están sometidas a tutela administrativa del Poder Ejecutivo, lo que se conoce como una relación de dirección por lo que sí pueden ser objeto de órdenes referidas a la actividad mediante directrices, conforme a los numerales 26, b), 27,1, 98 a 100 de la Ley General de la Administración Pública. Cabe mencionar que las juntas están sometidas a las disposiciones del Ministerio de Educación Pública en materia de distribución e inversión de los dineros provenientes, entre otras fuentes del Presupuesto Nacional y que las Juntas reciben, pues el manejo de aquellos debe efectuarse por el Consejo Superior de Educación y el Ministerio del ramo (artículo 35 del Código de Educación). Valorado lo anterior, está acreditado en autos que el actor fungió como tesorero contador de las juntas de educación y de la Tesorería Escolar Cantonal de San Carlos desde el 22 de julio de 1986 (hecho 1º de la demanda, contestación folios 64-75, confesional, documental, testimonial folios 6, 25, 52, 56, 60, 61, 54, 78, 195, 197, 127, 285). Igualmente está demostrado que simultáneamente el actor tenía una relación laboral con la Municipalidad de San Carlos desde 1976 hasta el año 2000, con una jornada normal de 8 horas, y tenía oficina particular en que prestaba los servicios de tesorero escolar. No consta en autos nombramiento alguno por parte del Ministerio de Educación Pública, que lo sometiera al régimen de servicio propio de la Administración Pública. En el caso concreto el actor reclama derechos laborales derivados de la contratación como tesorero contador escolar cantonal de San Carlos. Sin embargo el reclamo debió formularlo contra su patrono en este caso la Junta Escolar Cantonal respectiva, a quien le prestaba sus servicios. No puede ser considerado como servidor público y que prestara servicios directamente al Ministerio de Educación Pública. En el artículo 111.1 de la Ley General de Administración Pública, se define el concepto de funcionario o de empleado público, en los siguientes términos:

“1.- Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.”

Asimismo, el artículo 585 del Código de Trabajo, establece:
“Trabajador del Estado o de sus Instituciones, es toda persona que preste a aquél o a éstas un servicio material, intelectual o de ambos géneros, en virtud del nombramiento que le fuere expedido por autoridad o funcionario competente, o por el hecho de figurar en las listas de presupuestos o en las de pago por planilla. Cualquiera de estas últimas circunstancias sustituye, para todos los efectos legales, al contrato escrito de trabajo.”
Ya esta Sala ha dicho que “con independencia de que la actividad que se realice sea imperativa, representativa, remunerada, permanente o pública, se considera servidor público a aquella persona que presta servicios para la Administración Pública, o que actúa a nombre y por cuenta de ésta -en ejercicio de potestades públicas, que son poderes-deberes-, como parte de su organización, con base en un acto de nombramiento, válido y eficaz (...),para que una persona pueda ser considerada como servidor público, resulta fundamental que exista un acto administrativo formal de investidura y que éste sea válido y eficaz. Sin la existencia de este acto concreto, que consiste en su formal nombramiento como tal servidor público, no puede tenérsele como tal. En el segundo párrafo, se equiparan los términos de “funcionario público”, “servidor público”, “empleado público”, “encargado de servicio público”; indicándose que, el régimen de sus relaciones, será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario y ya en el último párrafo, se excluyen, como servidores públicos, a los empleados de las empresas o de los servicios económicos del Estado, encargados de las gestiones sometidas al derecho común (...) puede entonces concluirse que, funcionario público, es todo aquél que, con independencia del carácter de la actividad que realice, haya sido nombrado como tal, mediante un acto formal de nombramiento, válido y eficaz, para ejercer potestades públicas, en el campo de su competencia; ya sea en relaciones inter–orgánicas (empleado) o inter–subjetivas (funcionario). Cuando se trate de trabajadores, cuyo ligamen con la Administración Pública no se haya producido en virtud de ese acto formal indispensable, y se trate de empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común; o de obreros, trabajadores o empleados, que no participan de la gestión pública, sus relaciones estarán entonces regidas por el Derecho Laboral Privado (...)La calidad de funcionario público no es producto de una concesión derivada de un acto discrecional de la Administración; el requerido nombramiento, o el acto de investidura, no es algo que queda a la libertad de la Administración; sino que su definición, en sus alcances jurídicos, quedó en manos del legislador, según las consideraciones antes expuestas. En consecuencia, sólo en los concretos casos de excepción, previstos expresamente en los indicados numerales 111 y 112, de la Ley General de la Administración Pública, es cuando se puede estar en presencia de relaciones de servidores del Estado, sujetos al régimen general o común del empleo privado” (Véase en ese sentido entre muchos otros los votos de esta Sala números 513-2001 de las 9:50 horas del 29 de agosto del 2001; 569-2002, de las 9:25 horas del 8 de noviembre del 2002; y 674-2001 de las 10:30 horas del 9 de noviembre del 2001). Por otra parte el párrafo tercero del citado artículo 111.1 establece:

“3. No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.”

IV.- Con las pruebas aportadas a los autos, finalmente quedó acreditado que a quien le llevaba la contabilidad el actor en su oficina privada, lo era a las Juntas de Educación, conforme ha sido analizado por los juzgadores de instancias, no pudiendo concluirse que el actor mantuvo una relación de empleo para el Estado a través del Ministerio de Educación Pública. Ha quedado establecido que las Juntas de Educación ostentan personería jurídica propia y autonomía administrativa, y como tal el actor no laboró para el Ministerio de Educación Pública. Obsérvese que mediante oficio número S.E. 0225-2002 del 28 de febrero del 2002, emitido por el MSc. Franklin Abarca Agüero, Jefe de la Sección de Expedientes del Ministerio de Educación Pública, se consigna que el aquí actor “no ha laborado ni se encuentra laborando en el Ministerio de Educación” (folio 63). Considera esta Sala que la prueba ha sido correctamente apreciada y valorada por los juzgadores de instancia, puesto que de la misma se infiere que entre el Estado y el actor no existió relación de empleo. Por consiguiente, el fallo recurrido debe ser confirmado.

POR TANTO:

Se confirma la sentencia recurrida.

Orlando Aguirre Gómez
Zarela María Villanueva Monge
Bernardo van der Laat Echeverría
Julia Varela Araya
Víctor Ardón Acosta

Sentencias Relevantes

Exp: 03-000812-0166-LA
Res: 2005-00823
SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cuarenta minutos del treinta de setiembre del año dos mil cinco.
Proceso ordinario establecido ante el Juzgado de Trabajo de Puntarenas, por WMR, vecino de Puntarenas, contra INCOP, representado por su apoderado general judicial el licenciado Jorge A. Salazar Solís, divorciado. Figuran como apoderados especiales judiciales de la parte demandada los licenciados Marco Antonio Vargas Cavallini, y Enmanuel López Vargas, soltero y vecino de Cartago. Estos tres últimos abogados. Todos mayores, casados, vecinos de San José, con las excepciones indicadas.

RESULTANDO:

1.- El actor, en escrito fechado veintiuno de febrero del dos mil tres, promovió la presente acción para que en sentencia se condene al demandado al pago de: “a) Que se me cancele el salario base o sobresueldo que se rebaja al trabajador fijo que sustituyo en las cuadrillas de carga y descarga de buques. b) Que dicho monto se me cancele de manera retroactiva a todas las sustituciones que he realizado desde el 27 de abril de 2001, fecha en la que inició mi relación laboral con la institución, y a futuro sin necesidad de nueva gestión en tal sentido. c) Que se me cancelen los montos correspondientes a salario escolar, aumentos anuales y reajustes salariales semestrales de toda mi relación laboral con el INCOP. d) Que se me cancelen las diferencias en los montos cancelados por concepto de vacaciones y aguinaldo de toda la relación laboral, derivadas de las sumas que ahora reclamo. e) Que se me cancelen intereses legales sobre las sumas adeudadas”.
2.- El apoderado de la parte demandada contestó la acción en los términos que indica en el memorial de fecha trece de junio del dos mil tres y opuso las excepciones de caducidad, prescripción, falta de derecho, falta de legitimación, falta de interés y la genérica de sine actione agit.
3.- El juez, licenciado Ignacio Saborío Crespo, por sentencia de las once horas veinte minutos del diecisiete de noviembre del dos mil cuatro, dispuso: “Con fundamento en lo expuesto, citas legales mencionadas y artículos 26, 54 y 492 del Código de Trabajo; artículo 57 de la Constitucional Política, SE DECLARA CON LUGAR en todas sus extremos petitorios, la presenta demanda ordinaria laboral establecida por WMR contra EL INCOP, representado por su apoderado especial judicial, Lic. Marco Antonio Vargas Cavallini. Por lo que se condena al instituto demandado al pago de el salario base o sobresueldo que se rebaja al trabajador fijo que el actor sustituyó en las cuadrillas de carga y descarga de buques, de manera retroactiva a todas las sustituciones que ha realizado el actor desde el veintisiete de abril del dos mil uno, así como los montos correspondientes a salario escolar, aumentos anuales y reajustes salariales semestrales de toda la relación laboral; también se condena al instituto accionado a que le cancelen, al actor, las diferencias en los montos cancelados correspondientes de aguinaldo y vacaciones de toda la relación laboral. Dichos cálculos se realizarán en desde (sic) administrativa sin perjuicio de que en caso de inconformidad se ejecuten en esta vía. Sobre las sumas adeudadas deberá el demandado cancelar intereses al tipo fijado por el Banco Nacional para los depósitos a seis meses plazo desde, el veintisiete de abril del dos mil uno hasta su efectivo pago. En consecuencia se rechazan las excepciones de falta de derecho, falta de interés, falta de legitimación y la genérica sine actione agit, opuestas por el demandado. Se rechazan también las excepciones de prescripción y caducidad. Se advierte a las partes que esta sentencia admite el recurso de apelación, el cual deberá interponerse ante este Juzgado en el término de tres días. En ese mismo plazo y ante este órgano jurisdiccional también se deberán exponer, en forma verbal o escrita, los motivos de hecho o de derecho en que la parte recurrente apoya su inconformidad; bajo el apercibimiento de declarar inatendible el recurso (artículos 500 y 501 incisos c) y d); (sic) votos de la Sala Constitucional números 5798, de las 16:21 horas, del 11 de agosto de 1998 y 1306 de las 16:27 horas del 23 de febrero de 1999 y voto de la Sala Segunda número 386, de las 14:20 horas, del 10 de diciembre de 1999). Se condena al instituto demandado al pago de ambas costas fijándose las personales en un quince por ciento del total de la condenatoria”.
4.- El apoderado de la parte demandada apeló y el Tribunal de Puntarenas, integrado por los licenciados Juan Carlos Mejías Cordero, Ronald Nicolas Alvarado y Jorge Fernández Rodríguez, por sentencia de las quince horas del cuatro de mayo del año en curso, resolvió: “De conformidad con lo expuesto y normativa citada en su apoyo se confirma la sentencia venida en apelación en tanto acordó conceder al actor las diferencias salariales provenientes del no pago del “sobresueldo” cuando ha desempeñado sustituciones de “estibadores fijos”. Se revoca el fallo en cuanto ordenó el pago de salario escolar siendo que dicho rubro se deniega. Se mantiene la condenatoria en costas. Se hace constar que el Tribunal no ha detectado omisiones o vicios productores de nulidad o indefensión.”
5.- Ambas partes formulan recursos, para ante esta Sala, en memoriales de datas treinta y uno de mayo y dos de junio, ambos del presente año, los cuales se fundamentan en los motivos que se dirán en la parte considerativa.
6.- En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley.

Redacta la Magistrada Villanueva Monge; y,

CONSIDERANDO:

I.- El señor W.M.R. alegó en la demanda que le presta servicios al accionado desde el 27 de abril del 2001, sustituyendo a los estibadores fijos, quienes reciben un salario compuesto así: una base conocida como sobresueldo y otra cantidad correspondiente al tonelaje movilizado. Al no pagársele la primera, acudió a estrados judiciales, pidiendo lo siguiente: “a) Que se me cancele el salario base o sobresueldo que se rebaja al trabajador fijo que sustituyo en las cuadrillas de carga y descarga de buques. / b) Que dicho monto se me cancele de manera retroactiva a todas las sustituciones que he realizado desde el 27 de abril del 2001, fecha en la que inició mi relación laboral con la institución, y a futuro sin necesidad de nueva gestión en tal sentido. / c) Que se me cancelen los montos correspondientes a salario escolar, aumentos anuales y reajustes salariales semestrales de toda mi relación laboral con el INCOP. / d) Que se me cancelen las diferencias en los montos cancelados por concepto de vacaciones y aguinaldo de toda la relación laboral, derivadas de las sumas que ahora reclamo. / e) Que se me cancelen intereses legales sobre las sumas adeudadas.” (folios 1 a 3). El demandado contestó negativamente la acción y opuso las defensas de incompetencia por razón del territorio -interlocutoriamente resuelta a folio 50-, caducidad, prescripción, falta de derecho, falta de legitimación, falta de interés y la genérica sine actione agit (folios 14 a 18). El juzgador de primera instancia rechazó las excepciones interpuestas; declaró con lugar la demanda en todos sus extremos y le impuso al demandado el pago de las costas del proceso, fijando las personales en el quince por ciento del total de la condenatoria (folios 112 a 125). El demandado apeló lo resuelto y el Tribunal de Juicio de Puntarenas confirmó la sentencia impugnada parcialmente, revocándola en cuanto ordenó el pago de salario escolar, extremo que denegó (folios 162 a 182).

II. AGRAVIOS DE LOS RECURRENTES: Ambas partes impugnan la sentencia dictada en la segunda instancia. a) Recurso de la parte actora. El actor muestra disconformidad en cuanto se le denegó la pretensión que se le cancele el rubro de salario escolar. Argumenta que el fallo pese a reconocerle el derecho a percibir el salario mínimo de ley, le deniega el derecho al pago del salario escolar, con fundamento en un concepto erróneo. Sostiene que el mismo surgió como un acuerdo de política salarial para el sector público y consiste en un ajuste adicional al aumento de salarios por costo de vida otorgado a partir del segundo semestre del año 1994, pagadero en forma acumulativa y diferida en el mes de enero de cada año. Señala, que el salario escolar, tal y como fue concebido, no implica una retención como equivocadamente lo interpreta el ad-quem. Solicita revocar el fallo en cuanto deniega el reconocimiento de ese rubro (folios 190- 193). b) Recurso de la parte demandada. En primer lugar, el representante del demandado se muestra disconforme, con la forma en que fue resuelta la excepción de caducidad, argumentando que el Tribunal omitió en su pronunciamiento valorar el voto de esta Sala número 2000-00471, de las 14:50 horas del 12 de mayo del 2000, en que analizó dicha defensa y la declaró con lugar. Sostiene que en el presente asunto la situación es de carácter salarial y estrictamente patrimonial, siendo de aplicación el citado voto por las características idénticas y en que se declara con lugar la caducidad. En segundo término, dicha representación argumenta que yerra el Tribunal al considerar que la pretensión del actor no se encuentra en contraposición con el principio de legalidad y que precisamente el artículo 75 de la Convención Colectiva niega el derecho solicitado. Aduce que acceder a la pretensión es constituir el derecho a un doble salario, lo cual es un contrasentido jurídico. Señala que el fallo acusa el vicio de ultrapetita al condenársele al pago de ambas costas, sin que hubiere sido solicitado por el actor en sus pretensiones. Reprocha que se incurre en el mismo vicio, al concederse el sobresueldo con base en la interpretación errónea que hacen los juzgadores de la pretensión formulada por el actor, puesto que lo pretendido es que se le cancele el salario base o sobresueldo que se rebaja al trabajador fijo que sustituye en las cuadrillas de carga y descarga de buques, sin que esté acreditado que al trabajador fijo que sustituye se le haga rebaja de sobresueldo, siendo que la convención colectiva establece que el sobresueldo se recibe aún cuando no se labore, no existiendo el pretendido rebajo. Recalca que si no existe rebajo, no existe derecho que declarar. Con base en la misma argumentación invoca violación al principio de la carga de la prueba. Recrimina la consideración que hace el Tribunal sobre el concepto de la continuidad de la relación laboral, la cual en su criterio resulta innecesaria por no ser objeto del debate ni del recurso de apelación. Asimismo cuestiona las consideraciones que hace el Tribunal respecto al concepto de trabajador ocasional, pues considera que no es procedente equipararlo al trabajador interino, pues ambas figuras no guardan semejanza, sin embargo es utilizado en el fallo para justificar el inexistente y pretendido derecho. Acusa el fallo impugnado de confuso al aplicar principios del derecho laboral común y no del estatutario desconociendo el principio de legalidad. Con fundamento en esas consideraciones pide anular la sentencia impugnada y declarar sin lugar la demanda en todos sus extremos.

III.- RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA. SOBRE LA EXCEPCION DE CADUCIDAD: Esta Sala comparte los razonamientos y criterios jurisprudenciales citados en la resolución que se impugna en cuanto al rechazo de la excepción de caducidad. Como correctamente lo señalan los juzgadores de instancia la caducidad del derecho resulta aplicable, siempre y cuando ello se encuentre expresamente previsto para el derecho de que se trate, lo que no es del caso en el presente asunto, toda vez que se encuentra excluido por el ordenamiento para los derechos pretendidos por el actor, en virtud de lo resuelto expresamente por la Sala Constitucional y de lo que resulta de la misma ley. Como lo ha venido reiterando esta Sala en los votos mencionados por el ad-quem el plazo de caducidad de dos meses se encuentra previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, sin embargo no resulta aplicable en la jurisdicción laboral, por mandato expreso de los numerales 1° y 4°, inciso a), de esa misma Ley. El 1° dice, en lo pertinente:

“Por la presente ley se regula la jurisdicción contencioso - administrativa establecida en el artículo 49 de la Constitución Política, encargada de conocer de las pretensiones que se deduzcan en relación con la legalidad de los actos y disposiciones de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo.”

El 4°, también en lo pertinente, expresa:

“No corresponderán a la Jurisdicción Contencioso- Administrativa: a) Las cuestiones de índole penal y aquellas otras que, aunque relacionadas con actos de la Administración Pública, correspondan a la jurisdicción de trabajo...”

Resulta evidente que las pretensiones deducidas por el actor del presente asunto son de carácter laboral e incluso de naturaleza irrenunciable, ventilables en la jurisdicción de trabajo. El artículo 74 de la Constitución Política establece:
“ Los derechos y beneficios a que este capítulo se refiere son irrenunciables. Su enumeración no excluye otros que se deriven del principio cristiano de justicia social y que indique la ley...”

El Código de Trabajo, en su artículo 1 dispone:

“El presente Código regula los derechos y obligaciones de patronos y trabajadores con ocasión del trabajo, de acuerdo con los principios cristianos de Justicia Social.”

En su artículo 2 define al patrono:

“... es toda persona física o jurídica, particular o de Derecho Público, que emplea los servicios de otra u otras, en virtud de un contrato de trabajo, expreso o implícito, verbal o escrito, individual o colectivo.”

De lo anterior se extrae, que la caducidad regulada en el numeral 31.3 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, está prevista para ser aplicada a los casos propios de esa jurisdicción, con lo que no puede regir el supuesto del actor, toda vez que éste corresponde a la jurisdicción laboral. El hecho de que en el presente caso se trate de actos de una institución del Estado, no puede dar pie a pensar que, por analogía o extensión resulte aplicable el instituto de la caducidad, previsto para la jurisdicción contencioso-administrativa a actos, como los emitidos expresa o implícitamente, por originarse en la actividad de un sujeto de derecho público. Ello, por cuanto la ley expresamente manda que a actos como el presente, cuya discusión en sede judicial corresponde a la jurisdicción laboral, no se le aplican las disposiciones de la expresada ley; y segundo, porque se trata de normas sancionatorias, cuya aplicación en aquella forma no es posible, mucho menos en perjuicio de los trabajadores (doctrina de los artículos 13 del Código Civil y 17 del de Trabajo). Asimismo, no es posible aplicar el instituto de la caducidad al caso del actor, por cuanto el Voto de la Sala Constitucional número 5969, de las 15:21 horas, del 16 de noviembre de 1993, de manera expresa excluyó, en relación con los derechos de esta naturaleza, la aplicación de técnicas que suponen su abandono o renuncia, al menos tácita, como, en el procedimiento administrativo, el acto consentido o la caducidad misma, dejando a salvo únicamente la prescripción, en la forma dicha y por las razones que el mismo fallo constitucional explica, así:
“I. Procede en primer término, establecer los alcances y espíritu, principalmente de la primera frase del artículo 74 de la Constitución, que señala: “Los derechos y beneficios a que este capítulo se refiere son irrenunciables. Su enumeración no excluye otros que se deriven del principio cristiano de justicia social y que indique la ley; serán aplicables por igual a todos los factores concurrentes al proceso de producción, y reglamentados en una legislación social de trabajo, a fin de procurar una política permanente de solidaridad nacional.” Ello, fundamentalmente en lo que se refiere a la posibilidad de interpretar irrenunciabilidad como imprescriptibilidad de los derechos laborales. La reforma constitucional que introdujo el capítulo, fue promulgada con la idea unívoca de ejercer una tutela reforzada constitucionalmente, de los derechos de los trabajadores, parte evidentemente más débil de la relación laboral. La idea de introducir la irrenunciabilidad de esos derechos, nace de la posibilidad de que, por presiones del patrono, el trabajador no haga efectivo el reclamo de sus derechos, consecuentemente renunciando a ellos.... II. Así, aunque el instituto de la prescripción implica siempre la renuncia de derechos, debe partirse de que existen tres motivos por los cuales puede aquella aplicarse: uno, una presunción de pago o cumplimiento; otro, una presunción de abandono -renuncia-; y otro, por razones de orden público vinculadas al principio de seguridad jurídica.... Además, debe recordarse que, como bien se ha dicho, en materia de derechos fundamentales, la regla es la irrenunciabilidad, derivada precisamente del carácter básico de esos derechos constitucionalmente reconocidos, lo cual causa además, la necesidad de una protección especialmente enérgica, justificando por sí solo el criterio de la imprescriptibilidad de los derechos y de sus posibilidades de ejercicio, principio que a su vez impone, excluir la aplicación de técnicas que suponen su abandono o renuncia, al menos tácita, como, en el procedimiento administrativo, las de “acto consentido”, prescripción, caducidad u otras formas de preclusión de su protección.”
Por lo tanto después de ese fallo constitucional, sólo es posible sancionar a los trabajadores con la extinción de sus derechos derivados del contrato de trabajo o incorporados a él, como sucede en el presente caso, por abandono o renuncia, a través del instituto de la prescripción en los términos dispuestos y dimensionados en esa misma sentencia y nunca por medio de otros mecanismos, como el de la caducidad, a lo que debe estarse por imperativo legal (numeral 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). Si a ello se agregan las razones antes expuestas, relativas a la imposibilidad de aplicar al campo laboral un instituto propio del ámbito administrativo, es necesario concluir, que existe un impedimento absoluto de aplicarlo en perjuicio del actor, por la vía de la interpretación. Más bien, en armonía con lo que viene dicho, tratándose de derechos garantizados fundamentalmente, la actuación del operador de las normas jurídicas debe ser siempre en pro de la vigencia del derecho (esta Sala se pronunció en este mismo sentido, en el Voto número 505, de las 9:50 horas del 24 de septiembre del 2003, 397 de las 10:00 horas del 26 de mayo del 2004, entre otras). Por las razones expuestas se rechaza el agravio invocado.

IV.- RESPECTO A LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DE LAS PRETENSIONES: Argumenta el demandado que yerra el fallo impugnado al considerar que la pretensión del actor no se encuentra en contraposición con el principio de legalidad y que precisamente el artículo 75 de la Convención Colectiva niega el derecho solicitado. Aduce que acceder a la pretensión es constituir el derecho a un doble salario, lo cual es un contrasentido jurídico al concederse el sobresueldo con base en la interpretación errónea que hacen los juzgadores de la pretensión formulada por el actor, puesto que lo pretendido es que se le cancele el salario base o sobresueldo que se rebaja al trabajador fijo que sustituye en las cuadrillas de carga y descarga de buques, sin que esté acreditado el rebajo de sobresueldo. Recalca que si no existe rebajo, no existe derecho que declarar. Con base en la misma argumentación invoca violación al principio de la carga de la prueba. Los motivos invocados deben desestimarse. Tal y como se trabó la litis, el reclamo del demandante versa sobre la cancelación de una parte del salario identificada como sobresueldo que se le paga a los estibadores denominados fijos y que no se le reconoce a él cuando realiza sustituciones, completa las cuadrillas de carga y descarga de los buques o cuando lleva a cabo otras funciones de la actividad portuaria. Así las cosas, está claro que el debate no versa sobre el derecho a recibir salario mínimo en los términos garantizados en la ley y por la Constitución Política, sino, respecto del reconocimiento de una parte del salario que sí se le cancela a otros trabajadores. En consecuencia, el asunto debe ser analizado desde esta segunda óptica y no respecto de la primera (artículo 608 del Código Procesal Civil, aplicable a la materia laboral a tenor de lo dispuesto en el numeral 452 del de Trabajo).

V.- Según la parte demandada el actor es contratado como trabajador ocasional, cuando se requiere reforzar personal de cuadrillas en labores de carga y descarga de buques, dependiendo de la necesidad de los servicios así como para sustituir al personal. Señaló que de conformidad con el artículo 75 de la Convención Colectiva, los trabajadores ocasionales no tienen derecho al sobresueldo y agrega: “...si bien existe renglón (sic) conocido como sobresueldo, éste en realidad es el salario base del trabajador fijo, por lo cual, este aspecto no afecta en nada al actor, a quien se le paga por la labor que ha realizado...” Por otra parte en el recurso ante esta Sala hace hincapié en que tampoco se le rebaja al trabajador fijo, en vista de que lo percibe aún cuando no labora (ver contestación de la demanda en folios 14 a 18 y recurso a folios 196-203). Según se desprende de la fotocopia certificada de folio 21, la mencionada norma convencional expresamente dispone: “El INCOP mantendrá una lista de 100 integrantes de estibadores ocasionales. Estos trabajadores no devengarán el salario como sobresueldo (salario básico), hasta no ser ascendidos a Agregados Fijos de Muelle, igualmente este personal se tomará en cuenta para llenar plazas de estibadores vacantes en almacenes y patios. La lista de agregados fijos se integrará de los trabajadores más viejos o de mayor antigüedad de estar como ocasionales y que reúnan la idoneidad para ocupar el puesto...”. De la certificación de folios 80-86 y estudio de cuotas de folios 65 a 73, se deduce que el actor no estaba nombrado en un puesto fijo en el instituto demandado, con quien se vinculó realizando labores de carga y descarga desde el 27 de abril del 2001. El numeral 62 de la Constitución Política les reconoce fuerza de ley a las convenciones colectivas de trabajo que, con arreglo a la ley, se firmen entre patronos o sindicatos de patronos y sindicatos de trabajadores, legalmente organizados, con lo que se configuran como fuente de Derecho. En ese mismo sentido está contemplado en el numeral 54 del Código de Trabajo. La Sala Constitucional, mediante el Voto N° 4453 de las 14:56 horas, del 24 de mayo del 2000, resolvió una consulta de constitucionalidad planteada por esta otra Sala, acerca de si las convenciones colectivas suscritas en el ámbito del Sector Público se oponen o no al texto constitucional, así: “Se evacúa la consulta formulada por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en el siguiente sentido: a) son inconstitucionales las convenciones colectivas reguladas por los artículos 54 y siguientes del Código de Trabajo que se celebran en el sector público, cuando se trata de personal regido por la relación de empleo de naturaleza pública (relación estatutaria); b) no son inconstitucionales las convenciones colectivas que se celebran en el sector público, cuando las celebran obreros, trabajadores, funcionarios o empleados del sector público, cuyas relaciones laborales se regulan por el Derecho común; c) igualmente son compatibles con el Derecho de la Constitución, los instrumentos colectivos que se han negociado y se han venido prorrogando o modificando, en aplicación de la política general sobre convenciones colectivas en el Sector Público, salvo que se trate de negociaciones con personal en relación de empleo de naturaleza pública, en cuyo caso esos instrumentos resultan inconstitucionales; d) corresponde a la administración y a los jueces que conocen en los juicios laborales, en su caso, de la aplicación de las convenciones colectivas, determinar si los trabajadores involucrados, dada la naturaleza de las funciones que cumplen o cumplían, están regulados por el Derecho público o el común, a los efectos de definir si pueden o no ser sujetos activos en la aplicación de las convenciones colectivas (…)”. Al resolverse una gestión de adición y/o aclaración respecto de ese fallo, por resolución N° 9690, de las 15:01 horas, del 1º de noviembre del 2000, se dijo: “Lo que sí debe hacer la Asociación, es tomar nota que en último caso, la Sala no ha declarado inconstitucionales las convenciones colectivas de algún conjunto definido de instituciones del Estado; esto es, por ejemplo, no ha dicho que no se puedan celebrar convenciones colectivas en las municipalidades o en las universidades. Por el contrario, la sentencia es sumamente clara y no requiere de profundizar en sus conceptos para comprender su tenor, de que hay servidores públicos a los que les está vedada la vía del derecho colectivo de trabajo y que determinar quiénes son esos servidores, es labor que le corresponde a cada uno de los entes públicos en el ejercicio de sus competencias y en última instancia, a los jueces encargados de juzgar las controversias que sobre esta materia surjan (...). Una reflexión final: en la sentencia lo que la Sala expresa es que es posible, en todos y cualesquiera de los entes públicos calificados como empresas o servicios económicos del Estado, que se celebren convenciones colectivas, a reserva de que las personas que queden protegidas por ellas, no tengan el impedimento de origen constitucional que impide a los servidores que participan en la gestión administrativa de celebrar convenciones colectivas. Así en la letra A de la parte dispositiva de la sentencia, se indica que son inconstitucionales las convenciones colectivas, cuando las celebran o quedan protegidas por sus disposiciones, personal regido por la relación de empleo de naturaleza pública. A contrario sensu, no lo son, cuando el personal tiene una relación regulada por el Derecho común (letra B). En este marco básico de la sentencia, debe entenderse por lógica jurídica y porque ha sido redactado el punto con la intención de ser claro, que ambos extremos son parte de la misma conclusión, siendo una de ellas el anverso y la otra el reverso de la medalla. Una misma convención colectiva en el sector público, puede ser, a la vez, constitucional para quienes tienen una relación de trabajo regulada por el Derecho Común, e inconstitucional, para quienes la tienen regulada por el Derecho Público. ¿Quiénes forman parte de uno y otro sector? Eso lo decidirá la propia administración o en su caso el juez (letra D). Y la letra C de la parte dispositiva del fallo, se refiere a las convenciones colectivas que han venido surtiendo efectos desde mil novecientos setenta y nueve y que no son incompatibles con la doctrina que ahora expone la sentencia. ¿Cuáles lo son?. También le corresponde a la administración, incluyendo a los órganos constitucionales de control, decidirlo y en última instancia al juez que conozca de las discusiones que se produzcan con motivo de la determinación final que se haga en sede administrativa.”. Con independencia de que lo dispuesto en esos fallos afecte la situación sometida a análisis, la verdad es que en uno u otro caso, la norma convencional citada no puede invocarse a efecto de desconocer el derecho pretendido por el demandante. En este asunto, lo que se debe desentrañar es si existe un trato discriminatorio en el reconocimiento salarial de los estibadores que no son fijos respecto de los que sí lo son. Si la respuesta es positiva, aún cuando la convención colectiva establezca lo contrario, debería desaplicarse en procura de la tutela y restablecimiento del afectado en sus derechos; por cuanto un convenio colectivo no puede dejar sin efecto normas de carácter imperativo o prohibitivo, dentro de ellas las de orden público, como lo es el Código de Trabajo, lo que sí puede ampliar es la cobertura de los derechos otorgados a los trabajadores por disposiciones con ese carácter, toda vez que su fin inmediato es la revisión del contenido mínimo de los mismos, con el objeto de mejorarlo o de superarlo. La Sala Constitucional en su Voto número 1355, de las 12:18 horas, del 22 de marzo de 1996, sobre el contenido del instrumento colectivo, manifestó que la convención colectiva tiene como objeto regular, entre otros, las condiciones a que deben sujetarse las relaciones individuales de trabajo, concluyendo que puede ser materia de una convención colectiva, todo lo que podría serlo en un contrato de trabajo individual; es decir, tienen como fin inmediato la revisión, inter partes y con el carácter de ley, del contenido mínimo de los beneficios legales que ordenan las relaciones laborales, todo ello con el objeto de mejorar o de superar ese mínimo esencial. En ese orden de ideas también señala que una norma de una convención colectiva no puede quitar vigencia a las leyes ordinarias (artículo 129 de la Constitución Política); debiendo ajustarse a las normas legales laborales existentes, las que pueden superar cuando se trata de conceder beneficios a los trabajadores, siempre y cuando no se afecten o deroguen disposiciones de carácter imperativo, con lo que se quiere decir que las convenciones colectivas de trabajo, quedan sujetas y limitadas por las leyes de orden público (sobre el tema también se pueden consultar los votos números 7085, de las 11.54 horas, del 2 de octubre de 1998 y 11946, de las 15.51 horas, del 21 de noviembre de 2001). En ese mismo sentido, esta otra Sala ha dispuesto que las cláusulas de una convención colectiva se imponen a sus destinatarios, como reglas de orden público, siendo imposible, para ellos, su derogación singular pero que para que ese efecto se produzca, su contenido debió elaborarse respetando los límites legales; por lo que un convenio colectivo no puede dejar sin efecto normas de carácter imperativo o prohibitivo, como las de orden público (ver, sobre el tema, los Votos números 119, de las 9.30 horas, del 13 de junio de 1997; 30, de las 8.40 horas, del 30 de enero de 1998 y 108 de las 9.40 horas del 12 de marzo de 2003).
VI.- El numeral 57 de la Constitución Política, en lo que interesa dispone: “...El salario será siempre igual para trabajo igual en idénticas condiciones de eficiencia...”. Esa norma armoniza con el artículo 167 del Código de Trabajo que reza: “Para fijar el importe del salario en cada clase de trabajo se tendrán en cuenta la cantidad y calidad del mismo./ A trabajo igual, desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia iguales, corresponde salario igual, comprendiendo en éste, tanto los pagos por cuota diaria, como las percepciones, servicios como el de habitación y cualquier otro bien que se diere a un trabajador a cambio de su labor ordinaria.”. Respecto de esas normas, la Sala Constitucional en el Voto número 1478, de las 11.08 horas, del 13 de febrero de 2004, reiteró las consideraciones externadas en su resolución número 4883 de las 12.54 horas, del 22 de agosto de 1997, así: “...este Tribunal Constitucional ha señalado en su jurisprudencia que el principio enunciado constituye una especialidad del derecho de igualdad garantizado en el artículo 33 de la Constitución, pero que por derecho a la igualdad salarial debe entenderse el derecho a recibir igual remuneración por igual tarea realizada; asimismo, la Sala también ha negado que exista discriminación salarial en caso de servidores que realicen diversas funciones, que laboren para diferentes poderes públicos, o que trabajen para distintos sectores laborales -público y privado- (véanse resoluciones números 1472-94 de las 17.54 horas del 21 de marzo de 1994 y 6471-94 de las 9.39 horas del 4 de noviembre de 1994). Así se aprecia en el siguiente extracto: “El principio de igualdad, contenido en el Artículo 33 de la Constitución Política, no implica que en todos los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo de los posibles elementos diferenciadores de relevancia jurídica que puedan existir; o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, como lo ha dicho esta Sala, sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable. Pero además, la causa de justificación del acto considerado desigual, debe ser evaluada en relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que debe existir, necesariamente, una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad propiamente dicha. Es decir, que la igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicación universal de la ley, no prohíbe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, con tratamiento diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar una igualdad material o igualdad económica real y efectiva.” (Sentencia número 6832-95 de 16.15 horas del 13 de diciembre de 1995). (lo evidenciado es nuestro). Ahora bien, también ese órgano constitucional se ha ocupado del tema, específicamente para el caso de los trabajadores interinos, es decir, que no son contratados para realizar labores en forma permanente o fija. En ese sentido, en el Voto número 4846 de las 16.24 horas del 22 de junio de 1999 dio cuenta que esa Sala ha venido delineando claramente una política de asimilación entre los funcionarios interinos y propietarios. En ese mismo pronunciamiento, se citó otro antecedente, el número 4845 de esa misma fecha, en el cual se indicó que la Constitución Política exige la aplicación de políticas de empleo no discriminatorias a la hora de contratar, formar, ascender o conservar a una persona en su empleo, por cuanto todo trabajador (a) tiene el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, y toda aquella disposición legislativa o ejecutiva que contravenga este derecho fundamental, es abiertamente inconstitucional, pues el derecho al trabajo y a un salario justo es considerado como un derecho inherente a toda persona. También hay abundante jurisprudencia, declarando ciertas prácticas o normas jurídicas que crean diferencias entre empleados(as) de una misma institución solamente por su condición de servidores(as) interinos, quebrantan el principio de igualdad, por lo que, les ha reconocido ciertos derechos con la finalidad de garantizarles una mayor seguridad e igualdad en el ámbito laboral frente a quienes ostentan el puesto en propiedad indistintamente si se trata del sector público o privado y del tiempo que dure la provisionalidad de su nombramiento. Esas distinciones se han considerado inconstitucionales por no relacionarse con lo que constituye la esencia de la diferenciación entre el servidor interino y el propietario. Siguiendo con esa misma cita indicó: “...Expresado en otros términos, la norma en cuestión carece de razonabilidad y proporcionalidad, en tanto establece que para poder aspirar al pago de los denominados pluses salariales, el servidor debe tener la propiedad del puesto, con lo que se olvida que independientemente de la condición que ostenten (interina o en propiedad), su condición laboral frente al cargo que desempeñan es similar, por lo cual, deben tener las mismas posibilidades para disfrutar del pago por concepto de prohibición o dedicación exclusiva, entre otros pluses, que ofrece el mismo cargo, de modo que la distinción hecha por la norma en discusión carece de validez y sustento. A mayor abundamiento, no se aprecian valoraciones objetivas, que justifiquen tal distinción, por lo que estamos al frente de una norma meramente conculcadora del derecho fundamental a la igualdad del servidor interino frente al propietario y que induce a la Administración a actos arbitrarios y evidentemente inconstitucionales, con infracción del principio de igualdad y razonabilidad que rige los actos emanados de entes públicos.” Los criterios externados en ese pronunciamiento fueron reiterados, en el Voto de la Sala Constitucional número 648, de las 16.45 horas, del 24 de enero del 2001. En consecuencia, no es ni legal ni constitucionalmente admisible establecer diferencias entre empleados del mismo demandado, basadas exclusivamente en lo precario del nombramiento, o sea, por su condición de servidor interino u ocasional.

VII.- CASO CONCRETO: Analizado el caso concreto, no se desprende del expediente y ni siquiera ha sido invocado por el demandado un motivo verdaderamente razonable que justifique un pago desigual por sus servicios entre el estibador fijo y aquel contratado para hacer sustituciones; no cumpliéndose así con la exigencia que posibilite ese trato desigual a que se hizo alusión en los citados votos de la Sala Constitucional. Por los periodos en que el actor efectivamente realizó las labores de carga y descarga debió recibir la misma remuneración de aquellas personas que laboraban sin tener tal condición; es decir, se entiende que calculada en proporción a los días en que estuvo nombrado. En ese orden de ideas, al señor M.R se le debe reconocer el denominado salario básico o sobresueldo reclamado; el cual, no consta que se pagara a los estibadores denominados fijos por causas adicionales a la prestación del servicio y mucho menos se desprende que esas causas no concurrieran en el caso de los empleados que no tuvieran específicamente aquella condición, particularmente en el demandante. (En igual sentido véase los votos esta Sala números 353 de las 9.40 horas del 13 de mayo de 2005 y 361, de las 10.20 horas del 13 de mayo de 2005, entre otras).

VIII.- SOBRE LAS COSTAS: Señala la parte demandada que el fallo acusa el vicio de ultrapetita al condenársele al pago de ambas costas, sin que hubiere sido solicitado por el actor en sus pretensiones. Si bien es cierto el demandado impugnó el aspecto de costas, es preciso señalar que el argumento que ahora invoca ante esta Sala, respecto a ese extremo, difiere al que se formuló ante el órgano de alzada, pues en esa oportunidad las razones que consignó fueron “en cuanto a la condenatoria en costas, la misma no es procedente, por cuanto esta representación ha señalado siempre, que se han buscado los medios para obviar el obstáculo legal, que impide reconocer a los trabajadores del tipo del actor, lo que aquí se está reconociendo, siendo imposible, en tanto, la Procuraduría General de la República, mantenga el criterio aquí nuevamente esbozado” (folios 132 y 199). El artículo 608 del Código Procesal Civil, aplicable a la materia laboral, conforme al numeral 452 del Código de Trabajo, establece que no podrán ser objeto del recurso cuestiones que no hayan sido oportunamente propuestas ni debatidas por las partes. En el caso bajo estudio, el fundamento de su agravio con respecto a las costas es diferente al planteado en segunda instancia, por lo que el agravio resulta inadmisible. No obstante lo anterior, se debe señalar que de conformidad con el artículo 494 del Código de Trabajo, los juzgadores están en la obligación de pronunciarse en las sentencias sobre las costas del proceso, lo que en forma acertada hizo el ad-quem.

IX. RECURSO DEL ACTOR. SOBRE EL SALARIO ESCOLAR: El actor recurre la sentencia del Tribunal por encontrarse disconforme por el rechazo del rubro denominado “salario escolar”. Efectivamente entre las pretensiones de la demanda que nos ocupa, está el reconocimiento del salario escolar. Según se desprende del Decreto Ejecutivo N° 23907-H del 21 de diciembre de 1994, con efectos retroactivos al 1° de julio de ese año y publicado en el Diario Oficial La Gaceta N° 246 del 27 de diciembre siguiente, en realidad el rubro denominado “salario escolar” es un ajuste de salario a pagarse en forma acumulativa y diferida. Así, en el artículo 1° de ese Decreto se establece textualmente: “Se adiciona a la partida de Servicios Personales el rubro de Salario Escolar, para identificar el gasto por ajuste adicional, para los servidores activos, el aumento de salario otorgado a partir del 1° de julio de 1994, que consiste en un porcentaje del salario nominal de dichos servidores, para que sea pagado en forma acumulativa en el mes de enero de cada año”. En consecuencia, tomando en consideración que durante los periodos en que fue nombrado el demandante sólo devengó el salario correspondiente por tonelaje movido y no el denominado básico y aceptado como lo está que tampoco se le canceló el salario escolar por el sólo hecho de no habérsele rebajado, cuestión que en modo alguno podía hacerse, precisamente por aquella razón, debe concluirse que el actor tiene derecho al mismo estrictamente por los períodos en que ha sido nombrado. Así las cosas, se acoge el agravio formulado por el actor en cuanto se le denegó el rubro de “salario escolar”.

X.- Con base en el análisis realizado, la sentencia recurrida debe revocarse en cuanto denegó el salario escolar. En todo lo demás se confirma, al proceder la condena al demandado a cancelarle al actor el salario base o sobresueldo completo que sí se les reconoce a los trabajadores fijos (incluyendo el porcentaje que se debe pagar en forma acumulativa en el mes de enero de cada año por salario escolar); así como las diferencias resultantes por ese concepto en los rubros de vacaciones y aguinaldo y los intereses sobre dichas sumas desde que los rubros se debieron haber pagado y hasta su efectiva cancelación (esto último a tenor de lo dispuesto en el numeral 560 del Código de Trabajo). Los extremos se deben reconocer desde el 27 de abril del 2001 y sólo por los periodos en que el actor estuvo nombrado para realizar las funciones de estibador.

POR TANTO:

Se revoca la sentencia en cuanto denegó el pago de salario escolar, extremo que se acoge y respecto al cual se rechazan las excepciones opuestas. En todo lo demás se confirma, aclarando que los extremos se deben reconocer desde el veintisiete de abril del dos mil uno y sólo por los periodos en que el actor estuvo nombrado para realizar las funciones de estibador.

Orlando Aguirre Gómez
Zarela María Villanueva Monge
Bernardo van der Laat Echeverría
Julia Varela Araya
Rolando Vega Robert

Sentencias Relevantes

Exp: 03-300158-0639-LA
Res: 2005-00865
SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las quince horas diez minutos del veinte de octubre del dos mil cinco.
Proceso ordinario establecido ante el Juzgado del Primer Circuito Judicial de Alajuela, por JCCS, soltero, salonero y vecino de Alajuela, contra BDSBSA, representada por su apoderado generalísimo AMA, empresario y vecino de Heredia y contra este en su carácter personal. Actúan como apoderados especiales judiciales; del actor, los licenciados José Francisco Acevedo Gutiérrez , soltero y vecino de Cartago y Max Doninelli Peralta, vecino de Tres Ríos; y de la demandada, los licenciados Ricardo Vargas Hidalgo y Ricardo Vargas Valverde, estos dos vecinos de San José. Todos mayores, abogados y casados, con las excepciones indicadas.

RESULTANDO:

1.- El actor, en escrito de demanda de fecha veintitrés de abril del dos mil tres, promovió la presente acción para que en sentencia se declare: “a- Que la terminación del contrato de trabajo es con responsabilidad patronal a raíz de los incumplimientos injustificados y reiterados de la empresa demandada con respecto al pago del porcentaje correcto y conforme a la ley del impuesto al servicio o propina, falta de pago de horas extra, diferencias originadas en el pago de aguinaldos, los cuales no incluían el pago de los feriados de ley laborados. b- Las acciones cometidas por la demandada, y sobre todo ante la negativa reiterada e injustificada de enmendar sus faltas, me facultaban para dar por terminado el contrato de trabajo con responsabilidad laboral. c- Que en virtud de lo anterior, la demandada deberá proceder a pagarme los montos correspondientes a los extremos laborales de aguinaldo y vacaciones proporcionales del último año, preaviso de despido y auxilio de cesantía. d- Que se declare que la empresa demandada me adeuda las sumas de dinero correspondientes a la mitad del impuesto de servicio o propinas dejadas de percibir ilegalmente durante toda la relación laboral, provenientes de la facturación diaria del servicio de restaurante. e- El pago de este rubro se calculará en proporción a los cuatro saloneros que integraron siempre el equipo de saloneros que servíamos en las mesas y con base en el total del 10% de las ventas diarias facturadas y reportadas por la empresa a Tributación Directa durante los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, conjuntamente con la información y resultados contables de la empresa demandada obtenidos durante estos años... f- Que dentro del salario total que servirá como base para el cálculo de los extremos de aguinaldo, vacaciones proporcionales del último año, preaviso, auxilio de cesantía, horas extra, se incluya los siguientes aspectos: a) Salario en especie, b) el rubro correspondiente a la mitad del 10% que en concepto de propina recibí durante la relación laboral así como el 5% restante que completa el 10% de ley, para luego hacerse las rectificaciones del caso, calculando la suma equivalente al 10% de propina de los últimos seis meses de la relación laboral, todo lo que se posterga para liquidarse en ejecución de sentencia. g- Que se condene a la demandada al pago de los salarios caídos a título de daños y perjuicios según lo dispone el artículo 82 del Código de Trabajo que he dejado de percibir desde el momento del incumplimiento patronal del pago correcto de mis extremos laborales. h- Que se le condene a la demandada al pago de las horas extra laboradas durante toda la relación laboral. i- Que se le condene a la empresa demandada al reajuste de todos y cada uno de los montos otorgados por concepto de aguinaldos de toda la relación laboral para que incluyan los pagos efectuados por días feriados... que laboré y que se me pagaron siempre con la doble remuneración ordinaria. j- Que sobre la totalidad de las sumas dichas, la demandada deberá reconocer intereses legales desde el momento de la terminación de la relación laboral y hasta su efectivo pago. k- que se condene a la demandada al pago de ambas costas de esta acción”.
2.- El señor AMA en su carácter personal y como apoderado de la sociedad codemandada contestó la acción en los términos que indica en el memorial de fecha tres de junio del dos mil tres y opuso las excepciones de falta de derecho, la genérica de sine actione agit, prescripción, la que denominó como falta de representatividad, falta de legitimación activa y pasiva, ad causam y ad procesum.
3.- La jueza, licenciada Digna María Rojas R., por sentencia de las ocho horas del quince de marzo del año próximo pasado, dispuso: “Razones expuestas y artículos citados, se rechaza la excepción de falta de representatividad entendida como falta de capacidad o defectuosa representación. Se acoge la defensa de falta de legitimación activa y pasiva en cuanto al codemandado AMA. Se acogen parcialmente las excepciones de falta de derecho, genérica sine actione agit y falta de legitimación activa y pasiva respecto a los extremos denegados en este fallo (horas extra, salarios caídos, salario en especie y reajuste de aguinaldo). Se rechaza la excepción de prescripción. SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la presente demanda ordinaria laboral incoada por JCCS contra BDSBSA representada por el señor AMA, entendiéndose por denegada en lo que no sea de pronunciamiento expreso. Debe pagar dicha accionada los extremos que se dirán, en base a un tiempo laborado de ocho años y veintiocho días, y un salario promedio mensual devengado de NOVENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO COLONES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS POR MES: A-) Por VACACIONES la suma de CUARENTA Y DOS MIL CIENTO DOCE COLONES. B-) Por AGUINALDO la suma de NOVENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO COLONES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS. C-) Por AUXILIO DE CESANTÍA la suma de SEISCIENTOS SETENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NEUVE COLONES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS. D-) Por PREAVISO DE DESPIDO la suma de NOVENTA MIL DOSCIENTOS CICNUENTA Y CUATRO COLONES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS, todo para un gran total de OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS UN COLONES CON TREINTA CÉNTIMOS. E-) Por PROPINAS DEJADAS DE PERCIBIR debe pagar al actor el cinco por ciento adicional que en forma proporcional le correspondía recibir tomando en cuenta los demás saloneros del negocio, para ajustar el diez por ciento establecido por ley, extremo que deberá liquidarse en ejecución de sentencia, aportando prueba idónea al respecto. F-) Los INTERESES LEGALES que corresponden de acuerdo al artículo 1163 del Código Civil, contados a partir de la fecha del despido (veintinueve de enero del dos mil tres) hasta el efectivo pago de lo concedido en este fallo. SE DECLARA SIN LUGAR la demanda en cuanto al codemandado AMA.- Son ambas costas del proceso a cargo de la demandada Beta de BDSBSA. Se fijan los honorarios de abogado en un veinte por ciento del total de la condenatoria. En cuanto al codemandado AMA se falla sin especial condenatoria en costas personales y procesales”.
4.- Ambas partes apelaron y el Tribunal del Primer Circuito Judicial de Alajuela, integrado por los licenciados Carlos E. Alfaro M., Marta Alfaro O. y Alejandro Araya R; por sentencia de las quince horas quince minutos del diecisiete de junio del año próximo pasado, resolvió: “En lo apelado, se confirma la sentencia recurrida. No se notan defectos que causen nulidad”.
5.- Los apoderados especiales judiciales de ambas partes formulan recurso, para ante esta Sala, en memoriales fechados el veinte y veintisiete de julio del dos mil cuatro, los cuales se fundamentan en las razones que de seguido se dirán en la parte considerativa.
6.- En los procedimientos se han observado las prescripciones y términos de ley.

Redacta el Magistrado Aguirre Gómez; y,

CONSIDERANDO:

I.- El actor planteó la presente litis contra AMA y “BDSBSA”, para que en sentencia se declare: “a- Que la terminación del contrato de trabajo es con responsabilidad patronal a raíz de los incumplimientos injustificados y reiterados de la empresa demandada con respecto al pago del porcentaje correcto y conforme a la ley del impuesto al servicio o propina, falta de pago de horas extra, diferencias originadas en el pago de aguinaldos, los cuales no incluían el pago de los feriados de ley laborados. / b- Las acciones cometidas por la demandada, y sobre todo ante la negativa reiterada e injustificada de enmendar sus faltas, me facultaban para dar por terminado el contrato de trabajo con responsabilidad laboral. / c- Que en virtud de lo anterior, la demandada deberá proceder a pagarme los montos correspondientes a los extremos laborales de Aguinaldo y Vacaciones proporcionales del último año, Preaviso de despido y Auxilio de Cesantía. / d- Que se declare que la empresa demandada me adeuda las sumas de dinero correspondientes a la mitad del impuesto de servicio o propinas dejadas de percibir ilegalmente durante toda la relación laboral, provenientes de la facturación diaria del servicio de restaurante. / e- El pago de este rubro se calculará en proporción a los cuatro saloneros que integraron siempre el equipo de saloneros que servíamos en las mesas y con base en el total del 10% de las ventas diarias facturadas y reportadas por la empresa a Tributación Directa durante los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, conjuntamente con la información y resultados contables de la empresa demandada obtenidos durante estos años... / f- Que dentro del salario total que servirá como base para el cálculo de los extremos de aguinaldo, vacaciones proporcionales del último año, preaviso, auxilio de cesantía, horas extra, se incluya los siguientes aspectos: a) Salario en especie, b) el rubro correspondiente a la mitad del 10% que en concepto de propina recibí durante la relación laboral así como el 5% restante que completa el 10% de ley, para luego hacerse las rectificaciones del caso, calculando la suma equivalente al 10% de propina de los últimos seis meses de la relación laboral, todo lo que se posterga para liquidarse en ejecución de sentencia. / g- Que se condene a la demandada al pago de los salarios caídos a título de daños y perjuicios según lo dispone el artículo 82 del Código de Trabajo que he dejado de percibir desde el momento del incumplimiento patronal del pago correcto de mis extremos laborales. / h- Que se le condene a la demandada al pago de las horas extra laboradas durante toda la relación laboral. / i- Que se le condene a la empresa demandada al reajuste de todos y cada uno de los montos otorgados por concepto de aguinaldos de toda la relación laboral para que incluyan los pagos efectuados por días feriados... que laboré y que se me pagaron siempre con la doble remuneración ordinaria. / J- Que sobre la totalidad de las sumas dichas, la demandada deberá reconocer intereses legales desde el momento de la terminación de la relación laboral y hasta su efectivo pago. / k- que se condene a la demandada al pago de ambas costas de esta acción”. Según indicó, su relación inició el primero de enero de 1995 como salonero del restaurante y marisquería “La Princesa Marina” ubicado en el Barrio San José de Alajuela, y finalizó el 29 de enero del 2003 mediante carta de despido (folios 10 y 21 a 29). El señor AMA -en su carácter personal y como representante de la sociedad coaccionada- contestó la demanda negativamente y opuso las excepciones de prescripción, falta de derecho, falta de legitimación activa y pasiva, ad causam y ad procesum, la genérica sine actione agit, y la que denominó como falta de representatividad; pidió que se denegara la demanda y que se condenara al actor al pago de ambas costas y a la multa del artículo 82 del Código de Trabajo (folios 47-54). La juzgadora de primera instancia denegó la excepción de prescripción y la falta de representatividad entendida como falta de capacidad o defectuosa representación, acogió la defensa de falta de legitimación activa y pasiva en cuanto al codemandado AMA y acogió parcialmente las excepciones de falta de derecho y genérica de sine actione agit respecto de lo denegado (horas extra, salarios caídos, salario en especie y reajuste de aguinaldos). Declaró parcialmente con lugar la demanda contra “Beta de Santa Bárbara, Sociedad Anónima”, condenándola a pagar por vacaciones cuarenta y dos mil ciento doce colones, por aguinaldo noventa mil doscientos cincuenta y cuatro colones con sesenta y seis céntimos, por auxilio de cesantía seiscientos setenta y tres mil ochocientos setenta y nueve colones con noventa y seis céntimos, por preaviso de despido noventa mil doscientos cincuenta y cuatro colones con sesenta y seis céntimos, por propinas dejadas de percibir por el actor el cinco por ciento adicional que en forma proporcional le correspondía recibir con los demás saloneros del negocio, para ajustar el diez por ciento establecido por ley, lo que se liquidaría en la vía de ejecución. Además la condenó a pagar los intereses legales que correspondan contados a partir de la fecha del despido hasta el efectivo pago de lo concedido y las costas del proceso, fijando las personales en el veinte por ciento del total de la condenatoria. En todo lo demás la denegó. Declaró sin lugar la demanda en cuanto al codemandado AMA y falló sin especial condenatoria en costas a su respecto (folios 145 a 155). Ambas partes apelaron lo resuelto (folios 159-160 y 165 a 167), pero el Tribunal del Primer Circuito Judicial de Alajuela, confirmó el fallo del A-quo (folios 204 a 239). Ante la Sala, muestran inconformidad con el fallo del Tribunal Ad-quem, los apoderados del actor y la accionada. El primero, porque se le negó naturaleza salarial al 10% de servicio o propina incorporada en la factura por el servicio prestado en las mesas y porque dicho porcentaje no fue incluido para el cálculo de preaviso, auxilio de cesantía, vacaciones y aguinaldo concedidos al actor. Arguye, que si salario es toda retribución que recibe el trabajador por sus servicios y la propina constituye un tipo de ella, debe de considerarse como tal. Alega haberse apreciado y valorado indebidamente suficiente prueba testimonial para tener por acreditado que el actor laboró jornada extraordinaria entre media hora y una hora todos los días y que de existir duda, se debe de tener por acreditada esa jornada en aplicación del principio “indubio pro operario”. Reprocha se haya tenido por no acreditado que el actor laborara los días feriados, el rubro percibido por haber laborado esos días y el monto recibido por concepto de aguinaldo. Manifiesta que pese a habérsele pagado doble los días feriados laborados, la accionada nunca reportó ese pago en planillas ni se lo tomó en cuenta para el cálculo de los aguinaldos recibidos anualmente durante sus ocho años de labores. Con esos argumentos pretende, se revoque el fallo impugnado en cuanto le negó naturaleza salarial al 10% de propina legal y no la tomó en cuenta para el cálculo de preaviso, auxilio de cesantía, vacaciones y aguinaldo, y denegó el pago de horas extra y reajuste de aguinaldos. En su lugar, solicita se le dé aquel carácter a ese 10% de propina legal y se incluya en el salario del actor para el cálculo de los rubros de preaviso, cesantía, vacaciones y aguinaldo, se declare con lugar el pago de horas extra a razón de una diaria durante toda la relación laboral y se reajusten los aguinaldos de toda la relación laboral con los pagos de los días feriados laborados, todo lo cual se determinará en ejecución de sentencia. El segundo muestra inconformidad, porque se condenó a la accionada a pagar al actor el 5% de servicio por propinas dejadas de percibir y que en forma proporcional le correspondía recibir tomando en cuenta a todos los saloneros del negocio para ajustar el 10% establecido por ley. Niega que los trabajadores de la accionada recibieran por aquel concepto menos del porcentaje de ley, y que la demandada haya participado en la repartición o distribución de la propina. Señala que la propina conforme a la Ley N° 4946 del 3 de febrero de 1972, reformada por Ley 5635 del 9 de diciembre de 1974, es para todos los trabajadores de restaurantes, bares y otros establecimientos análogos y no solo para los saloneros. Agrega que el 10% se distribuía en forma íntegra al personal de la empresa, un 5% para los saloneros y el otro 5% para el resto del personal, lo que corresponde a la distribución total de lo recogido por propinas, por lo que considera no se le debe nada al actor por ese concepto. Objeta la condenatoria de intereses respecto del aguinaldo y vacaciones proporcionales por cuanto esa deuda fue reconocida, pero el actor nunca fue por su pago. También se opone al pago del preaviso y auxilio de cesantía, por considerar se dio la renuncia del actor y no su despido, por cuanto el empleador con la carta de terminación de la relación laboral, lo que realmente hizo fue renunciar al preaviso. Reprocha que se haya admitido el reconocimiento de documentos con la confesión, pese a no haberse ofrecido esa prueba oportunamente, pues se ofreció en el momento de la práctica de la confesional, sin haberse puesto en conocimiento ni darse audiencia a la parte accionada, lo que considera vulneró el principio constitucional del debido proceso y de defensa. Por último, pide que se admita como prueba para mejor resolver, la modalidad de distribución y acuerdo de pago interno entre los empleados de la demandada “contrato de distribución del impuesto de servicio”. Con base en esos argumentos pretende, se confirme el fallo impugnado en lo favorable a la accionada y se revoque en lo desfavorable, imponiendo las costas a cargo del actor (folios 284 a 286 y 289 a 298).
II.- Los agravios que se formulen ante esta Sala, para que sean atendibles, deben haber sido planteados ante los juzgadores de las instancias precedentes; y ello, por cuanto, de conformidad con los artículos 598 y 608 del Código Procesal Civil, solo pueden ser objeto del recurso aquellas cuestiones que hayan sido propuestas y debatidas oportunamente por las partes; y, necesariamente, haber sido invocadas, de previo, ante el órgano jurisdiccional de segunda instancia, cuando la sentencia que este emita sea meramente confirmatoria del fallo dictado por el A-quo. Por consiguiente, al haber sido confirmado el fallo, los reclamos no formulados ante el Ad-quem, no pueden ahora discutirse ante esta instancia, en virtud del conocido principio de preclusión procesal; quedando, entonces, la competencia de la Sala, legalmente limitada a los formulados ante aquel otro órgano colegiado. Con base en lo anterior, del recurso de la demandada solo resultan atendibles los agravios respecto de no haber participado en la repartición o distribución de la propina y en cuanto se opone al pago del preaviso y auxilio de cesantía por considerar que el actor no fue despedido, pues revisado el recurso de apelación planteado ante el Tribunal del Primer Circuito Judicial de Alajuela, se desprende que los demás agravios planteados no fueron sometidos a la decisión de ese último despacho, y no procede admitir la prueba ofrecida para mejor proveer con la que pretende se analice el contrato en ella relacionado -en el cual el actor aceptó por escrito compartir la propina con todos los trabajadores de la demandada-, por cuanto se trata de un argumento completamente nuevo, que no fue invocado por la parte accionada durante el transcurso del proceso, sino hasta ahora. Lo contrario implicaría que la parte actora no haya tenido la oportunidad de rebatir esos nuevos argumentos de la demandada y ofrecer la prueba oportuna, en perjuicio de su derecho de defensa (Al respecto pueden consultarse, entre muchos otros, los votos números 474, de las 9.30 horas; 475, de las 9.40 horas, ambos del 11 de junio; 524, de las 10.05 horas del 24 de junio; 607, de las 11.00 horas; y, 608, de las 11.10 horas, ambas del 21 de julio; todas de 2004).
III.- De previo a analizar si se debe o no incluir en el cálculo del preaviso; el auxilio de cesantía; las vacaciones y el aguinaldo proporcionales, el porcentaje que percibía el actor por concepto de propinas, es necesario determinar qué se entiende por el término propina y la naturaleza de esta. En tal sentido el voto de esta Sala N° 381-99, de las 10.20 horas del 10 de diciembre de 1999, señaló: “III.-ACERCA DE LA PROPINA: Como análisis previo, debemos determinar que se entiende por el término propina. Al respecto, el Diccionario de la Real Academia Española la define como “…una gratificación pequeña con que se recompensa un servicio eventual.” (Diccionario de la Real Academia Española. Vigésima Edición. Madrid, España, 1984, pág. 1111). Según Cabanellas, el vocablo propina “…se deriva del verbo latino “propinare”, “convidar a beber”; por ser muy frecuente en otros tiempos el dicho, y el hecho…, de darse monedas ?para una copa o un trago? o expresiones equivalentes…En acepciones más laborales significa el pequeño sobreprecio que se da voluntariamente -o por coacción social- como satisfacción por algún servicio recibido. Con perfil más técnico puede definirse la propina como la retribución que el usuario de un servicio abona directamente al trabajador, con carácter voluntario, o consetudinario al menos, como satisfacción por la atención recibida…” (CABANELLAS, Guillermo, “COMPENDIO DE DERECHO LABORAL”. Tomo I. Bibliográfica Omeba, Argentina, 1968, pág. 610). La propina es conocida con muchos nombres en diversos países del mundo -trinkgeld, en alemán; tip, en inglés; mancia, en italiano-. Su uso, para algunos, se comenzó a dar a partir de que las personas tuvieron la idea de recompensar un servicio o de solicitar un favor expresando con una retribución el agradecimiento por ese servicio. Ahora bien, el salario constituye una contraprestación que cancela el empleador en pago de la actividad laboral prestada por el trabajador. Esta definición ha abarcado paulatinamente un mayor campo de aplicación, comprendiendo diversos aspectos del trabajo que se presta en condiciones de subordinación. Esto nos lleva a afirmar que se debe ampliar el concepto tradicional de salario por el de remuneración, entendiendo dentro de este supuesto todo aquello que percibe el trabajador con ocasión de la prestación de servicio, llámese comisiones, participación en las ganancias o en las ventas, etcétera. Esta generalización del derecho de trabajo a todos los campos de la actividad subordinada, nos lleva a sustituir el concepto de salario por el de remuneración. Bajo esta perspectiva, es posible hablar de dos formas remunerativas del trabajo, o sea, 1) aquellas formas que toman en cuenta la realización del trabajo convenido o prestado efectivamente para medir la cantidad de la remuneración y 2) las que toman en consideración el monto de las operaciones realizadas por la empresa o sus utilidades para acordar una participación en las mismas de los empleados. Esta última se refiere, específicamente a la propina, como la participación del trabajador en las ganancias del empleador, de las que se recibe un determinado porcentaje, por lo que, las ganancias del trabajador están subordinadas al número de clientes que atienda. Así las cosas, la asimilación de propinas como una forma de salario, es evidente, ya que ellas son ganancias que el trabajador obtiene como causa del trabajo, sobre todo, como sucede en nuestro país, en el que, la propina, es un recargo que se cobra en la factura que debe abonar el cliente. Ante esto, el hecho de que el recargo sea pagado por el cliente no es decisivo, debido a que éste lo paga como parte del precio convenido para las prestaciones que le adeuda al empresario, el cual, a fin de cuentas, se sirve de su personal para el cumplimiento efectivo de su obligación. De esta forma, no importa que el cliente sepa que una parte de su pago está destinada al personal, puesto que, en la relación cliente-empresario el pago es uno solo y constituye para el último una entrada que se recibe en nombre propio. El hecho de repartir el porcentaje de esas ganancias al trabajador -por concepto de propina-, no elimina el carácter de retribución percibida con ocasión del contrato de trabajo.
IV.- EL DERECHO A LA PROPINA EN NUESTRA LEGISLACION: En nuestro país existe un régimen de propinas legalmente establecido (por ley N° 4946 del 3 de febrero de 1972). Es cierto que del debate de esa ley en la Asamblea Legislativa puede deducirse una duda o indefinición para otorgarle naturaleza salarial a la propina. Realmente esa posición es la que prevalece y hace posible la promulgación de la normativa. Al respecto, el primer antecedente tendiente a regular esa figura se dio debido al proyecto de ley sometido a conocimiento de la Asamblea Legislativa -en febrero de 1971-, por el diputado don Luis Alberto Monge Álvarez, titulado “Derecho de Propina para trabajadores de restaurantes, bares, sodas y otros establecimientos análogos”. En dicho proyecto el Diputado Monge Álvarez fundamentó la presentación del mismo indicando que “la costumbre, inspirada en un espíritu de justicia, ha establecido el derecho de propina para los trabajadores de restaurantes, bares, sodas y otros establecimientos análogos. Consiste en una gratificación del servicio recibido y que se agrega al precio convenido por la consumición correspondiente…”. Específicamente, dentro de las disposiciones que nos interesan de ese proyecto se establecía que: “ARTÍCULO 1°.- Los trabajadores de restaurantes, bares, sodas y otros establecimientos análogos, aparte de su salario mínimo, fijado por la ley o convenido a un monto mayor entre partes, tendrán derecho a propina…” / “ARTÍCULO 2°.- La propina autorizada para ser incluída en el comprobante respectivo será de un 10% con respecto al monto total de la consumisión correspondiente. El cliente podrá elevar ese porcentaje si así lo desea. La suma correspondiente aparecerá inscrita bajo el rubro de ?Servicio 10%”. / “ARTICULO 3.- Este derecho se origina en el servicio que el trabajador presta al cliente en las mesas…”. Al someter ese proyecto a una Subcomisión de la Asamblea Legislativa encargada de su estudio, el entonces Ministro de Trabajo -Licenciado Danilo Jiménez Veiga-, se mostró disconforme con el mismo, puesto que, según él “…los trabajadores de esta categoría cotizan al Seguro Social única y exclusivamente al salario mínimo legal. Disfrutan de vacaciones obligatorias única y exclusivamente en base al salario mínimo legal, y lo mismo llegarán a disfrutar de pensiones, ya sea por invalidez, vejez o muerte, calculadas sobre los salarios mínimos legales, así como cuando trabajan tiempo extraordinario. Es decir, se crea una injusticia, por el reconocimiento de que el público paga voluntariamente parte de los salarios, pero en el fondo está en primer lugar liberando al patrón de un pago y de una obligación que le corresponde como empresario y contratador del servicio de los saloneros, y en segundo lugar se le está traspasando la pena de la voluntad pública al trabajador, que cuando se ve afectado por razón de edad, de enfermedad, o disfrutando de sus vacaciones, o despedido por cualquier motivo, no recibe las prestaciones legales de conformidad con el ingreso real que ha tenido durante el desempeño de su función, sino únicamente en base a aquel salario que está pagándole el empleador… el proyecto del Diputado Monge Alvarez no habla precisamente de uno de los propósitos fundamentales de la Ley, cual es incorporar para todos los efectos legales la propina al salario real. En el artículo 5° del borrador de nuestro proyecto dice que la propina se asimila a salarios, y será tomada en cuenta para efectos del cómputo correspondiente a prestaciones legales y demás derechos y obligaciones laborales…”. La misma objeción presentó el señor Edgar Víquez Víquez -Presidente de la Cámara de Comerciantes Detallistas-, quien indicó “…definitivamente es una temeridad, porque no sé cómo haríamos en la práctica para considerar esto como salario, para efectos de la planilla de Seguro Social y para efectos de cuestión laboral…”. Debido a estas distintas posiciones se presentaron otros dos proyectos de ley -además del formulado por el diputado Monge Álvarez-, uno elaborado por el Ministro de Trabajo de ese entonces -Licenciado Danilo Jiménez Veiga-, y otro por el Sindicato de Trabajadores Gastronómicos -acogido por el diputado Francisco Morales Hernández-, de los cuales la Subcomisión formó un único proyecto y lo presentó a la Comisión Permanente de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa. Dicho proyecto, eliminaba la discusión de si la propina era salario o no, puesto que en él se estableció: “ARTÍCULO 1.- Toda persona estará obligada a dar propina cuando ocupe los servicios de trabajadores que laboren en restaurantes, bares, sodas, clubes, pensiones, fondas y hoteles.” / “ARTICULO 2.- La propina será de un 10% con respecto al monto total de las consumisiones mayores de diez colones, al contado o al crédito. Dicha propina aparecerá inscrita bajo el rubro de “servicios 10%”.-…”. En la Comisión Permanente de Asuntos Sociales, se presentaron importantes discusiones acerca de la naturaleza jurídica que se le quería otorgar a la propina. Al respecto, el diputado Morales Hernández manifestó que “…no desconocemos la importancia que tiene calificar la propina como salario, sin embargo nos inclinamos sobre una posible alza de los costos por parte de los hoteleros y esto incidiría en el costo de la vida de los consumidores. De tal manera que para no llegar a enfrentarnos a esta situación, preferimos hacer esta legislación en dos etapas: la primera sería simplemente hacer obligatoria la propina, con el fin de que se mejore el salario, el ingreso del empleado, y cuando se consolide esta conquista, vendrá la segunda etapa que sería la de la cobertura de la legislación social laboral y del impuesto de la renta…”. Finalmente, en la Comisión Permanente de Asuntos Sociales emitió tres dictámenes con respecto a ese proyecto. El primero fue un dictamen negativo de minoría -elaborado por los diputados Pedro Arauz Aguilar, Teresa Zavaleta Durán y Reinaldo Maxwell Kennedy-, quienes consideraron que el proyecto era inconstitucional, considerando que: “a) En doctrina la propina en forma obligatoria, como se pretende en los proyectos citados, significa un tributo.- b) El inciso 13) del artículo 21 de la Constitución Política es claro en el sentido de que la Asamblea Legislativa creará los tributos o impuestos por ley, y en su artículo 180 establece cómo deben recaudarse y cómo debe dársele salida por medio del Presupuesto Nacional.- c) En este caso, la propina en forma obligatoria por medio de una ley, automáticamente, se convierte en un tributo, y de acuerdo con nuestra Constitución, éstos deben ingresar a la Caja Unica (sic).- d) El Estado no puede, en ningún caso, delegar a particulares el cobro de un tributo, y mucho menos cuando éstos son destinados a pagar servicios que no han sido prestados al mismo…”. El segundo dictamen de minoría afirmativo fue emitido por el diputado Edwin Muñoz Mora, el cual sostuvo que la propina debía computarse como parte del salario, por lo que, formuló otro proyecto que, en lo que interesa, disponía: “ARTICULO 4.- No podrá tomarse la propina que en cada caso corresponda para, con ella, ajustar el salario mínimo o el superior a éste, pero sí se considerará como salario.- ARTICULO 5.- De acuerdo con la regla anterior la propina, que se asimila a “salario”, será tomada en cuenta para efectos de cómputo correspondiente a prestaciones legales, y demás derechos y obligaciones laborales…”. Un tercer dictamen afirmativo consideró que la propina era una gratificación por el servicio recibido. Por ello, se limitaron a indicar que “Toda persona estará obligada a dar propina cuando ocupe los servicios de trabajadores que laboren en restaurantes, bares, sodas, clubes, pensiones, fondas y hoteles.-“ (Artículo 1°). Al ser presentados los tres dictámenes al Plenario de la Asamblea Legislativa, en el primer debate, el diputado Piedra Jiménez, consideró que este último era el más acertado de todos, porque no involucraba, para efectos legales, a las propinas como un aumento del salario actual. Por esa razón el Diputado Monge Álvarez -quien había elaborado el primer proyecto sobre la materia-, hizo una moción para que a este último dictamen se le incorporara el siguiente articulado: “1.- Los trabajadores de restaurantes, bares y otros establecimientos análogos, tendrán derecho a propina cuando su servicio se preste en las mesas.- 2.-La propina autorizada conforme a esta ley, será de un 10% con respecto al monto total de la consumisión correspondiente. La propina para los efectos de registrarla por escrito se llamará servicio 10%.- 3.- No es obligatoria la propina para consumisiones inferiores a diez colones o en los casos en que el servicio en las mesas lo presta el propietario del negocio.- 4.- Los patronos no podrán participar del beneficio de la propina…”. Esta moción fue conocida siempre en primer debate. Ante ella, el diputado Lizano Ramírez indicó que “…lo que sucede en este caso es que no considero que sea una forma efectiva de ayudarle a estos trabajadores; creo que la propina tiene otro significado: ese pago que se hace como recompensa a un servicio solícito y amable que hace un servidor no puede considerarse como parte de su salario ni creo que eso venga a resolver un problema laboral…”. Con estas salvedades de parte de los legisladores, la moción y el último proyecto del diputado Monge Álvarez fueron aprobados en primer y segundo debates. En tercer debate, el diputado Rolando Laclé Castro comentó que estaba de acuerdo con que la propina no conformara parte del salario, porque de lo contrario, “…los patronos aprovecharían la emisión de esta ley para pretender disminuir los salarios mínimos o bases de estos empleados, y hacer uso de las entradas que por concepto de prestación de servicios del 10% que se va a cobrar fijo en cada servicio mayor de diez colones, para complementar estos salarios, se preste en algunos de los bares, restaurantes, etc., el asunto puede llegar a ser simplemente compensatorio del salario actualmente devengado por los empleados gastronómicos, o más bien perjudicial para ellos porque podría llegar a ocasionarles un ingreso o una merma menor de la que en la actualidad reciben…”. Con estas observaciones, el proyecto -de acuerdo al dictamen elaborado por los diputados Francisco Morales Hernández, Ángel Edmundo Solano Calderón y Emilio Piedra Jiménez y a las mociones al mismo introducidas por el diputado Luis Alberto Monge Álvarez-, fue aprobado en tercer debate el 19 de enero de 1972. Una vez concluidos los análisis de los antecedentes legislativos que culminaron con la promulgación de la ley que nos ocupa. Puede afirmarse que esta legislación no contenía una definición clara sobre la naturaleza salarial de la propina, expresamente no la señaló, pero tampoco la eliminó, porque en los legisladores habían corrientes en los dos sentidos, y la fórmula para emitir la ley fue no pronunciarse. Por esa razón, el texto de la ley no puede ser fundamento para negar el carácter salarial y, mucho menos, cuando después de emitida esa normativa, se dicta otra, la N° 5635 del 9 de diciembre de 1974 que textualmente dice: “Los patronos no deberán participar del beneficio de la propinas y no deberán impedir o interferir en el cobro legal de la misma, por parte de los trabajadores. Cualquier suma que por ese concepto, deje de percibir el trabajador por causa imputable al patrono se considerará como una deuda de este con aquél. Con relación al monto se le aplicarán al patrono las mismas disposiciones y sanciones que el Código de Trabajo establece para todo lo relacionado con el salario.” De esta forma se aclara el punto en discusión. No está demás agregar que las leyes tienen una evolución propia, y que le corresponde, en algunos casos, a quienes las aplican darles su alcance en cada momento histórico. Al respecto, esta Sala interpretando dicha normativa arribó a la conclusión de que, la propina es una retribución que recibe (sic) que se paga al trabajador por la prestación del servicio. Al respecto, se indicó que: “…si salario es toda retribución que recibe el trabajador por sus servicios y la propina constituye un tipo de ella, debe ser considerada como salario. Esa remuneración es pagada por un tercero y no por el patrono, por esa razón se ha puesto en discusión su naturaleza salarial. Si bien es cierto estas propinas son pagadas por una persona que no es el empleador, lo hace con ocasión del servicio que le está prestando el trabajador por cuenta de él, es decir con ocasión del trabajo. Es el empleador quien contribuye a ello, en el tanto en que facilita los medios, y pone al trabajador en condición de poder recibir tales propinas. El patrono es el que establece las condiciones en que el servicio se desempeñará y, sin lugar a dudas, si no se ejecuta cuando y como él lo indica, estará sujeto a las sanciones disciplinarias correspondientes. Por ese motivo, el hecho de que precisamente este dinero no lo pague directamente el patrono, sino una tercera persona, el cliente, no impide que se considere salario. Además, la modificación sufrida por la Ley de Propinas dictada el 9 de diciembre de 1974, Ley Nº 5635 establece que ?…Con relación al monto se le aplicarán al patrono las mismas disposiciones y sanciones que el Código de Trabajo establece para todo lo relacionado con el salario.? (el subrayado no es del original). En aplicación de esa normativa, las sumas correspondientes a las propinas que no las percibe el trabajador por culpa del patrono, se considerarán deuda de éste con aquél. Con esto se evidencia que las propinas están establecidas, con rango legal, como salario. Así las cosas los cálculos salariales no se efectuaron correctamente y la sentencia recurrida debe revocarse en cuanto rechaza las diferencias por incapacidad permanente y en su lugar, se acoge la acción en este extremo, estableciendo que al hacer los cálculos respectivos debe considerarse que el salario real del actor incluye las propinas, las cuales se calcularán en la etapa de ejecución de sentencia…? (Voto N° 69-95 de esta Sala) Con base a todo lo expuesto, se debe concluir que las propinas son retribuciones que conforman parte del salario de la actora, por lo que, el Tribunal no incurrió en una errónea interpretación al otorgarle esa naturaleza”. En consecuencia, la propina legal a que tiene derecho un salonero por el servicio en las mesas es de naturaleza salarial, y por ello se debe tener en consideración para calcular todos los otros derechos laborales, razón por la cual se ha de declarar con lugar la pretensión de la parte actora, para que se incluya en el cálculo del preaviso, el auxilio de cesantía, las vacaciones y el aguinaldo proporcionales, el diez por ciento que en concepto de propina debió recibir durante la relación laboral, cuyo porcentaje de los últimos seis meses deberá sumarse al salario tomado en cuenta para el cálculo de las prestaciones otorgadas, lo que se liquidará en ejecución de sentencia.
IV.- No son atendibles los agravios en cuanto a la indebida apreciación y valoración de la prueba testimonial, respecto de la jornada extraordinaria reclamada por el actor, porque como bien lo señala el Tribunal Ad-quem, los testigos que depusieron sobre el tema son imprecisos. Odir Murillo Villalta –encargado de “hacer caja”- señaló: “El restaurante se cerraba a las diez y treinta de la noche pero si un cliente se quedaba varias horas después había que esperarse. Si me consta que el actor varias veces tuvo que quedarse después de la hora de cierre. La empresa no pagaba horas extras (sic) a ninguno de los empleados.” (folios 100 y 101). Vanesa Arrieta Díaz –jefe de cocina- indicó: “No se si el actor trabajó horas extras (sic). No se si la empresa pagaba horas extras (sic)... Yo trabajaba hasta las diez y treinta u once de la noche. Los saloneros también trabajaban hasta esa hora. El restaurante cerraba a las diez y treinta de la noche pero si quedaban clientes adentro, había que atenderlos.” (folios 102 y 103). Por su lado, Martín Castro Agüero –salonero- dijo: “El actor si se quedaba en algunas ocasiones trabajando horas extras (sic). No se si la empresa le pagaba horas extras (sic)... Aclaro que cuando digo que el actor a veces tenía que quedarse un tiempo adicional después de su hora de salida, ese tiempo entre media hora y una hora (sic)... Ese tiempo adicional que había que quedarse era porque había algún cliente dentro y había que atenderlo. Si no había ningún cliente a la hora de cierre todos se iban... Era frecuente que el salonero se tenía que quedar a atender al cliente adentro aún cuando se había cerrado.” (folios 104 y 105). De esa testimonial solo se puede concluir con certeza, la hora de cierre del restaurante donde se prestaba el servicio; que los clientes ocasionalmente permanecían consumiendo después de la hora de cierre y que el actor pudo prestar el servicio a alguno de esos clientes después de esa hora. De la demanda y del horario que consta a folio 12 se infiere que el actor dependiendo del día libre, solo tres o cuatro noches por semana laboraba hasta la hora de cierre. Con esos elementos y la prueba testimonial no se puede establecer en forma cierta, en cuántas de esas ocasiones se quedaron clientes, en cuántas le correspondió al actor atenderlos y en cuantas a los otros tres saloneros, ni se puede determinar cuanto tiempo duró el actor –pocos o muchos minutos- atendiendo clientes en las ocasiones que se tuvo que quedar. Con tal vaguedad no es posible condenar a la demandada al pago de salario extraordinario, ni se puede aplicar al efecto el principio “in dubio pro operario”, porque cuando se reclama el pago de horas extra, quien lo hace debe demostrar que las trabajó y acreditar aproximadamente la cantidad que laboró, nada de ello logró hacer el actor con la prueba aportada. De lo anterior, queda claro que no medió la indebida valoración que de esa prueba acusa el recurrente. En cuanto al reajuste de los aguinaldos de toda la relación laboral, con el doble pago percibido por los feriados laborados, se debe señalar que el fallo impugnado nunca tuvo por no demostrado que el actor laborara los días feriados, solo manifestó que no existía prueba de que la parte demandada, durante todo el tiempo de la relación laboral, dejara de incluir en el pago del aguinaldo lo pagado por días feriados, e invirtiendo la carga de la prueba denegó ese punto impugnado en el recurso de alzada, por no haber demostrado el demandante que el aguinaldo se le pagaba parcialmente, cuando lo que en derecho correspondía era acoger esa pretensión, por no haber demostrado el empleador el pago completo de ese derecho laboral, ya que él era el que estaba obligado a demostrar que el pago doble de los días feriados laborados por el actor, le fueron tomados en cuenta para el cálculo de los aguinaldos recibidos anualmente durante sus ocho años de labores, o al menos acreditar que esa era la practica de la empresa. Así las cosas, se debe de revocar el fallo impugnado en cuanto denegó el reajuste de los aguinaldos de toda la relación laboral, con los montos recibidos por pago de días feriados laborados por el actor, para en su lugar conceder esos reajustes, lo que se calculará en la etapa de ejecución de sentencia.
V.- Los únicos agravios que se pueden conocer del recurso de la parte accionada, deben desestimarse por lo que se dirá. El primero, respecto a no haber participado en la repartición o distribución de la propina no es atendible, por cuanto en autos está debidamente acreditado que la accionada manejaba lo relativo a las propinas y su distribución, en tal sentido el señor AMA –apoderado de la accionada- en la contestación de la demanda al referirse al hecho sétimo, en lo que interesa manifestó que: “El patrono, sólo es vigilante de que haya orden y de que se distribuya bien la propina” y en la prueba confesional aceptó “que en el restaurante, propiedad de su representada, donde laboraba el actor, se distribuye el diez por ciento del impuesto al servicio o propina, en dos partes, una que es destinada para el personal de saloneros y otra que es en beneficio del resto del personal”, además aceptó que su hermano Jorge Arturo Moreira Araya era el administrador y encargado del restaurante donde laboraba el actor –representante patronal-. Por su parte, el testigo Murillo Villalta –encargado de hacer caja-, señaló que de lo recaudado “se separaba un diez por ciento por impuesto de servicio o propina, el cual a su vez se dividía en dos partes, un cinco por ciento para los saloneros y un cinco por ciento para la cocina, que incluía cocineros, cajero, bartender, el muchacho que prepara los mariscos y el guarda de seguridad... Aclaro que el diez por ciento que se separaba para propina, se entregaba directamente un cinco por ciento al jefe de saloneros y el otro cinco por ciento que correspondía a la cocina lo guardaba el hermano de don Asdrúbal de nombre Arturo Moreira”. Por otro lado, la deponente Arrieta Díaz –jefe de cocina- señaló: “Cuando yo entré, la propina era distribuida por el jefe de saloneros, después lo hacía el administrador de la empresa don Arturo Moreira y ahora lo hace el cajero don Maikol Carvajal... Cuando estaba el actor el que repartía el diez por ciento por concepto de propina era don Arturo Moreira, esto me consta respecto de los empleados de cocina, bar y proceso... No se si esa propina que se da a los empleados, proviene de la facturación que se hace al cliente... Lo que decían los saloneros era que a ellos les correspondía el diez por ciento por propina y no a los demás empleados”. De toda esa probanza se infiere con meridiana claridad, que los representantes de la demandada sí interfirieron en la distribución de la propina, de forma tal que el actor dejó de percibir, por causa imputable al empleador parte de los montos que le correspondían, ya que este solo entregaba la mitad de la propina para ser repartida entre las personas que según la ley tienen derecho a ella, incluyendo al actor. El segundo, en cuanto se opone al pago del preaviso y auxilio de cesantía por considerar que el actor no fue despedido, debe ser desestimado porque de la acción de personal de fecha 29 de enero del 2003 -prueba de folio 10-, que dice: “Por reorganización de la Empresa, prescindimos de sus servicios a partir del día de hoy, asumiendo la responsabilidad laboral, por el tiempo laborado” y de la contestación afirmativa a la décima pregunta de la prueba confesional, se infiere sin lugar a dudas que el actor fue despedido con responsabilidad patronal.
VI.- De conformidad con lo expuesto, el fallo impugnado debe revocarse en cuanto le negó naturaleza salarial al 10% de propina legal y excluyó del salario promedio mensual para el cálculo de preaviso, cesantía, vacaciones y aguinaldos concedidos, el promedio que por aquel concepto debió recibir el actor en los últimos seis meses laborados y; en cuanto denegó el reajuste de los aguinaldos de toda la relación con los pagos de los días feriados laborados por el actor. En su lugar, se establece la naturaleza salarial de la propina legal, por lo que ha de ordenarse el reajuste de los aguinaldos de toda la relación con el pago de todos los días feriados laborados por el actor, e incluir en el promedio salarial para el cálculo de preaviso, cesantía, vacaciones y aguinaldos, el promedio que por concepto de propina legal debió recibir el actor en los últimos seis meses laborados. Así, deben dejarse sin efecto los cálculos que contiene el fallo impugnado, los que deberán ser determinados en la etapa de ejecución de sentencia. En todo lo demás procede confirmarlo.

POR TANTO:

Se revoca la sentencia impugnada en cuanto le negó naturaleza salarial al diez por ciento de propina legal y excluyó del salario promedio mensual para el cálculo de preaviso, cesantía, vacaciones y aguinaldos concedidos, el porcentaje que por aquel concepto debió recibir el actor en los últimos seis meses laborados y en cuanto denegó el reajuste de los aguinaldos de toda la relación con los pagos de los días feriados laborados por el actor. En su lugar, se declara la naturaleza salarial de la propina legal. Se ordena el reajuste de los aguinaldos de toda la relación con el pago de todos los días feriados laborados por el actor, e incluir en el promedio salarial para el cálculo de preaviso, cesantía, vacaciones y aguinaldos, el promedio que por concepto de propina legal debió recibir el actor en los últimos seis meses laborados. Se dejan sin efecto los cálculos que contiene el fallo impugnado, los que deberán realizarse tomando en cuenta lo resuelto en esta instancia en la etapa de ejecución de sentencia. En todo lo demás se confirma.

Orlando Aguirre Gómez
Zarela María Villanueva Monge
Bernardo van der Laat Echeverría
Julia Varela Araya
Rolando Vega Robert

Los suscritos Magistrados salvamos el voto
y lo emitimos de la siguiente manera:

CONSIDERANDO:

Nos apartamos del criterio de mayoría en cuanto consideró que la propina forma parte del salario y la tomó en cuenta para el cálculo de los derechos laborales del actor. Como análisis previo, debemos determinar qué se entiende por “propina”. El Diccionario de la Real Academia Española la define como “…una gratificación pequeña con que se recompensa un servicio eventual.” (Diccionario de la Real Academia Española, vigésima edición, Madrid, 1984, p. 1111). Según Cabanellas, el vocablo propina “…se deriva del verbo latino “propinare”, “convidar a beber”; por ser muy frecuente en otros tiempos el dicho , y el hecho…, de darse monedas “para una copa o un trago” o expresiones equivalentes…En acepciones más laborales significa el pequeño sobreprecio que se da voluntariamente -o por coacción social- como satisfacción por algún servicio recibido. Con perfil más técnico puede definirse la propina como la retribución que el usuario de un servicio abona directamente al trabajador, con carácter voluntario, o consetudinario al menos, como satisfacción por la atención recibida…” (CABANELLAS (Guillermo), “COMPENDIO DE DERECHO LABORAL”, Tomo I, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1968, p. 610). Procede analizar a continuación cuándo esa norma social pasó de ser una gratificación voluntaria a constituir una obligación legal, como sucede en varios ordenamientos -incluido el nuestro-. En principio, podría pensarse que la propina constituye una forma de retribución que no integra el salario, pero que se asimila a él en sus diferentes efectos. Bajo esta perspectiva, es necesario establecer diferencias entre la propina que es otorgada voluntariamente por el cliente y aquella que es cancelada en cumplimiento de una disposición legal. Entre las características generales de la propina voluntaria, la doctrina señala que “…a) es abonada por un tercero; b) integra un salario determinado; c) generalmente está en proporción con la naturaleza y clase del servicio prestado; d)es aleatoria en cuanto a un cliente, pero susceptible de apreciación en su cuantía total, considerando sucesivas prestaciones; e) su importe está determinado con mayor o menor exactitud en la costumbre; f) la cuantía depende también de la satisfacción que el consumidor encuentra en la prestación de los servicios, y así varía de uno a otro trabajador; g) el patrono tiene en cuenta, generalmente, la propina como integración del salario.” (ibid, p. 611). Dicha integración al salario únicamente se daría cuando la retribución consiste solo en las propinas que percibe el trabajador, o cuando éste perciba una remuneración directa del empleador y además las propinas de los clientes. La doctrina española -con base al artículo 618 del Código Civil de ese país-, establece que la propina -voluntaria- es una “…donación remuneratoria… ya que surge como efecto de un servicio previo prestado por una persona a otra, pero es un servicio que no configura un crédito jurídicamente exigible por lo que la recompensa es enteramente discrecional para el donante…” (DE VAL ARNAL (Jesús), “LA PROPINA Y SU REGIMEN JURIDICO”, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1993, p. 10). Para otros es una “…liberalidad de uso remuneratorio, porque es un acto espontáneo y voluntario que representa un acto de liberalidad cuya causa es el uso social, acatándose en la práctica la habitualidad de la conducta.” (ALBALADEJO GARCIA (Manuel), “DE LA DONACION”, en Comentarios al Código Civil, Tomo XIII, Edersa, 1982, citado en la obra indicada, p. 10). Estas posiciones nos llevan a concluir que las propinas, en cuanto exceden la retribución que efectúa la empresa, no pueden ser consideradas como salario, al no constituir una contraprestación otorgada con ocasión del trabajo, sino más bien un ingreso que se produce por la liberalidad de un tercero (ibid p. 13). Por otra parte, la doctrina italiana considera la propina (mancia) como una ocasión de ganancia con la que el empleador paga sus deudas, permitiéndole al trabajador recibir de otra fuente una utilidad que está relacionada con la prestación del servicio, y es esta ocasión de ganancia lo que constituye parte de la retribución, a la que debe unirse un salario fijo (VAL ARNAL (José de Jesús), “LA PROPINA Y SU REGIMEN JURIDICO EN ESPAÑA”, en “Estudio sobre el salario”, Editorial Acarl, Madrid, 1993, p. 615). Una posición intermedia es acogida por un sector de la doctrina argentina, para la cual la propina, como gratificación espontánea que un tercero entrega al trabajador, no puede ser considerada salario. Sin embargo, afirma que “…ello no quiere decir que lo que el trabajador recibe en concepto de propina no resulte computable como remuneración en sus relaciones con el empleador…La explicación más convincente de la razón de ser de esa computabilidad la ha dado Deveali: el salario del empleador, en lo que se relaciona con la percepción de propinas por el empleado, consiste en una prestación en especie…pero cuando la remuneración del trabajador retribuido con propinas no puede provenir de un tercero (cliente) extraño a la relación laboral, sino del propio empleador, y consiste, fundamentalmente en la aptitud que adquiere, por las circunstancias, el cumplimiento del deber de “dar ocupación”, de constituirse directamente en un valor patrimonial, en cuanto le da al empleado una “ocasión de ganancia”…” (DEVEALI, (Mario), “TRATADO DE DERECHO DEL TRABAJO”, Tomo II, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1972, p. 658). En aquel sentido, Krotoschin distingue entre la propina y el llamado “recargo de servicio”, con carácter obligatorio y fijo, el cual tiene una naturaleza distinta a la propina voluntaria. Jurídicamente, la diferencia entre ambas se da en que la propina pertenece directamente al trabajador, a quien el cliente se la entrega por los servicios brindados, aunque sean parte de la prestación de servicios pactada con el empleador; como gratificación voluntaria no puede exigirse al cliente, ni el empleador puede imputar el monto de las propinas a la cuenta del salario, a menos que lo contrario resultare del contrato o del uso. Por otro lado, el recargo de servicio, es un porcentaje fijo, calculado sobre el monto de las facturas. El importe del recargo corresponde al empleador que tiene derecho a cobrarlo a sus clientes y repartirlo entre sus trabajadores, ya sea que cada trabajador tenga derecho al recargo pagado por cada uno de los clientes que él atendió, o bien todos los recargos pagados por los comensales se reparten entre todos los trabajadores (KROTOSCHIN (Ernesto), “INSTITUCIONES DEL DERECHO DE TRABAJO”, Ediciones Depalma, 1968, Buenos Aires, 1968, pp. 474-475). Hecho el análisis anterior procede determinar cuál es la solución en nuestra legislación. A diferencia de lo que se da en otras latitudes, en nuestro país existe un régimen de propinas legalmente establecido por Ley N° 4946 del 3 de febrero de 1972 -aunque en estricto sentido debería hablarse más bien de un recargo de servicio, según la terminología de Krotoschin- lo cual no es obstáculo para que el cliente pueda, y frecuentemente lo hace, otorgar al trabajador una gratificación voluntaria mayor a la fijada legalmente. Sin embargo, como a continuación explicaremos, en nuestro criterio, lo que el legislador nacional quiso fue otorgar un régimen legal a las gratificaciones de los clientes, mediante el denominado “recargo de servicio”. El primer antecedente tendiente a regular esa figura lo encontramos en el proyecto de ley sometido a conocimiento de la Asamblea Legislativa -en febrero de 1971-, por el diputado don Luis Alberto Monge Álvarez, titulado “Derecho de Propina para trabajadores de restaurantes, bares, sodas y otros establecimientos análogos”. El Diputado Monge Álvarez fundamentó la presentación del mismo indicando que “la costumbre, inspirada en un espíritu de justicia, ha establecido el derecho de propina para los trabajadores de restaurantes, bares, sodas y otros establecimientos análogos. Consiste en una gratificación del servicio recibido y que se agrega al precio convenido por la consumisión correspondiente…”. Específicamente, dentro de las disposiciones que nos interesan de ese proyecto se establecía que:
“ARTICULO 1°.- Los trabajadores de restaurantes, bares, sodas y otros establecimientos análogos, aparte de su salario mínimo, fijado por la ley o convenido a un monto mayor entre partes, tendrán derecho a propina…”
“ARTICULO 2°.- La propina autorizada para ser incluída en el comprobante respectivo será de un 10% con respecto al monto total de la consumisión correspondiente. El cliente podrá elevar ese porcentaje si así lo desea. La suma correspondiente aparecerá inscrita bajo el rubro de “Servicio 10%”.
“ARTICULO 3.- Este derecho se origina en el servicio que el trabajador presta al cliente en las mesas…”.
Al someter ese proyecto a una Subcomisión de la Asamblea Legislativa encargada de su estudio, el entonces Ministro de Trabajo -Licenciado Danilo Jiménez Veiga-, se mostró disconforme con el mismo, puesto que, según él “…los trabajadores de esta categoría cotizan al Seguro Social única y exclusivamente al salario mínimo legal. Disfrutan de vacaciones obligatorias única y exclusivamente en base al salario mínimo legal, y lo mismo llegarán a disfrutar de pensiones, ya sea por invalidez, vejez o muerte, calculadas sobre los salarios mínimos legales, así como cuando trabajan tiempo extraordinario. Es decir, se crea una injusticia, por el reconocimiento de que el público paga voluntariamente parte de los salarios, pero en el fondo está en primer lugar liberando al patrón de un pago y de una obligación que le corresponde como empresario y contratador del servicio de los saloneros, y en segundo lugar se le está traspasando la pena de la voluntad pública al trabajador, que cuando se ve afectado por razón de edad, de enfermedad, o disfrutando de sus vacaciones, o despedido por cualquier motivo, no recibe las prestaciones legales de conformidad con el ingreso real que ha tenido durante el desempeño de su función, sino únicamente en base a aquel salario que está pagándole el empleador…el proyecto del Diputado Monge Alvarez no habla precisamente de uno de los propósitos fundamentales de la Ley, cual es incorporar para todos los efectos legales la propina al salario real. En el artículo 5° del borrador de nuestro proyecto dice que la propina se asimila a salarios, y será tomada en cuenta para efectos del cómputo correspondiente a prestaciones legales y demás derechos y obligaciones laborales…”. La misma objeción presentó el señor Edgar Víquez Víquez -Presidente de la Cámara de Comerciantes Detallistas-, quien indicó “…definitivamente es una temeridad, porque no sé cómo haríamos en la práctica para considerar esto como salario, para efectos de la planilla de Seguro Social y para efectos de cuestión laboral…”. Debido a estas distintas posiciones se presentaron otros dos proyectos de ley -además del formulado por el diputado Monge Alvarez-, uno elaborado por el Ministro de Trabajo de ese entonces -Licenciado Danilo Jiménez Veiga-, y otro por el Sindicato de Trabajadores Gastronómicos -acogido por el diputado Francisco Morales Hernández-, de los cuales la Subcomisión formó un único proyecto y lo presentó a la Comisión Permanente de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa. Dicho proyecto, eliminaba la discusión de si la propina era salario o no, puesto que en él se estableció:
“ARTICULO 1.- Toda persona estará obligada a dar propina cuando ocupe los servicios de trabajadores que laboren en restaurantes, bares, sodas, clubes, pensiones, fondas y hoteles”.
“ARTICULO 2.- La propina será de un 10% con respecto al monto total de las consumisiones mayores de diez colones, al contado o al crédito. Dicha propina aparecerá inscrita bajo el rubro de “servicios 10%”.-…”.
En la Comisión Permanente de Asuntos Sociales se presentaron importantes discusiones acerca de la naturaleza jurídica que se le quería otorgar a la propina. Al respecto, el diputado Morales Hernández manifestó que “…no desconocemos la importancia que tiene calificar la propina como salario, sin embargo nos inclinamos sobre una posible alza de los costos por parte de los hoteleros y esto incidiría en el costo de la vida de los consumidores. De tal manera que para no llegar a enfrentarnos a esta situación, preferimos hacer esta legislación en dos etapas: la primera sería simplemente hacer obligatoria la propina, con el fin de que se mejore el salario, el ingreso del empleado, y cuando se consolide esta conquista, vendrá la segunda etapa que sería la de la cobertura de la legislación social laboral y del impuesto de la renta…” Finalmente, la Comisión Permanente de Asuntos Sociales emitió tres dictámenes con respecto a ese proyecto. El primero fue un dictamen negativo de minoría -elaborado por los diputados Pedro Arauz Aguilar, Teresa Zavaleta Durán y Reinaldo Maxwell Kennedy-, quienes consideraron que el proyecto era inconstitucional, considerando que:

“a) En doctrina la propina en forma obligatoria, como se pretende en los proyectos citados, significa un tributo.-
b) El inciso 13) del artículo 21 de la Constitución Política es claro en el sentido de que la Asamblea Legislativa creará los tributos o impuestos por ley, y en su artículo 180 establece cómo deben recaudarse y cómo debe dársele salida por medio del Presupuesto Nacional.
c) En este caso, la propina en forma obligatoria por medio de una ley, automáticamente, se convierte en un tributo, y de acuerdo con nuestra Constitución, éstos deben ingresar a la Caja Unica (sic).-
d) El Estado no puede, en ningún caso, delegar a particulares el cobro de un tributo, y mucho menos cuando éstos son destinados a pagar servicios que no han sido prestados al mismo.-…”

El segundo dictamen de minoría afirmativo fue emitido por el diputado Edwin Muñoz Mora, el cual sostuvo que la propina debía computarse como parte del salario, por lo que formuló otro proyecto que, en lo que interesa, disponía:
“ARTICULO 4.- No podrá tomarse la propina que en cada caso corresponda para, con ella, ajustar el salario mínimo o el superior a éste, pero sí se considerará como salario.-
ARTICULO 5.- De acuerdo con la regla anterior la propina, que se asimila a “salario”, será tomada en cuenta para efectos de cómputo correspondiente a prestaciones legales, y demás derechos y obligaciones laborales…”
El tercer dictamen afirmativo fue desarrollado por los diputados Francisco Morales Hernández, Ángel Edmundo Solano Calderón y Emilio Piedra Jiménez, quienes consideraron que la propina era una gratificación por el servicio recibido. Por ello, se limitaron a indicar que “Toda persona estará obligada a dar propina cuando ocupe los servicios de trabajadores que laboren en restaurantes, bares, sodas, clubes, pensiones, fondas y hoteles.-” (Artículo 1°).
Al ser presentados los tres dictámenes al Plenario de la Asamblea Legislativa, en el primer debate, el diputado Piedra Jiménez, consideró que este último era el más acertado de todos, porque no involucraba, para efectos legales, a las propinas como un aumento del salario actual. Por esa razón el Diputado Monge Álvarez -quien había elaborado el primer proyecto sobre la materia-, hizo una moción para que a este último dictamen se le incorporara el siguiente articulado:

“1.- Los trabajadores de restaurantes, bares y otros establecimientos análogos, tendrán derecho a propina cuando su servicio se preste en las mesas.
2.- La propina autorizada conforme a esta ley, será de un 10% con respecto al monto total de la consumisión correspondiente. La propina para los efectos de registrarla por escrito se llamará servicio 10%.-
3.- No es obligatoria la propina para consumi-siones inferiores a diez colones o en los casos en que el servicio en las mesas lo presta el propietario del negocio.
4.- Los patronos no podrán participar del beneficio de la propina…?

Esta moción fue conocida siempre en primer debate. Ante ella, el diputado Lizano Ramírez indicó que ?…lo que sucede en este caso es que no considero que sea una forma efectiva de ayudarle a estos trabajadores; creo que la propina tiene otro significado: ese pago que se hace como recompensa a un servicio solícito y amable que hace un servidor no puede considerarse como parte de su salario ni creo que eso venga a resolver un problema laboral…?. Con estas salvedades de parte de los legisladores, la moción y el último proyecto del diputado Monge Alvarez fueron aprobados en primer y segundo debates. En tercer debate, el diputado Rolando Laclé Castro comentó que estaba de acuerdo con que la propina no conformara parte del salario, porque de lo contrario, ?…los patronos aprovecharían la emisión de esta ley para pretender disminuir los salarios mínimos o bases de estos empleados, y hacer uso de las entradas que por concepto de prestación de servicios del 10% que se va a cobrar fijo en cada servicio mayor de diez colones, para complementar estos salarios, se preste en algunos de los bares, restaurantes, etc., el asunto puede llegar a ser simplemente compensatorio del salario actualmente devengado por los empleados gastronómicos, o más bien perjudicial para ellos porque podría llegar a ocasionarles un ingreso o una merma menor de la que en la actualidad reciben…?. Con estas observaciones, el proyecto -de acuerdo al dictamen elaborado por los diputados Francisco Morales Hernández, Ángel Edmundo Solano Calderón y Emilio Piedra Jiménez y a las mociones al mismo introducidas por el diputado Luis Alberto Monge Álvarez-, fue aprobado en tercer debate el 19 de enero de 1972. Así las cosas, podemos concluir que la intención de los legisladores al promulgar la ley N° 4946 del 3 de febrero de 1972, no fue la de concederle el carácter de salario a las propinas, principalmente porque tanto en el dictamen elaborado por los diputados Morales Hernández, Solano Calderón y Piedra Jiménez -como en la moción introducida por el diputado Monge Álvarez al mismo-, siempre se consideró a las propinas como una gratificación otorgada por el cliente gracias a un servicio. De lo contrario, los legisladores hubieron acogido como documento base el dictamen elaborado por el diputado Edwin Muñoz Mora, en el que, claramente se le otorgaba naturaleza jurídica salarial a las propinas, tanto así, que serían tomadas en cuenta para el cálculo de los derechos laborales. Aún más, vigente la ley, se detectaron anomalías en la ejecución de la misma, producidas por la falta de sanción para los patronos, que de una manera u otra, infringían disposiciones sobre el monto, modo de percepción y forma de reparto de la propina. Para corregir esas irregularidades, el diputado don Luis Alberto Monge presentó el 11 de julio de 1973 un proyecto para adicionar el texto de su artículo 4, a fin de crear una forma expedita para el cumplimiento de la ley en la percepción de la propina por el trabajador, según se consignó en forma clara en la exposición de motivos. Tampoco en esta oportunidad el señor Monge se refirió a la propina como parte del salario, pues ha de recordarse que desde el proyecto original redactado por el mismo don Luis Alberto, jamás hizo esa vinculación. En este mismo sentido, la Organización Internacional del Trabajo, mediante el Convenio N° 172 -del 25 de junio de 1991-, denominado ?Convenio sobre las condiciones de trabajo en los hoteles, restaurantes y establecimientos similares? –el cual no ha sido ratificado por nuestro país-, conceptualiza la propina como la retribución que el cliente otorga voluntariamente al trabajador. Lo anterior, debido a que en el artículo 6 de dicho convenio indicó: “1.- El término ?propina? significa el dinero que el cliente da voluntariamente al trabajador, además del que debe pagar por los servicios recibidos. 2.- Independientemente de las propinas, los trabajadores interesados deberán recibir una remuneración básica que será abonada con regularidad” (Lo destacado es nuestro). Si bien es cierto que esa convención no es aplicable en nuestro país, sirve como parámetro para conocer los lineamientos de la Organización Internacional del Trabajo en esta materia. Ahora bien, el convenio N° 95 -del 1° de julio de 1949-, conocido como “Convenio relativo a la protección del salario”, sí fue ratificado por Costa Rica el 2 de junio de 1960. En él se establece que “…el término “salario” significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.”. Esta disposición, aunada a las motivaciones legislativas que culminaron con la creación de la ley N° 4946 del 3 de febrero de 1972, nos permite concluir que la intención del legislador no fue la de otorgarle el carácter de salario a la propina voluntaria, sino más bien el constituir un derecho de carácter social no salarial, mediante un “recargo de servicio” fijado en un diez por ciento del monto total del consumo. Tal afirmación se extrae de las actas de las Asamblea Legislativa y del artículo 1° del Convenio 95 que expresamente dispone que el salario será establecido por acuerdo entre el empleador y el trabajador -circunstancia que no se da en la propina, ya que es el cliente quien gratifica el servicio brindado por el trabajador-, o por legislación nacional que, insistimos, no fue la intención del legislador al crear la ley N° 4946. Tal circunstancia no significa que en Costa Rica se haya eliminado la posibilidad de otorgar la propina voluntaria, la cual se daría en los casos en los que el cliente desea otorgar al trabajador una gratificación mayor al diez por ciento del consumo, la cual pertenecería a éste y no podría imputarse como parte del salario mínimo al que legalmente tendría derecho. Aunado a lo anterior, la Sala Constitucional, en el Voto N° 2181-96 -el cual se dictó con ocasión de un rechazo de plano de la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra la ley 4946 y la interpretación dada por esta Sala a esa ley-, estableció: “….III).- En similares términos a los expuestos en el Considerando anterior, cabe pronunciarse en cuanto al alegato de que el pago de la propina legal es incausado e indebido, y por ende un enriquecimiento ilícito. -Adviértase que la propina es un porcentaje que debe cancelarle el cliente del establecimiento al salonero, por el servicio prestado, no el patrono, cuya obligación legal esencial es, a partir del texto expreso de las disposiciones cuestionadas, garantizar que el trabajador reciba las sumas que por dicho concepto canceló el comensal.- En consecuencia, como no es el patrono quien debe cancelar de su peculio la propina legal, sino el cliente del establecimiento, no podría el primero alegar que tal percepción dé lugar a un enriquecimiento ilícito…”. Por último, cabe señalar, en apoyo a nuestra tesis, que en la Asamblea Legislativa se encuentra en estudio un proyecto de ley (N° 14.677) mediante el cual se pretende darle una interpretación al artículo 4 de la Ley de Propina, en el sentido de que la suma percibida por concepto de impuesto de servicio no forma parte del salario y por ende no está afecta a las cargas sociales ni debe tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones legales. Así las cosas, no lleva razón la parte actora recurrente en cuanto reprocha se le negara naturaleza salarial al 10% de servicio o propina incorporada en la factura por el servicio prestado en las mesas y porque dicho porcentaje no fue incluido para el cálculo de preaviso, auxilio de cesantía, vacaciones y aguinaldo concedidos al actor (ver en igual sentido lo expresado, entre otros, en los votos salvados Nº 381 de las 10.20 horas del 10 de diciembre de 1999 y Nº 756 de las 11.00 horas del 28 de noviembre de 2003)

POR TANTO:

Confirmamos el fallo impugnado.

Bernardo van der Laat Echeverría
Rolando Vega Robert

Sentencias Relevantes

Exp: 95-000174-0215-LA
Res: 2005-00633
SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas cuarenta y cinco minutos del veinte de julio del dos mil cinco.
Proceso ordinario establecido ante el Juzgado de Trabajo del Segundo Circuito Judicial de San José, por S.C.B, divorciada, bailarina y vecina de San José, contra el ESTADO, representado por la procuradora adjunta la licenciada Luz Marina Gutiérrez Porras, soltera y abogada Ambas mayores.

RESULTANDO:

1.- La actora, mediante acta de demanda de fecha diez de febrero de mil novecientos noventa y cinco, promovió la presente acción para que en sentencia se condene al demandado a reinstalarlo en su puesto, o en su defecto a pagarle los extremos de cesantía, salarios caídos, más de diez días de salario y ambas costas de esta acción.
2.- La representante estatal contestó la acción en los términos que indica en el memorial de fecha veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y cinco y opuso las excepciones de falta de derecho y la genérica de sine actione agit.
3.- El juez, licenciado Ignacio Saborío Crespo, por sentencia de las diez horas seis minutos del veinticinco de setiembre del dos mil dos, dispuso: ?En mérito de las razones expuestas, citas de ley invocadas y artículos 492 siguientes y concordantes del Código de Trabajo, SE DECLARA PARCIALMENTE LUGAR (sic) la presente demanda ordinaria laboral incoada por S.C.B contra el ESTADO. a) auxilio de cesantía ocho meses por la suma de quinientos cuarenta y tres mil cuarenta y nueve colones con seis céntimos, b) indemnización por daños y perjuicios previstos en el artículo 94 bis del Código de Trabajo: le corresponde al actora la diez días, (sic) veintidós mil seiscientos veintisiete colones con treinta céntimos, c) se rechaza lo correspondiente a daños y perjuicios comprendidos en el artículo 82 del Código de Trabajo, al quedar estos comprendidos en el artículo 94 bis del código de marras. Lo que da un total de quinientos sesenta y nueve mil seiscientos setenta y seis colones con nueve céntimos. Las excepciones de falta de derecho y la genérica sine actione agit se rechazan en lo concedido y se acogen en lo denegado. Se advierte a las partes que, esta sentencia admite el recurso de apelación, el cual deberá interponerse ante este juzgado en el término de tres días. En ese mismo plazo y ante este órgano jurisdiccional también se deberán exponer, en forma verbal o escrita, los motivos de hecho o de derecho en que la parte recurrente apoya su inconformidad; bajo el apercibimiento de declarar inatendible el recurso (artículos 500 y 501 incisos c) y d) del Código de Trabajo; votos de la Sala Constitucional números 5798, de las 16:21 horas, del 11 de agosto de 1998 y 1306 de las 16:27 horas del 23 de febrero de 1999 y voto de la Sala Segunda número 386, de las 14:20 horas, del 10 de diciembre de 1999). Se condena al demandado al pago de ambas costas fijándose las personales en un quince por ciento del total de la condenatoria”.
4.- Ambas partes apelaron y el Tribunal de Trabajo, Sección Cuarta, del Segundo Circuito Judicial de San José, integrado por los licenciados Álvaro Moya Arias, Óscar Ugalde Miranda y Nelson Rodríguez Jiménez, por sentencia de las dieciocho horas cuarenta minutos del tres de diciembre del dos mil cuatro, resolvió: ?Se declara, que en la tramitación de este asunto, no se advierte omisión alguna, que haya podido causar nulidad o indefensión y se revoca parcialmente la sentencia dictada, en cuanto rechaza la pretensión de reinstalación con el pago de los salarios caídos, la que se acoge, quedando a opción de la parte escoger el pago de la cesantía y los daños y perjuicios contemplados en el artículo 94 bis del Código de Trabajo, lo cual se deja para liquidar en la etapa de ejecución de sentencia. En caso de optar, por la reinstalación y los salarios caídos, deberá rebajarse lo cancelado administrativamente, de ciento treinta y cinco mil setecientos sesenta y tres colones, ochenta céntimos, por vacaciones y aguinaldo. En lo demás, que ha sido objeto de recurso, se imparte confirmatoria al fallo recurrido.
5.- El representante de la parte accionada formula recurso, para ante esta Sala, en memorial de data veintisiete de enero del corriente año, el cual se fundamenta en los motivos que se dirán en la parte considerativa.
6.- En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley.

Redacta la Magistrada Varela Araya; y,

CONSIDERANDO:

I. Contra la sentencia número 619 de las 18.40 horas del 3 de diciembre del año 2004, de la Sección Cuarta del Tribunal de Trabajo del Segundo Circuito Judicial de San José, recurre la representación del Estado. Le atribuye errores graves de hecho y de derecho. En lo fundamental reprocha que el asunto se haya resuelto como si se tratara de un estado de embarazo y no de lactancia como realmente fue. Que la autorización del despido por medio del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social es un trámite para la empresa privada y no del todo cuando la trabajadora es de la Administración Pública, donde se da el debido proceso; lo que en este caso se dio con la posibilidad de la actora de impugnar en vía administrativa la decisión del despido, según se demostró en autos, pues la administración actuó como indica la jurisprudencia en casos de ausencias injustificadas. Agrega que la actora no informó del estado de lactancia y su comprobación fue extemporánea al ser las certificaciones de fechas posteriores al despido (21 y 22 de diciembre de 1994), lo que no fue analizado por el Tribunal. Que éste no tomó en cuenta que el estado de lactancia no autorizaba a la actora a faltar al trabajo durante los días enteros, por lo que las ausencias en que incurrió los días 9, 12 y 13 de diciembre de 1994, facultaron al empleador a ejercer el despido sin responsabilidad patronal, esto por permitirlo el inciso g) del artículo 81 del Código de Trabajo, y no se tomó en cuenta la responsabilidad de la trabajadora de comunicar y justificar las ausencias al trabajo y que al no proceder en esa forma, sino extemporáneamente, no le alcanzaba la protección del artículo 94 de ese cuerpo legal. Apoya la decisión patronal en el voto de esta Sala, número 678 de las 10:30 horas del 14 de noviembre del 2001, donde se dijo que las ausencias constituyen una causal de mera constatación, por lo que no se requiere previa investigación para demostrar la falta. También en los votos números 158 de las 15.00 horas del 4 de octubre de 1989, y 136 de las 9.00 horas del 19 de abril de 1995, sobre la obligación de todo trabajador de avisar y justificar en forma oportuna (dentro de los dos días siguientes) las ausencias. Finalmente sostiene, basándose en el voto número 31 del 5 de marzo de 1993, de esta Sala, que por haber transcurrido aproximadamente diez años desde que acaeció el despido, carece de interés actual ordenar la reinstalación, por lo que reprocha lo resuelto por el Tribunal que la ordenó.
II. SOBRE LA JUSTIFICACIÓN DEL DESPIDO. Los agravios sobre la justificación del despido no son de recibo porque el Tribunal en forma clara dispuso “no interesa entrar a analizar la causal de despido, la prueba y otros aspectos, porque carece de interés y se debe declarar nulo el despido, por violación del debido proceso y con lugar la pretensión de reinstalación y el pago de los salarios caídos…”. En consecuencia, no existe valoración de las ausencias y si estas fueron o no justificadas para autorizar el despido sin responsabilidad patronal, por lo que esta Sala no puede entrar a revisar si fueron o no bien valorados esos hechos. En similar sentido se ha pronunciado esta Sala, señalando que:
“En el recurso de tercera instancia rogada se repiten los agravios ya expresados ante el Tribunal, pero la Sala no está facultada para conocer aquellos asuntos acerca de los cuales el Ad-quem omitió pronunciamiento, pues ello equivaldría a saltarse una de las instancias previstas en la ley, lo que alteraría gravemente el desarrollo normal del procedimiento” (Voto Nº. 0108 de las 15.10 horas del 13 de marzo del 2002, en similar sentido véase de esta Sala el voto 637 de las 10.20 horas del 26 de octubre de 2001).
III.- SOBRE LA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO PREVISTO POR EL ARTÍCULO 94 DEL CÓDIGO DE TRABAJO. Argumenta la recurrente que el procedimiento previsto por esa norma es sólo para el caso de despido de mujeres en estado de embarazo o de lactancia, cuando estas laboran en la empresa privada, partiendo del hecho de que en el sector público se da el debido proceso, previo a un despido en esos supuestos. En el voto de la Sala Constitucional Nº. 780-98 de las 15:03 horas del 6 de febrero de 1998 se aborda ciertamente el tema del procedimiento a seguir en caso de despido de la mujer embarazada o en estado de lactancia, solo que ello se realiza desde el punto de vista del derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos, el cual se encuentra garantizado por el artículo 192 de la Constitución Política, indicando que no se viola ese principio de estabilidad por el hecho de que no se acuda al procedimiento señalado en el artículo 94 del Código de Trabajo. Ahora bien, el hecho de que la Sala Constitucional haya realizado este acercamiento al tema no impide a la jurisdicción laboral ingresar al análisis del artículo 94 ibídem desde el punto de vista de la eficacia del despido de una trabajadora en estado de lactancia, cuando no se ha cumplido ese trámite, visto el punto ya no a partir del principio de estabilidad laboral de los funcionarios públicos, sino del cumplimento de un requisito de eficacia para que el despido resulte un acto legal. En este sentido, esta Sala considera que el artículo 94 del Código de Trabajo es una el juez licenciado norma general protectora, que no excluye a las trabajadoras embarazadas o en período de lactancia del sector público, por lo que entrar a distinguir la naturaleza del empleador es crear una distinción que la ley no hace, encontrándose impedida la jurisdicción de trabajo de desaplicar normas con rango de ley que no han sido declaradas inconstitucionales. Si los requisitos para el despido de una trabajadora embarazada o en estado de lactancia son igualmente aplicables a los empleadores privados o públicos, como aquí se sostiene, en el caso bajo examen se echa de menos el cumplimento de lo dispuesto en el artículo 94 supracitado, por lo que el despido no puede ser eficaz, porque el acto administrativo por el que lo determinó no cumplió con requisitos de eficacia, y por tanto de validez, pues ambos son complementarios entre sí, porque para que un acto administrativo, como lo es el de despido de un servidor público sea eficaz, debe ajustarse a ciertos requisitos establecidos; por lo que el acto administrativo que no cumpla con esos requisitos no puede producir los efectos jurídicos deseados, por consiguiente ese acto carece de validez porque “La eficacia es el complemento indispensable de la validez, puesto que, de lo contrario el despliegue de la actuación administrativa, esto es, la ejecución de las operaciones técnicas o materiales sería ilegítima teniendo connotaciones estrictamente fácticas y espúreas (vía de hecho)” Jinesta Lobo, Ernesto: Tratado de Derecho Administrativo I, p. 406. En razón de que el despido de la actora se fundó en un acto ineficaz el empleador debe reconocer las indemnizaciones por el despido previstas en el Código de Trabajo.
IV.- Tampoco podemos dejar de aplicar la norma del 94 por estar radicada en el Código de Trabajo por el hecho de que este, por regla de principio, tiene como destinatarios a los trabajadores del sector privado, pues en el tanto las normas del sector público no desarrollen el fuero especial de protección a la madre y al niño, que mandan los artículos 51 y 71 constitucionales, debe aplicarse el que por primera vez se creo con la reforma al citado numeral (94), con una finalidad clara de dar protección real a ese sector laboral, que es más propenso a los despidos porque sus especiales circunstancias temporalmente generan ausencias al trabajo con un costo económico para el empleador. En vista de esa protección, la trabajadora embarazada que labora en el sector público, a diferencia de lo que dispuso la Sala Constitucional en el citado voto, tiene garantizado no sólo el proceso administrativo previo al despido, sino también el previsto por el artículo de comentario y, en el caso de estudio ambos procesos fueron omitidos por el Estado, pues como bien lo reconoció al contestar la demanda, se limitó a comunicar al Ministerio de Trabajo el despido de la actora por supuestas faltas injustificadas al trabajo, impidiéndole así defenderse en sede administrativa, omitiendo la obligación de acreditar, el accionado, ante la Inspección de Trabajo, que el despido no fue por el estado de lactancia, circunstancia que fue acreditada en este proceso porque la Directora de la Compañía sabía que la actora estaba en período de lactancia ya que en algunas ocasiones ella había llevado a la niña a los ensayos y la amamantaba (declaración de Yorleni Bolaños Sanabria visible a folio 29 frente y vuelto); esta situación se confirma con la declaración de Xinia María Vargas Baltodano quien dijo que la actora estaba en período de lactancia, aunque desconocía cuanto tiempo le daban para amamantar a la niña (folio 30); además la actora acreditó mediante prueba documental (dictamen médico), que amamantaba a su hija (folio 5); de modo que se evidenció la violación de lo dispuesto por el artículo 94 del Código de Trabajo y también las normas del debido proceso, por lo que en el caso de autos no se dio el cumplimiento del debido proceso al que se refirió la Sala Constitucional en el voto supra citado, donde sí se dio el debido proceso establecido para todo trabajador del Estado, además de que se omitieron requisitos de eficacia. Por lo tanto, en el caso de doña S.C.B, el despido fue ilegal por incumplir con el procedimiento exigido por la norma legal que, como queda dicho, vino a establecer en forma genérica el fuero de maternidad (reforma al artículo 94 del Código de Trabajo), que no es excluyente del sistema general del debido proceso que rige para todos los trabajadores del sector público. De modo que si una trabajadora del sector público incurre en una falta que autorice el despido, este se podrá ejecutar hasta que se haya obtenido la autorización del órgano administrativo al que la ley le dio competencia para tutelar el cumplimiento del fuero por maternidad.
V.- Considera esta Sala, que además de no estar permitido distinguir donde la ley no lo hace, y que los juzgadores sólo están sometidos a la Constitución y a las Leyes (artículo 154 constitucional), el artículo 94 no permite hacer la interpretación que hizo la Sala Constitucional para excluir a las servidoras públicas del fuero contra el despido discriminatorio por maternidad que se presume salvo prueba idónea en contrario, mismo que por primera vez se creó con la reforma tantas veces citada, de manera que, acudiendo a la obligación emanada del artículo 154 en relación con los numerales 51 y 71 constitucionales y 94 del Código de Trabajo, desaplicó el precedente de la Sala Constitucional contenido en el voto 780-98, por estimar que este no puede limitar la obligación constitucional que tiene esta Sala de resolver los casos aplicando las leyes especiales como la que aquí se analiza, que por su vocación tutelar de todas las trabajadoras embarazadas o en periodo de lactancia, mal haríamos en desaplicarla para el caso concreto, pues nos transformaríamos tácitamente en legisladores dando una interpretación auténtica que es competencia del legislador ordinario, de modo que en criterio de esta juzgadora el precedente constitucional antes citado no tiene la virtud de legitimar a los juzgadores laborales para dejar de aplicar el artículo 94 a todas las servidoras del sector público que hayan sido objeto de despido sin contar con la autorización de la Inspección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, órgano al que, como se indicó supra, el legislador ordinario le dio la competencia para tutelar la aplicación del fuero por maternidad a todo el colectivo de mujeres trabajadoras, lo que no admite discusión ni interpretación, y menos en contra de las trabajadoras que son objeto de algún despido cuando están en alguno de los supuestos que esa norma exige para que surja la protección especial.
VI. Como corolario de lo expuesto, la Sala no encuentra motivo alguno para revocar el fallo del Tribunal, por lo que se impone su confirmatoria.

POR TANTO:

Se confirma la sentencia recurrida.

Orlando Aguirre Gómez
Zarela María Villanueva Monge
Bernardo van der Laat Echeverría
Julia Varela Araya
Rolando Vega Robert

VOTO SALVADO:

El Magistrado que suscribe se aparta del voto de mayoría únicamente en cuanto se ordenó el pago de la totalidad de los salarios caídos, con base en las siguientes consideraciones:
La sentencia que se recurre revocó el fallo de primera instancia en cuanto denegó la reinstalación y el pago de salarios caídos reclamados por la actora, derechos que le concedió, y lo confirmó en lo demás. La mayoría de integrantes de esta Sala confirmaron lo así resuelto, pero a juicio de quien suscribe, lo fallado debe modificarse, para conceder a la actora, únicamente, el pago de los salarios caídos de un año, contados a partir del parto. El criterio sobre el cual ahora resuelvo ya había sido expuesto por este ponente en la sentencia número 351, de las 9.40 horas del 12 de noviembre de 1999, con base en lo siguiente:
“ Si bien lleva razón la actora en solicitar que le sea reconocido su derecho, a juicio de esta Sala no se puede otorgar este más allá de lo que legalmente ha sido establecido; si la ley de lactancia materna define como ?lactante? al niño de hasta un año cumplido, debemos considerar que ese es el plazo máximo de protección, por lo cual se le concede la reinstalación por ese tiempo máximo, o sea un año. Dado que la demandante disfrutó del descanso post-natal, le correspondería la reinstalación desde su despido hasta completar los doce meses, a partir del nacimiento de su hijo. Por razones prácticas la reinstalación en esas condiciones, ya no es posible, y, por lo tanto, lo que procede es el reconocimiento de salarios caídos por ese mismo término, sea, el periodo máximo de lactancia que reconoce la ley (un año), deduciendo el periodo mínimo que ya le fue reconocido (tres meses de descanso post-natal) , para un total de nueve salarios, sea la cantidad de doscientos ochenta y ocho mil cuatrocientos cinco colones con ochenta y un céntimos.”

En la sentencia 787, de las 14.10 horas del 18 de diciembre de 2003 la Sala varió aquel pronunciamiento sostenido en 1999; sin embargo, quien suscribe, en esa oportunidad al igual que ahora, mantengo el mismo criterio. En consecuencia, salvo el voto en cuanto se ordenó la reinstalación y el pago de los salarios caídos y únicamente concedo estos últimos, pero limitados a un año a partir de la fecha del parto.

Bernardo van der Laat Echeverría

El suscrito Magistrado disiente del voto de mayoría de esta Sala, con fundamento en las siguientes consideraciones:

CONSDIDERANDO:

I.- En la demanda la actora afirma que empezó a laborar como bailarina en la Compañía Nacional de Danza del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, el 15 de febrero de 1987 devengando un salario promedio de sesenta y siete mil colones por mes. Agrega que el 20 de diciembre de 1994 fue despedida, por lo que acudió al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por irregularidades en el procedimiento de despido, ya que se encontraba en período de lactancia, y no existía causa legal, pues tiene pruebas de que no faltó al trabajo el 12 de diciembre de 1994. En consecuencia, pretende que se ordene la reinstalación a su puesto, o en su defecto, se le pague lo correspondiente a cesantía, salarios caídos a título de daños y perjuicios, más diez días previstos por ley, y ambas costas de esta acción (folio 2). La Procuraduría contestó en forma negativa la demanda, y opuso las excepciones de falta de derecho y la genérica de sine actione agit. Alega que la actora no se presentó a laborar los días 9, 12 y 13 de diciembre de 1994, incurriendo en la causal prevista en el artículo 81, inciso g) del Código de Trabajo, y 55 del Reglamento Autónomo de Trabajo del Ministerio de Cultura. Añade que pretende justificar su estado con certificaciones médicas de los días 21 y 22 de diciembre de ese año, documento que demuestra su estado de lactancia, pero bajo ningún concepto enerva el derecho que tuvo la Administración Pública para ejecutar su despido, al ausentarse de sus labores por espacio de tres días (folios 13 a 16). En la sentencia de primera instancia, se declara parcialmente con lugar la demanda, y se obliga al Estado a pagar los siguientes extremos: ocho meses por auxilio de cesantía: quinientos cuarenta y tres mil cuarenta y nueve colones seis céntimos; y diez días de indemnización por daños y perjuicios previstos en el artículo 94 bis del Código de Trabajo: veintidós mil seiscientos veintisiete colones treinta céntimos. Se rechazaron los daños y perjuicios comprendidos en el artículo 82 del Código de Trabajo, por estimar que quedaban comprendidos en el 94 bis (folios 160 a 166). Ambas partes formularon recurso de apelación (folios 191 a 193, 219 a 226, y 227). El Tribunal de Trabajo, Sección Cuarta del Segundo Circuito Judicial de San José, en Voto N° 0619, de las 18.40 horas del 3 de diciembre de 2004, revoca parcialmente la sentencia en cuanto rechaza la pretensión de reinstalación con el pago de los salarios caídos, la que se acoge, quedando a opción de la parte escoger el pago de la cesantía y los daños y perjuicios contemplados en el artículo 94 bis del Código de Trabajo, lo cual se deja para liquidar en la etapa de ejecución de sentencia. En caso de optar por la reinstalación y los salarios caídos, deberá rebajarse lo cancelado administrativamente de ciento treinta y cinco mil setecientos sesenta y tres colones ochenta céntimos por vacaciones y aguinaldo. En lo demás, confirma (folios 236 a 244).
II.- En relación con la justificación del despido, a diferencia de lo que se resuelve en el voto de mayoría, interesa analizar la causal de este. El artículo 95, párrafo primero, del Código de Trabajo, establece literalmente lo siguiente: “La trabajadora embarazada gozará obligatoriamente de una licencia remunerada por maternidad, durante el mes anterior al parto y los tres meses posteriores a él. Estos tres meses indicados también se considerarán como período mínimo de lactancia, el cual, por prescripción médica, podrá ser prorrogado, para los efectos del artículo anterior ...”. Una correcta interpretación de esta norma permite concluir que el período mínimo de lactancia es de tres meses, y que por recomendación médica, se puede extender. Esto en armonía con lo dispuesto en el numeral 2° de la Ley de Fomento de Lactancia Materna, que define al lactante, como ?niño hasta la edad de doce meses cumplidos?. En el caso en estudio, la Junta Directiva de la Compañía Nacional de Danza acordó el despido de la actora, en sesión ordinaria N° 297 del 15 de diciembre de ese año, notificado en oficio CND 568/94 del 16 de diciembre, por las ausencias de los días 9, 12 y 13 de diciembre de 1994 (folio 7). Por su parte, el 21 y 22 de diciembre de ese año, la trabajadora presentó las certificaciones médicas para acreditar que se encontraba en período de lactancia (fotocopias de dictámenes médicos de folios 5 y 6), es decir, seis y siete días después, respectivamente, entre la comunicación de despido y la presentación de los documentos de justificación. Lo anterior permite concluir que el despido está motivado por las ausencias de tres días en un mismo mes, y no por el período de lactancia, que a diferencia del estado de embarazo, en que la comunicación es ad probationen y no ad solemnitaten, la prórroga de los tres meses posteriores al parto, por prescripción médica, debe hacerse oportunamente, no después de acordado el despido, como se hizo en el presente caso. Aunado a ello, la lactancia en sí misma, no justifica la ausencia de esos días, pues no es una autorización implícita o automática para no presentarse a laborar, ya que conforme a lo dispuesto en el artículo 97 ibídem, da derecho a quince minutos cada tres horas o media hora dos veces al día, durante sus labores, al establecer: ?Toda madre en época de lactancia podrá disponer en los lugares donde trabaje de un intervalo de quince minutos cada tres horas o si lo prefiere, de media hora dos veces al día durante sus labores, con el objeto de amamantar a su hijo, salvo el caso de que mediante certificado médico se pruebe que sólo necesita un intervalo menor. El patrono se esforzará también por procurarle algún medio de descanso dentro de las posibilidades de sus labores, que deberá computarse como tiempo de trabajo efectivo, al igual que los intervalos mencionados en el párrafo anterior, para efectos de su remuneración.?. En un caso similar, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en Voto N° 04958, de las 19.12 horas del 23 de junio de 1999, estimó lo siguiente:
“... I.- La recurrente reclamó que fue despedida mientras se encontraba en periodo de lactancia materna. Del informe rendido por el Director del Área de Conservación Guanacaste, así como vista del expediente administrativo (sin numeración, constancia de la CCSS de 8 de setiembre de 1998), se tiene por demostrado que cuando se le comunicó el despido, el periodo de maternidad y lactancia de que disfrutó había vencido y que no había probado lo pertinente para disfrutar del beneficio, en los términos de los artículos 94 y 95 del Código de Trabajo, en cuanto que para gozar de esa protección la trabajadora deberá darle aviso de su estado al empleador, y aportar certificación médica o constancia de la Caja Costarricense del Seguro Social, por lo que la Sala considera que no se ha violado derecho constitucional alguno. Lo anterior lo confirma el hecho de que la recurrente presentara un certificado médico muchos días después, con fecha del mismo día en que ocurrió el despido...”
III.- Consecuentes con lo que viene expuesto, no existía el deber del patrono de gestionar el despido ante la Dirección Nacional y la Inspección General de Trabajo, pues como se dijo en líneas precedentes, a la fecha del despido, la trabajadora no había dado aviso de su estado, aportando certificación médica o constancia de la Caja Costarricense de Seguro Social (artículo 94 bis del Código de Trabajo). En todo caso, la Sala Constitucional valoró que lo dispuesto en el numeral 94 y 94 bis del Código de Trabajo es de indudable aplicación a las trabajadoras cubiertas por el régimen propio de los empleados sujetos de derecho privado, no a las servidoras del sector público, por el principio de estabilidad del vínculo de trabajo, derivado de la propia Constitución Política. En este sentido, en Voto N° 0780, de las 15:03 horas del 6 de febrero de 1998, consideró:
“... III.- b) En segundo lugar acusa la actora la infracción del procedimiento previsto legalmente para despedir a una servidora, por falta grave, cuando se encuentra en estado de gravidez. Al respecto, dispone el artículo 94 del Código de Trabajo:

“Queda prohibido a los patrones despedir a las trabajadoras que estuvieren en estado de embarazo o en período de lactancia, salvo por causa justificada originada por falta grave a los deberes derivados del contrato, conforme con las causales establecidas en el artículo 81. En este caso, el patrono deberá gestionar el despido ante la Dirección Nacional y la Inspección General de Trabajo, para lo cual deberá comprobar la falta. Excepcionalmente, la Dirección podrá ordenar la suspensión de la trabajadora, mientras se resuelve la gestión de despido.
Para gozar de la protección que aquí se establece, la trabajadora deberá darle aviso de su estado al empleador, y aportar certificación médica o constancia de la Caja Costarricense del Seguro Social.”

A su vez, el artículo 94 bis del mismo Código establece el procedimiento a seguir en caso de que el empleador irrespetara la prohibición dicha:

“La trabajadora embarazada o en período de lactancia que fuere despedida en contravención con lo dispuesto en el artículo anterior, podrá gestionar ante el juez de trabajo, su reinstalación inmediata en pleno goce de todos sus derechos.
Presentada la solicitud el juez le dará audiencia al empleador en los siguientes tres días. Vencido este término, dentro de los cinco días siguientes, ordenará la reinstalación, si fuere procedente y, además, le impondrá al empleador el pago de los salarios dejados de percibir, bajo pena de apremio corporal en caso de incumplimiento de cualquiera o ambas obligaciones.
El apremio corporal procederá contra el empleador infractor, o su representante, si se tratare de personas jurídicas, durante el tiempo que dure el incumplimiento, a requerimiento de la trabajadora o de la Dirección Nacional e Inspección General de Trabajo. En caso de que la trabajadora no optara por la reinstalación, el patrono deberá pagarle, además de la indemnización por cesantía a que tuviere derecho, y en concepto de daños y perjuicios, las sumas correspondientes al subsidio de pre y post parto, y los salarios que hubiere dejado de percibir desde el momento del despido, hasta completar ocho meses de embarazo.
Si se tratare de una trabajadora en período de lactancia, tendrá derecho, además de la cesantía, y en concepto de daños y perjuicios, a diez días de salario.”

IV.- La normativa es de indudable aplicación a las trabajadoras cubiertas por el régimen propio de los empleadores sujetos de derecho privado, figuras a las que, esencialmente, se dirige el Código de Trabajo. Por su parte, las relaciones laborales de los servidores de la Administración Pública son más bien de tipo estatutario y se rigen, aparte de por sus reglamentos internos, de manera genérica por el Estatuto de Servicio Civil. Existen, sin embargo, garantías a favor del trabajador que por no estar reguladas o haberlo sido deficientemente en la normativa atinente a la función pública, quedaron únicamente contempladas en el Código de Trabajo (ver por ejemplo lo dicho en cuanto a la prescripción en la resolución de esta Sala número 280-I-94), caso en el cual ese cuerpo normativo rige para todo servidor. La cuestión residiría aquí en determinar si los artículos 94 y 94 bis del Código configuran uno de esos casos de excepción, concretamente en cuanto a la obligatoriedad de acudir a la Dirección Nacional y la Inspección General de Trabajo para despedir a una trabajadora.
V.- Sobre este aspecto específico la norma no se aplica a las servidoras del sector público, porque precisamente en el procedimiento de despido reside una de las mayores diferencias entre las condiciones laborales de estas y las del sector privado. Bien conocido es que a favor de los funcionarios públicos rige el principio de estabilidad del vínculo de trabajo, derivado de la propia Constitución Política (artículo 192), mientras que en el caso de la fuerza laboral privada el patrono es libre de prescindir de los servicios de sus empleados, siempre y cuando les resarza los montos correspondientes a esa causa de finalización del contrato. Y aún cuando no lo hiciera lo que puede reclamar el empleado es el pago de esas cantidades y nunca su restitución en el puesto.
VI.- En este contexto es que debe entenderse que con la reforma de 1990 –de la que nacen los actuales artículos 94 y 94 bis– lo que quiso el legislador fue proteger a la trabajadora embarazada del régimen de despido aplicable entre particulares, introduciendo características propias del de la función pública, como la inamovilidad y obligada restitución ante el cese viciado de nulidad. Además, consideró prudente controlar la única opción de despido con que siguió contando el empleador en estos casos (comisión de falta grave) a través de las dependencias del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social mencionadas en las normas, todo debido a las características propias de los sujetos de esta clase de relación laboral. No ocurre lo mismo con las servidoras del Estado –en sentido amplio– que gozan de la garantía de inamovilidad de su puesto y a quienes, de todas maneras, para poder cesar en su cargo, debe esgrimirse la existencia de una falta grave y demostrarla a través de un procedimiento administrativo, requisitos que se cumplieron en el asunto de la recurrente. En cuanto a este aspecto, debe también desestimarse el recurso ...”
VII.- Conviene agregar que la ausencia al trabajo es un hecho constatable, y hace que en casos como este el debido proceso devenga innecesario. En este sentido, la Sala Constitucional, en Voto N° 11361, de las 16.40 horas del 27 de noviembre de 2002, consideró lo siguiente:
“... II.- Sobre el fondo ... En efecto, pese a que el recurso de amparo tiende a proteger a las personas de lesiones a los derechos fundamentales, como lo sería un despido sin el cumplimiento de los elementos mínimos del debido proceso, en el caso concreto, los hechos derivan de ausencias que es un supuesto respecto del que la Sala ha elaborado una doctrina constante y ha considerado que la inasistencia o llegada tardía al trabajo como falta, es materia de mera constatación. Pues, la ausencia o la llegada tardía es verificable por parte de la Administración si en el registro de asistencia, por ejemplo, no consta la firma del servidor durante su jornada de trabajo (RSC N.° 4643, 11.30 horas 19 de junio, 1998 y RSC N°. 1242, 16.30 horas, 28 de febrero, 1998). Por ello, ha estimado la Sala que los componentes del debido proceso se hacen innecesarios a partir de que con el solo examen del registro de asistencia –o cualquier otra circunstancia que así lo acredite, se agrega– se comprueba la inasistencia o llegada tardía del servidor, por constituir falta, deriva sanción directa (RSC N°. 0855, 10.42 horas 7 de febrero, 1997 y RSC N.° 4059, 15.42 horas 5 de agosto, 1994). Los precedentes citados, vinculantes erga omnes, hacen improcedente el amparo solicitado y, de ahí, que procede declarar sin lugar el recurso en cuando a ese aspecto ...”
VIII.- Con fundamento en las consideraciones expuestas, y existiendo una incorrecta apreciación de los hechos acaecidos y de la prueba traída a los autos, acojo el recurso de casación. En consecuencia, revoco la sentencia recurrida, declaro sin lugar la demanda, y acojo las excepciones de falta de derecho y la genérica de sine actione agit opuestas. Se resuelve sin especial condenatoria en costas.

POR TANTO:

Revoco la sentencia recurrida y deniego la demanda, sin especial condenatoria en costas.

Rolando Vega Robert

Sentencias Relevantes

Exp: 01-300028-0188-LA
Res: 2005-00450
SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las ocho horas del primero de junio del año dos mil cinco.
Proceso ordinario establecido ante el Juzgado de Trabajo de Pérez Zeledón, por JEIR, soltero, abogado, vecino de Pérez Zeledón, contra EL ESTADO, representado por el procurador adjunto licenciado German Luis Romero Calderón, abogado, vecino de San José. Ambos mayores.

RESULTANDO:

1.- El actor, en escrito fechado 14 de febrero del 2001, promovió la presente acción para “Que se declare prescrito el proceso disciplinario N° 592-2000, y en consecuencia ilegítima la sanción de quince días de suspensión sin salario que me impuso la Corte Plena el veinte de noviembre de 2000. Que se declare injusta la sanción que impuso la Corte Plena a este servidor por estimar que cometí error grave al conceder cesantía al señor Verny Arias Salazar, pues se trata de una decisión derivada de una interpretación judicial. Además, que en caso que se considere que sí cometí error, se declare que la gravedad del citador “error” deviene de la negligencia de la Procuraduría al no apelar mi decisión jurisdiccional, por lo que no debo ser sancionado. Debe la Corte en ambos casos, restituirme el monto dejado de cancelar por ese medio mes sin salario, con los intereses hasta su efectivo pago. Costas”.
2.- El personero estatal contestó la acción en los términos que indica en el memorial de fecha 14 de junio del 2002 y opuso las excepciones de falta de derecho y compensación.
3.- El juez, licenciado José Ricardo Cerdas Monge, por sentencia de las 8.00 horas del 31 de julio del 2003, dispuso: ?Por las razones expuestas y al mérito de los autos se declara sin lugar en todos los extremos la demanda laboral incoada por el Lic. EIR contra el Estado, representado por el Procurador Lic. German Luis Romero Calderón, bajo el expediente número 01-3000028-188-LA, asimismo se rechaza la excepción de prescripción opuesta por el actor y se acoge la excepción de falta de derecho y se rechaza la excepción de compensación opuesta por el representante del Estado. Se resuelve este proceso sin especial condenatoria en ambas costas. De conformidad con la circular N° 79-2001 publicada en el Boletín Judicial N° 148 de 3 de agosto del año 2001 se advierte a las partes que esta sentencia admite el recurso de apelación, el cual se deberá interponer ante este Juzgado en el término de tres días. En ese plazo y ante este órgano jurisdiccional se deberán exponer, en forma verbal o escrita los motivos de hecho o de derecho en que la parte recurrente apoya su inconformidad, bajo el apercibimiento de declarar inatendible el recurso (artículos 500 y 501 incisos c) y d) del Código de Trabajo; Votos de la Sala Constitucional números 5798 de las 16.21 hrs. del 11 de agosto de 1998 y 1306 de las (sic) hrs. del 23 de febrero de 1999 y Voto de la Sala Segunda N° 386 de las 14.20 hrs. del 10 de diciembre de 1999)”.
4.- El actor apeló y el Tribunal de la Zona Sur, sede Pérez Zeledón, integrado por los licenciados German Edo. Cascante Castillo, Eugenia Allen Flores y José L. Cambronero Delgado, por sentencia de las 10:25 horas del 18 de agosto del 2004, resolvió: ?Se declara que no se han observado defectos de procedimiento u omisiones capaces de producir nulidades o indefensión. De conformidad con las consideraciones de hecho y de derecho expuestas, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y se confirma la sentencia recurrida, con las modificaciones consignadas en cuanto a los “hechos probados y no probados” que se consignan en este fallo”.
5.- La parte actora formula recurso, para ante esta Sala y entre otros opuso la excepción de prescripción, en memorial de data 31 de agosto del 2004, el cual se fundamenta en los motivos que se dirán en la parte considerativa.
6.- En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley.

Redacta la Magistrada Varela Araya; y,

CONSIDERANDO:

I.- SOBRE LOS AGRAVIOS: El señor JEIR, recurre ante esta tercera instancia rogada, la sentencia número 80-2004, del Tribunal de la Zona Sur, Sede Pérez Zeledón, San Isidro del General, diciendo sentirse agraviado por cuanto: A. La prescripción que ha venido alegando, desde el escrito de demanda, respecto a la facultad patronal para disciplinar las faltas, es la determinada por el artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para el inicio de la investigación. Dicho plazo de prescripción es de un mes y corre a partir de la fecha en que, quien deba levantar la información, tenga conocimiento de las faltas imputadas. Que en ningún momento ha argumentado las otras dos prescripciones que contiene esa misma norma, la de un año para terminar la investigación correspondiente y la de un mes para aplicar la sanción correspondiente, una vez concluido el trámite disciplinario. Que tanto el Juez de primera instancia, como el Ad quem, han resuelto erradamente en sus resoluciones, al referirse al plazo final de un mes para la aplicación de la sanción, sin que fuera esta la prescripción alegada en la demanda y apelación. Agrega que se dio una incorrecta apreciación, tanto de la prueba, como de sus alegaciones. Señala que de conformidad con el numeral 199 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es a Corte Plena a la que le corresponde levantar la información del caso, sobre las faltas por errores graves o retardo en la administración de justicia; competencia que no tendría el Tribunal de la Inspección Judicial. Que en todo caso, si la competencia para levantar la información correspondía a la Corte Plena, el mes de plazo para iniciar la investigación finalizó el 15 de julio de 2000, pues ese órgano recibió el voto N° 526-2000, del Tribunal de la Inspección Judicial, el 15 de junio anterior; y si el mes corría a partir de la sesión de Corte Plena inmediata siguiente a la recepción de esa resolución, lo sería a partir del 19 de junio, por lo que el plazo fatal se cumplió el 19 de julio de 2000; siendo que la resolución de Corte Plena, ordenando el levantamiento de la información, es del 7 de agosto de ese mismo año. Igual situación se daría si fuera a la Inspección Judicial a la que le correspondía levantar esa información, porque aunque los autos le llegaron el 24 de agosto, la resolución de inicio de la investigación fue dictada hasta el 12 de setiembre de 2002. B. Además alega que el hecho de haber concedido en sentencia, siendo juez del Proceso Laboral, la cesantía a favor del señor Verny Arias Salazar, no constituye un error grave e injustificado, sino que fue una sentencia debidamente razonada en cada uno de sus aspectos, estando fundamentado en la interpretación auténtica del inciso f) del artículo 29 del Código de Trabajo, que fuera hecha mediante Ley N° 5173, todo lo cual fue debidamente razonado. Agrega que la posibilidad de que se otorgara ese extremo la había señalado el representante del Estado, al afirmar que de darse la pensión debería concederse la cesantía. Expresa que todo se trató de una simple y válida interpretación judicial en su carácter de juez, en una sentencia de primera instancia. Asimismo, dice que la Corte Plena calificó su supuesto error como grave, pero no como injustificado, por lo que no procede sanción alguna, ya que el numeral 199 de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige ambos requisitos. Dice que la Corte Plena consideró el supuesto error como grave porque la relación laboral había finalizado cuando se otorgó la pensión, lo que no es procedente porque el único requisito que contempla la Ley N° 5173, de interpretación auténtica, es que el trabajador se acoja a la pensión, aún involuntariamente. Agrega que si la gravedad con que se juzga su supuesto error es porque la representación del Estado no pudo apelar dicha resolución, ese es un factor que no se le puede imputar a él. C. Como tercer argumento del recurso, aunque reconoce no haberlo alegado antes de manera directa, dice haberlo hecho indirectamente, señala que la sanción de Corte Plena, es violatoria de su independencia como juez. Este argumento lo fundamenta en la resolución N° 229-2002 de esta Sala, pues, dice, no debe permitirse que un órgano administrativo pueda revisar lo resuelto por un órgano jurisdiccional, como lo es en este caso, en que la decisión que tomó en la sentencia, debidamente fundamentada, fue revisada por Corte Plena.
II.- SOBRE LA PRESCRIPCIÓN. Argumenta el actor que el Ad quem, en la sentencia recurrida, cae en el error, al igual que el A quo, de rechazar la defensa de prescripción opuesta a la potestad disciplinaria. De previo al análisis del caso concreto, es pertinente señalar que, en materia laboral, el instituto jurídico de la prescripción negativa establece que, en general, las obligaciones se extinguen con sólo el transcurso del tiempo previsto por el ordenamiento jurídico, cuando quien tiene a su haber el derecho exigible, no lo ejerce dentro del plazo previsto legalmente. El autor Mario de la Cueva señala que “La doctrina distingue dos formas de la prescripción: la adquisitiva a la que también se le dan los nombres de usucapión y de prescripción positiva, consiste, (...), en la adquisición de bienes, término éste que debe entenderse en su más amplia acepción; y la extintiva, a la que se dan asimismo los nombres de liberatoria y de prescripción negativa, que a su vez consiste, (...), en la liberación de obligaciones. La doctrina nos explica que los elementos comunes a una y otra son el transcurso de un cierto tiempo y que se cumpla bajo las condiciones establecidas en la Ley./ De las dos formas de prescripción, el derecho del trabajo conoce solamente la segunda, (...)” (El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. México: Editorial Porrúa, S.A., 1988, p. 603). En el mismo sentido se pronuncia el tratadista Alonso Olea, quien expresa que “Todos los derechos, y consiguientemente todas las acciones para su ejercicio derivados del contrato de trabajo, decaen en el transcurso del tiempo. No importa que se trate de derechos irrenunciables o sobre los que no pueda válidamente disponer; irrenunciabilidad e imprescriptibilidad son institutos jurídicos diferentes; (...) pero ocurrida la prescripción – o la caducidad-, el derecho se ha extinguido ya (...) Y es que la prohibición de renuncia se refiere al acto o conducta expreso declaratorio de que se ejercita “el derecho a renunciar al derecho”, no a la mera inacción que está en la base de la prescripción. (...)” (Olea Alonso, M. Derecho del Trabajo. Madrid: Civitas Ediciones, S.L., 2002, p. 520). Como se puede apreciar, la doctrina es conteste en señalar que la prescripción negativa o extintiva, conduce a la pérdida de un derecho por la inactividad de su titular de conformidad con lo previsto por el ordenamiento jurídico. El instituto de la prescripción encuentra su fundamento, en la necesidad de que la sociedad establezca reglas claras para los negocios jurídicos, de manera que se desarrollen en un marco de certeza y seguridad jurídica para todos los agentes participantes, sin dejar temas o asuntos pendientes hacia la eternidad (puede verse a Palomeque López, M. C. y Álvarez de la Rosa, M. (1999). Derecho del Trabajo. Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., (7ª. Ed., p. 367 s.s.). En nuestro derecho positivo, el Título Décimo del Código de Trabajo, regula lo referente a la prescripción de los derechos laborales de los (as) trabajadores (as), con independencia de si estos pertenecen al sector privado o público, con la salvedad anotada en cuanto a estos últimos, establece el inicio del cómputo del plazo correspondiente a partir de la terminación de la relación de trabajo, según lo regula el numeral 602 ibidem. En cuanto a la prescripción de la potestad disciplinaria del empleador, sea para sancionar las faltas cometidas por el trabajador, en doctrina se dice que la misma empieza a correr “(...) desde que el empresario –o quien tenga en la empresa potestad de sancionar o de ordenar que se investigue, o se instruya expediente de averiguación de hechos y/o fijación de responsabilidades por ellas- tuvo conocimiento de su comisión, conocimiento que en general se presume iuris tantum referido al momento en que normalmente debió conocer, lo que no excluye el retraso del a quo hasta que, “de forma racional y sin demoras indebidas”, se consigue pasar de un conocimiento “superficial y genérico” a otro “exacto, pleno y cabal”, cuando el tipo de falta imputado lo exige, en especial los que impliquen violación de la buena fe o abuso de confianza.” (Alonso Olea, et. al., op. cit. p. 525). De esta manera, el “conocimiento patronal” de la falta cometida por el trabajador, que dispara el inicio del cómputo de la prescripción, es el conocimiento calificado, que lo es, tanto desde la perspectiva de que el sujeto que conoce debe ser el empleado, o quien en la empresa o entidad tenga la facultad de sancionar, de ordenar la investigación o sentar las responsabilidades originadas en los hechos; como, porque ese conocimiento no sea superficial, genérico, el mero rumor o comentario general, sino que sea preciso, exacto, cierto, particularmente cuando el tipo de falta cometido es poco clara por violar, señala el autor, los principios de la buena fe o exista el abuso de confianza. En lo referente a la prescripción de la potestad disciplinaria, el artículo 603 del referido Código dispone: “Los derechos y acciones de los patronos para despedir justificadamente a los trabajadores o para disciplinar sus faltas prescriben en un mes, que comenzará a correr desde que se dio causa para la separación o, en su caso, desde que fueron conocidos los hechos que dieron lugar a la corrección disciplinaria.” (El destacado no es del original). La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada, ha señalado que este numeral es aplicable a las relaciones de empleo público entre el Estado y sus servidores, salvo norma especial en contrario, y que el plazo de prescripción, cuando se efectúa una investigación administrativa de los hechos, impide que se de la prescripción de la potestad sancionatoria mientras dure el trámite, la que correrá una vez que termine dicho procedimiento. Así lo señaló, entre otros, en el voto N° 153 de las 9:30 hrs. del 28 de marzo del 2003, en el que se indicó: “ (...) dentro de toda relación de trabajo -o de servicio, como en este caso- la parte empleadora disfruta del poder de dirección respecto de la actividad desarrollada, el cual va acompañado, como consecuencia natural y, necesariamente, de la potestad disciplinaria, con el fin de lograr un mayor y mejor rendimiento. Ahora bien, ese poder sancionatorio, debe ejercerse de conformidad con los principios de causalidad, de actualidad y de proporcionalidad. Ese segundo principio, hace referencia a que el poder disciplinador del patrono debe ejercerse en forma oportuna; es decir, que la sanción impuesta, en un determinado momento, sea correlativa al tiempo de la comisión de la falta, con lo que se procura también lograr la seguridad jurídica del trabajador, en el sentido de que tenga conocimiento de que su infracción ha de ser sancionada en un período determinado. En ese sentido, el artículo 603 del Código de Trabajo, establece que los derechos y las acciones de los patronos, para despedir justificadamente a los trabajadores o para disciplinar sus faltas prescriben en un mes, que comenzará a correr desde que se dio una causal para la separación o, en su caso, desde que fueron conocidos los hechos, que darían lugar a la corrección disciplinaria. Sin embargo, debe indicarse que esta Sala, de manera reiterada, ha establecido que en el caso de entidades patronales que deben cumplir, de previo a disciplinar a sus trabajadores, con un determinado procedimiento o investigación, ese plazo de un mes, se iniciará a partir del momento en que el resultado de la respectiva investigación es puesto en conocimiento del funcionario u órgano competente, para resolver. (Al respecto, pueden consultarse, entre muchas otras, las sentencias Números 117, de las 15:40 horas del 11 de junio; 175, de las 14:40 horas del 20 de agosto; ambas de 1997; 25, de las 15:00 horas del 29 de enero; 55, de las 9.30 horas del 20 de febrero; 260, de las 9.00 horas del 16 de octubre, todas de 1998; 143, de las 10.00 horas del 31 de mayo; 150, de las 15:10 horas del 2 de junio; ambas de 1999; 214, de las 10:40 horas del 14 de febrero; 477, de las 15.30 horas del 12 de mayo, éstas del 2000; 359, de las 16:00 horas del 29 de junio de 2001, 145, de las 13.50 horas del 9 de abril; y, 342, de las 9:50 horas del 10 de julio, estas últimas de 2002). Dicha doctrina jurisprudencial se ha mantenido, así vemos que, en el Voto número 672 de 9:30 hrs. de 18 de agosto de 2004, se dijo: “En el caso concreto el hecho de haberse levantado una información previa a la gestión de despido no es suficiente para concluir que el derecho del Ministro a gestionar el despido prescribió; pues, debe interpretarse que el conocimiento al que alude la normativa es un conocimiento cierto; es decir, que le permita al jerarca tener la seguridad sobre la procedencia de la gestión de despido. La información realizada por un órgano inferior al jerarca, que como lo indicó la Sala Constitucional tiene carácter cautelar, en modo alguno puede tener como consecuencia la prescripción del derecho a gestionar luego el despido, por quien tiene la competencia para hacerlo.”
III.- DE LA PRESCRIPCIÓN EN EL CASO CONCRETO: En el caso que nos ocupa, el recurrente alega, como se indicó en los considerandos anteriores, que en las sentencias que preceden se hizo una mala valoración de la prueba y de los argumentos esgrimidos para rechazar su alegato de prescripción. Señala que la prescripción que ha argumentado es la de la potestad disciplinaria del órgano patronal, en cuanto al inicio de la investigación de las faltas que se le endilgan, de un mes conforme al numeral 211 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y no las otras, que contiene ese artículo, referidas a un año para terminar la investigación y de un mes para aplicar la sanción. Afirma que, en las instancias precedentes, lo que se resolvió fue en cuanto a la prescripción para la aplicación de la sanción que finalmente se acuerde en el proceso, que igualmente es de un mes, y que él nunca alegó en la demanda o en la apelación. Esta argumentación del aquí recurrente debe rechazarse, de conformidad con lo que seguidamente se expone. El demandante en el escrito de demanda, a folios 6 a 9, alega la existencia de la prescripción para iniciar el proceso disciplinario, de conformidad con el numeral 211 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El A quo, rechazó la excepción de prescripción alegada por el actor, considerando que “el plazo de prescripción en la Administración Pública para ejercer la potestad del Régimen disciplinario, empieza a correr a partir del día en que el órgano competente para ejercer y resolver el proceso disciplinario tenga conocimiento (sic) que en este caso le correspondería a la Corte Plena la potestad decisoria sobre el proceso disciplinario, siendo que mientras el proceso se encuentre en etapa de investigación no empieza a correr el plazo de la prescripción, sino hasta el momento en que la autoridad que le compete tomar la decisión tenga el conocimiento y pueda decir (sic) sobre el proceso, (...) lo que se puede determinar que el plazo de un mes no ha transcurrido a partir del momento que se pasa el Proceso Disciplinario seguido contra el actor por parte de la Inspección Judicial a la Corte Plena y esta en emitir el pronunciamiento sobre la sanción que le correspondió al actor, (...) además se puede verificar que no transcurrió el plazo de un mes para que la Corte Plena se pronunciara sobre el proceso disciplinario del actor mucho menos el plazo de un año de prescripción que menciona el actor, así como el pronunciamiento de la Corte Plena se realiza dentro del término del mes, (...)” (folio 400). El rechazo de dicha excepción, como queda transcrito, lo fue argumentando que la sanción se aplicó dentro del plazo de un mes que establece el numeral 211 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El recurrente, en su escrito de apelación de la sentencia de primera instancia, alega que su argumentación sobre la prescripción de la potestad disciplinaria patronal lo es sobre el plazo inicial para ordenar la investigación de las faltas imputadas, y no sobre lo resuelto por el A quo (folios 444-451). El ad quem, en la sentencia aquí recurrida, avala lo expuesto al respecto en primera instancia, teniendo además por demostrados que “el Tribunal de la Inspección Judicial inició de oficio las Diligencias de Queja que nos ocupa, con base en piezas certificadas que llegaron a su conocimiento (folio 303) y que por resolución 526-2000, del veintidós de mayo del dos mil, remitió el expediente respectivo a la Corte Plena, para lo que ésta tuviera a bien disponer en cuanto a si se cumplía el supuesto previsto en el párrafo segundo del artículo 199 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (véase folio 306), no para que dicho órgano del Poder Judicial iniciara la acción para investigar, como argumenta el apelante. (...) La obligación del Tribunal de la Inspección Judicial, de poner en conocimiento de la Corte Plena las diligencias de queja, es por cuanto dicho órgano es el encargado de sancionar con suspensión o remoción a los Jueces de la República. (...)” (folios 465 y 466). Como se puede apreciar, el Ad quem, resolvió sobre la defensa de prescripción de la potestad disciplinaria, sin embargo, interpretando que la investigación correspondiente se inició de oficio por el Tribunal de la Inspección Judicial, siendo el traslado a Corte Plena para decidir lo pertinente no para investigar, por tanto, en criterio del Ad quem, no transcurrió el plazo de prescripción que el demandante señala. Esa interpretación, en cuanto al límite competencial que tiene Corte Plena al conocer el traslado del expediente disciplinario por el Tribunal de la Inspección Judicial, aunque no la comparte esta Sala, según se explicará, si merece todo respeto en virtud del principio de independencia del juez, según lo establece el artículo 154 de la Constitución Política y el 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (al respecto puede verse el voto de esta Sala, que correspondió a esta redactora, número 229, de las 9:05 horas del 23 de abril de 2004); más sí se considera que el tema no ha sido pacífico, y por eso genera polémica en su interpretación. El numeral 211 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a la letra dice: “La acción para investigar las faltas deberá iniciarse, dentro del mes siguiente a la fecha en que quien deba levantar la investigación tenga conocimiento de ellas. La investigación deberá concluirse dentro del año siguiente a la fecha de su inicio y si procediere sancionar, la sanción que corresponda deberá imponerse dentro del mes siguiente a contar del momento en que quien deba hacerlo esté en posibilidad de pronunciarse. Contra lo resuelto siempre cabrá recurso de apelación, salvo que correspondiere a la Corte, contra cuyo pronunciamiento sólo cabrá el de reposición o reconsideración. Cuando se estimaren insuficientes los elementos de prueba para pronunciarse y hubiere proceso penal sobre los mismos hechos, la prescripción para aplicar la sanción disciplinaria se suspenderá.” (Lo resaltado no es del original). El tema central a dilucidar es sobre cuando deberá entenderse que inicia el procedimiento cuando la potestad sancionatoria le corresponde a Corte Plena, como es el caso previsto por el artículo 199, párrafo segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Como se deriva del texto transcrito, el régimen especial que cubre a los servidores judiciales contempla tres posibilidades de prescripción de la potestad disciplinaria: una de un mes, a partir del conocimiento de la falta por quien “deba levantar la investigación”; la segunda, de un año, para terminar la investigación; y, la tercera, de un mes, a partir del momento en que quien tenga la competencia para imponer la sanción pueda hacerlo. Desde luego que la que aquí interesa es la primera, de un mes para iniciar el levantado de la información, por lo que resta determinar, en el caso concreto, a que órgano, por tratarse del Poder Judicial, correspondía “levantar la investigación” y en qué momento tuvo conocimiento de la falta que se le imputó al recurrente. En materia disciplinaria, la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su Capítulo IV, regula el procedimiento a seguir para la aplicación de sanciones disciplinarias, dejando a la Ley General de la Administración Pública, como supletoria (Artículo 197). El numeral 199 de la referida Ley Orgánica, establece que: “Será rechazada de plano toda queja que se refiera exclusivamente a problemas de interpretación de normas jurídicas. Sin embargo, en casos de retardo o errores graves e injustificados en la administración de justicia, el Tribunal de la Inspección Judicial, sin más trámite deberá poner el hecho en conocimiento de la Corte Plena, para que ésta, una vez hecha la investigación del caso, resuelva sobre la permanencia, suspensión o separación del funcionario.” (La negrita no es del original). En el caso de que el Tribunal de la Inspección Judicial, al conocer de una queja contra un funcionario (a) o empleado (a) judicial, considere que se está ante el supuesto de aplicación del régimen disciplinario excepcional, previsto en el segundo párrafo del numeral 199 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por retardo o errores graves e injustificados en la administración de justicia, debe ponerlo en conocimiento de la Corte Plena, sin más trámite, de forma inmediata. Esa disposición legal no es para que se tome la medida disciplinaria correspondiente, sino para que sea la Corte Plena la que valore, mediante la emisión de un juicio de probabilidad, la posible existencia, en los hechos que se le hacen saber, de la falta indicada en ese artículo 199. Si en ese juicio de probabilidad, para el cual la Corte Plena puede hacer uso de cualquier tipo de recurso –material o humano-, a fin de contar con una información preliminar para formar mejor criterio, se llegare a concluir, que es posible la existencia de la falta, deberá tomar la resolución de iniciar la investigación, en el momento en que conozca, en sesión formal, del caso concreto, designando en ese mismo acto un órgano instructor que levante la información o investigación correspondiente y garantice el derecho de audiencia y defensa al encausado. Es ese y no otro, el sentido que tiene la frase contenida en el segundo párrafo del 199 citado, que dice que la Inspección Judicial, “(...) sin más trámite deberá poner el hecho en conocimiento de la Corte Plena, para que ésta, una vez hecha la investigación del caso, resuelva sobre la permanencia, suspensión o separación del funcionario.” (El resaltado no es del original). Desde luego que, de determinarse que no se está en presencia de la hipótesis disciplinaria excepcional, del numeral 199, deberá procederse al archivo del expediente o a su devolución al Tribunal de la Inspección Judicial, para lo de su competencia, si se detecta la posible existencia de faltas disciplinarias de otro tipo. Por ser esta la finalidad del conocimiento inicial que corresponde a Corte Plena, en los procedimientos disciplinarios originados en el artículo 199 antes citado, y siendo una de ellas la designación del órgano que deba instruir el procedimiento; su integración con el numeral 211 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que obliga al inicio de la investigación de las faltas en el mes siguiente en que, “quien deba levantar la investigación tenga conocimiento de ellas”, permite concluir, que ese plazo de prescripción en su inicio, se debe contar a partir del día siguiente en que el órgano instructor del procedimiento, designado por el acuerdo de Corte Plena, es notificado de dicha resolución. No obstante, en los casos en que la Inspección Judicial realiza el proceso disciplinario, cumpliendo el debido proceso y es hasta el final, cuando va a resolver el fondo de la queja cuando se percata que se está ante el supuesto legal en que no tiene competencia para sancionar, sino que esta corresponde a Corte Plena, en ese supuesto la Corte Plena no debe ordenar la repetición del proceso sino entrar a resolver, lo que debe hacer dentro del mes siguiente en que el asunto se pone en conocimiento de ese órgano, o sea, de la fecha en que Corte es convocada para conocer y decidir sobre el expediente disciplinario. Eso debe ser así porque a nada conduce iniciar de nuevo el proceso, salvo que, al investigado no se le hubiese trasladado cargos con base en el artículo 199, no se le haya dado el debido proceso o que la Corte estime incompleta la investigación y decida ampliarla, caso en el que volveríamos al primer supuesto indicado. Conforme a lo expuesto, corresponde verificar si en el sub litem (en que el expediente puesto a conocimiento de la Corte Plena carecía del levantamiento de la información, por lo que se estaba en el primer supuesto referido), una vez que fue notificado el órgano instructor designado, inició o no el procedimiento dentro del plazo de un mes. En efecto, como lo indica el mismo recurrente en su escrito de casación, a folio 497, en el que reitera lo expresado a folio 447, la Corte Plena, por acuerdo tomado el 7 de agosto del 2000, en Sesión N° 30-2000, designó al Tribunal de la Inspección Judicial como instructor del procedimiento (folio 309); lo que le fue notificado, el 24 de ese mismo mes, es decir, dieciséis días después (folio 322). Órgano que dicta el acto inicial del procedimiento, el 12 de setiembre siguiente (folio 323). Consecuentemente, dicho procedimiento fue iniciado tan solo dieciocho días después de que el Tribunal de la Inspección Judicial fue notificado de su designación como órgano responsable de la instrucción del procedimiento, sin que el plazo de un mes para su inicio haya resultado violentado. Deriva de lo anterior que, como se dijo, deba rechazarse el agravio de prescripción alegado.
IV.- Los otros dos motivos de disconformidad señalados por el recurrente, es porque se estimó grave su decisión jurisdiccional, pues considera que, el haber concedido en sentencia, siendo juez del Proceso Laboral, la cesantía a favor del señor Verny Arias Salazar, no constituye un error grave e injustificado, sino que fue una sentencia debidamente razonada en cada uno de sus aspectos, estando fundamentado en la interpretación auténtica del inciso f) del artículo 29 del Código de Trabajo, que fuera hecha mediante Ley N° 5173, lo que constituye una simple y válida interpretación judicial en su carácter de juez, en una sentencia de primera instancia. Esta argumentación debe ser revisada conjuntamente con la alegada violación del principio de independencia del Juez, que efectivamente protege la función jurisdiccional conforme con nuestro ordenamiento jurídico. Al señor I. R lo sancionó la Corte Plena, mediante acuerdo número VII, de la sesión N° 44-00 del 20 de noviembre del 2000, con quince días de suspensión sin goce de salario (folio 359 y ss.). La Corte Plena, para la aplicación de la indicada sanción, parte de la imputación de dos faltas: una “(...) haber concedido en juicio laboral, promovido por (...), una pensión proporcional, basada según él, en el transitorio 13 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que estuvo vigente desde el 5 de mayo de 1993, hasta el 2 de mayo de 1996, y que disponía que el servidor que al entrar en vigencia esa Ley (7333), tuviera más de 20 años de servicio, 55 años de edad, tenía derecho a jubilarse conforme las reglas de la Ley Orgánica derogada, en aquella oportunidad (la N° 829 de setiembre de 1937)”. El segundo motivo que señala la Inspección para solicitar la aplicación del artículo 199 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es que no obstante haberse determinado que el trabajador referido incurrió en falta grave que justificó su despido, el Juez ordenó el pago de cesantía, por considerar que el trabajador se estaba acogiendo a una jubilación y que por lo tanto, era procedente el pago no obstante la causal invocada.”(folio 360). El Magistrado Informante en este caso, manifestó, respecto a la primera falta, no “conceptuarlo como un error grosero y al respecto recomendaría archivar el expediente”; en cuanto a la segunda expresó que “(...) si bien es cierto procede el reconocimiento de ese auxilio, aun cuando voluntariamente la persona se acoja a la jubilación, en el caso concreto se tuvo por demostrado, que existía motivo justificado para el despido sin responsabilidad patronal. En consecuencia, cronológicamente, primero terminó la relación laboral sin responsabilidad patronal y posteriormente se reconoció una jubilación proporcional. En este supuesto, ya no procedía el reconocimiento de auxilio de cesantía, toda vez que, ya había concluido la relación laboral por falta grave del servidor. Este proceder sí considera el suscrito que configura un error grave que amerita una sanción, la cual puede consistir en una suspensión sin goce de salario, hasta por 15 días (...)” (folio 361). Aunque no se dice expresamente en la citada resolución, la Corte Plena acogió las recomendaciones del Magistrado Informante, pues así debe interpretarse de su texto por ser la más acorde a los principios jurídicos que informan esta materia, disponiendo “(...) Imponer al Licenciado Jorge Enrique Rojas la sanción disciplinaria de quince días de suspensión sin goce de salario, de conformidad con los artículos 195 y 199 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. (...)”. Conforme a lo dicho, lo que corresponde es verificar si efectivamente se dieron los hechos que ameritaron la sanción, o si por el contrario, lo que se dio fue una interpretación del Juez en la aplicación de la ley, por tanto protegida por el principio de independencia referido. El aquí recurrente cuando fungió como Juez Civil y de Trabajo de Pérez Zeledón, dictó la sentencia N° 51, de la 13:30 horas del 13 de agosto de 1999, en la que consideró que “Después de analizarse el proceso disciplinario y la resolución final del Tribunal de la Inspección Judicial, y haberse llegado a la conclusión de que tanto el proceso como la sentencia están ajustados a derecho y a los méritos del expediente disciplinario, procede examinar las pretensiones deducidas por el actor en su demanda. PRETENSIÓN PRINCIPAL: Preaviso y salarios caídos: De conformidad con los numerales 28 y 82 del Código de Trabajo, para la procedencia de dichos extremos es necesario que en autos haya quedado acreditada la injusticia del despido. Habiéndose concluido en este fallo que el despido efectuado al actor por parte del Poder Judicial es justo, lo procedente es denegar ambos extremos” (folios 225 y 226, el destacado es nuestro). Sin embargo, y pese a lo dicho, dos folios más adelante, después de otorgarle el derecho a una pensión proporcional, al resolver sobre el extremo de auxilio de cesantía, el fallo expresa: “Si con base en el artículo 29 párrafo primero del Código de Trabajo, el auxilio de cesantía únicamente procede en casos de despido injustificado, parecería que esta pretensión deber ser rechazada, sin embargo, lleva la razón el señor Procurador Asesor, (...) en memorial de contestación de la demanda (ver folios 57 y 58), en el sentido de que si el actor llegare a comprobar que es acreedor del derecho de jubilación, también procedería reconocerle el auxilio de cesantía, esto mediante la aplicación de la Ley 5173 que interpretó la derogatoria del inciso f del citado artículo 29. Esta interpretación auténtica dispone que los trabajadores que se acojan, aun voluntariamente, a jubilación o pensión de la Caja Costarricense de Seguro Social, del Estado, o de Instituciones Autónomas, entre otros, tienen derecho a que el patrono les pague el auxilio de cesantía. Entonces, aún y cuando se comprobó la justicia en el despido del actor, habiéndose dictaminado su derecho a pensión, procede –por derivación- concederle su derecho de auxilio de cesantía. La interpretación de la Asamblea Legislativa en dicha ley es categórica cuando prescribe “aún voluntariamente”. Este término “aún” obliga a interpretar (a contrario sensu) que también cuando un trabajador se acoja involuntariamente a una pensión, como en el caso que nos ocupa en que existió despido justo, también procede el reconocimiento del extremo que se discute. Por esta razón, se condena al demandado a pagarle al actor por este concepto la suma de (...)” (folio 228, lo subrayado no es del original). Es aquí donde se centró la falta que se le imputa al actor, por cuanto resulta contradictorio que teniendo el despido como justificado, posteriormente se le conceda el pago de la cesantía. La Ley N° 5173, del 10 de mayo de 1973, en la que el Juez, hoy aquí recurrente, fundamentó lo resuelto respecto al auxilio de cesantía, en su artículo 1°, expresa: “Interprétanse (sic) en forma auténtica las leyes Nº 4797 de 12 de julio de 1971 (Derogatoria del inciso f) del artículo 29 del Código de Trabajo); Nº 4906 de 29 de noviembre de 1971 (Reforma al inciso f) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil); e inciso b) del artículo 33 de la Nº 4556 de 29 de abril de 1970 (Ley de Personal de la Asamblea Legislativa), en el sentido de que los trabajadores que se acojan –aún voluntariamente- a jubilación, pensión de vejez, muerte o de retiro, concedidas por la Caja Costarricense de Seguro Social o por los diversos sistemas de pensiones de los Poderes del Estado, por el Tribunal Supremo de Elecciones, por las Instituciones Autónomas, semiautónomas, y las municipales, tienen derecho a que el patrono les pague el auxilio de cesantía.” (La negrita no es del original). De ese texto, según lo estableció en la sentencia y lo alega en el recurso, extrae el accionante la interpretación jurídica de la procedencia del pago de la cesantía en el caso concreto que se le ha venido imputando como error grave en la administración de justicia, lo que rechaza por estimar que no existe como tal sino, que se trate una interpretación normativa, que a él le pareció correcta. Es criterio de esta Sala que lleva razón el demandante en su argumentación. De lo afirmado por la citada ley, que los trabajadores de los Poderes del Estado, entre otros, que se acojan a jubilación, aún voluntariamente, tienen derecho a que el patrono les pague el auxilio de cesantía, da margen a que se pueda pensar, como lo hizo el aquí actor, que ese “aún” permite o incluya, además, a los que lo hacen involuntariamente. Esta es una de las acepciones posibles de ese vocablo “(...) con el significado de hasta, también, inclusive (...)” (Real Academia Española (1984). Diccionario de la Lengua Española. Madrid: Editorial Espasa-Calpe S.A, 20ª ed., T. I, p.152; también puede verse el Larousse (1991). Sinónimos y Antónimos. México D.F.: Ediciones Larousse, S.A. de C.V., p. 22; Océano Grupo Editorial. Diccionario Océano de Sinónimos y Antónimos, edición del milenio. Barcelona: Océano Grupo Editorial, S.A., p.53; y, en la dirección electrónica de la Real Academia Española, http://buscon.rae.es/diccionario/cabecera.htm). Es decir si la Ley de interpretación auténtica N° 5173, expresa que quienes se acogieran a jubilación “aún voluntariamente”, tenían derecho a cesantía, ello da la posibilidad de que incluya, a contrario sensu, a quienes lo hacían involuntariamente. Aunque, reiteramos, no es la interpretación que mejor resuelve el asunto, que en ese momento correspondió en la sentencia y que originó el proceso disciplinario que se ha impugnado en el sub litem, es interpretación al fin, y como tal debe ser respetada en aplicación del principio de la independencia del Juez, que protege de las intromisiones indebidas en la actividad jurisdiccional, la que solo puede ser revisada y valorada mediante los recursos procesales existentes, donde se corrigen por el superior, entre otras, las interpretaciones legales que estime incorrectas. Esta Sala en la sentencia N° 229, de las 9:05 horas del 23 de abril del 2004, sobre este principio, manifestó, “El artículo 154 de la Constitución Política y el ordinal 2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial se refieren a la independencia de que goza el Poder Judicial, sometiéndolo exclusivamente a la Constitución Política y al imperio de la ley. Esta independencia se plantea en dos direcciones: hacia lo externo, la cual se muestra en la posición frente a los otros poderes del Estado. Desde esta vertiente, el principio de independencia se refiere a la necesidad de que los funcionarios judiciales actúen de manera neutral e imparcial evitando influencias externas en las resoluciones que emitan, otorgándole de esta manera al administrador una garantía de justicia frente al administrado. El ámbito de extensión de la independencia a su vez, comprende el orden interno de los aparatos judiciales o independencia interna que, debe garantizar al juez también la independencia dentro de la estructura judicial. Por lo consiguiente, el artículo 199 de la Ley Orgánica del Poder Judicial desarrolla y tutela el principio de independencia judicial (...)”. (Lo resaltado es nuestro, en el mismo sentido puede verse la sentencia de esta Sala N° 177, de las 8:50 horas del 19 de marzo del 2004). La Sala Constitucional, tratando sobre este principio en relación al carácter vinculante de la jurisprudencia, haciendo salvedad de la suya, manifestó: “(...) razón por la cual con respeto de la legalidad, el juez puede y debe interpretar la norma conforme a derecho; existen además remedios procesales a disposición de las partes para rebatir un pronunciamiento que a su juicio se aparte en forma injustificada de los lineamientos jurisprudenciales, lo que en todo caso resulta por lo expuesto, un conflicto que no daría pie para la consulta judicial tal y como está concebida en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. El juez, dentro del ámbito de su independencia, sujeto sólo a la Constitución y a la Ley, puede interpretar la norma en la forma en que lo estime conveniente, con respeto del principio de legalidad y de supremacía constitucional señalados. Ese es parte de su poder jurisdiccional y de su independencia como juzgador.” (Voto N° 2049, de las 14:48 horas del 27 de febrero del 2002, el resaltado es nuestro). En un Estado de derecho, el principio de independencia del juez, o de no intervención de elementos extraños al proceso, en los asuntos jurisdiccionales –sean aquellos internos o externos al Poder Judicial-, debe ser una de las normas de comportamiento que se debe privilegiar y exigir con toda firmeza en la administración de justicia, que es pilar y soporte de nuestro sistema jurídico constitucional y de nuestro sistema democrático. De ahí que con solo la sombra o la más leve duda de violación de ese principio que pueda darse a raíz de un proceso disciplinario como el que se trata, nos obliga a resolver en concordancia con la garantía constitucional aludida, que lejos de debilitar los principios esenciales de nuestra convivencia social, los fortalece y consolida a favor de los más altos intereses de nuestro Estado Social y Democrático de Derecho; siendo las más altas instancias del Poder Judicial, los primeros obligados a ser garantes de su respeto a lo interno, para poder exigirlo, con la mayor entereza y consecuencia, ante el menor signo de violación externa. Es en virtud de lo expuesto que, en este aspecto concreto, lo alegado por el recurrente, debe ser acogido, sin que sea necesario entrar a analizar algunas otras de sus alegaciones.
V.- De conformidad con las consideraciones indicadas, por no existir el error grave e injustificado que se le imputó al accionante, sino que se trató de una labor interpretativa que no le estaba vedada, y que pudo ser revisada por el superior jerárquico si la parte accionada hubiese actuado oportunamente, se debe acoger el recurso; rechazándose la defensa de prescripción opuesta por el actor y la de falta de derecho opuesta por el demandado, y revocándose la sentencia recurrida, para en su lugar declarar con lugar la demanda, condenándose al Estado a cancelar al accionante los salarios deducidos por la suspensión de quince días a éste aplicada, más los intereses de ley desde su exigibilidad hasta su efectivo pago. Por ser un asunto en que se nota que el Estado ha litigado de buena fe, se debe resolver sin especial condenatoria en costas.

POR TANTO:

Se revoca la sentencia recurrida y se declara con lugar la demanda. Se rechaza la excepción de falta de derecho opuesta por el demandado y la de prescripción alegada por el recurrente. Se condena al Estado a cancelar al accionante los montos de salario deducidos por la suspensión de quince días a este aplicada, más los intereses de ley desde su exigibilidad hasta su efectivo pago. Sin especial condenatoria en costas.

Julia Varela Araya
Rolando Vega Robert
Ana Luisa Meseguer Monge
Fernando Bolaños Céspedes
María del Rocío Carro Hernández

La Magistrada Carro Hernández, salva el voto y lo emite de la siguiente manera:

CONSIDERANDO:

La suscrita salva el voto únicamente en cuanto al fondo del asunto, no en cuanto al tema de la prescripción, en el cual coincido con el voto de mayoría. Las razones son las siguientes: Cuanto el actor de este proceso dictó la sentencia de primera instancia del proceso ordinario laboral de BAS contra el Estado, consignó entre los hechos probados que, el despido del reclamante de ese proceso fue debidamente justificado, pero a su vez le concedió el pago del auxilio de cesantía; además, otorgó el beneficio de una pensión proporcional teniendo como base el transitorio XIII de la Ley Orgánica del Poder Judicial que había sido derogado mediante Ley N° 7605 del 2 de mayo de 1996. Como se observa, el actor cometió dos errores sumamente graves en una misma sentencia al aplicar una normativa derogada y al haber concedido el auxilio de cesantía a pesar de haber concluido que el despido era por justa causa, por estas razones estimo que la sanción impuesta por la Corte Plena es totalmente ajustada a las faltas cometidas por el Lic. IR y, en consecuencia, confirmo la sentencia recurrida.

POR TANTO:

Confirmo la sentencia recurrida.

María del Rocío Carro Hernández

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