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Relaciones de trabajo y protección
social en los procesos de integración
y en los tratados
de libre comercio en Centroamérica.
Dr. Bernardo van der Laat Echeverría
1. Introducción.
Debemos indicar de qué trata este estudio. En primer lugar,
es necesario aclarar que no es un análisis exhaustivo sobre
los tratados de libre comercio. Esto, aunque muy importante e interesante,
sale del marco del encargo que se me ha hecho. Por lo tanto, sólo
pretendo analizar los aspectos laborales propiamente dichos y no
entraré en los temas administrativos de los tratados de
libre comercio contenidos en el Acuerdo o Capítulo Laboral
respectivo, salvo que ello resulte absolutamente necesario.
Respecto al Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos
de América,
Centroamérica y República Dominicana, (en lo sucesivo simplemente
RD–CAFTA), el análisis se hace, conscientes de que este tratado
se encuentra en trámite de aprobación por los Parlamentos de
los países partes; que aún falta trecho para su ratificación
por todos los países socios y que cabe la posibilidad que no se ratifique
por alguno de ellos, o quizá, aunque es una posibilidad remota, que
se renegocien algunos aspectos.
Sin embargo, la riqueza de temas que comprende y el interés que presenta
la comparación con el Acuerdo de Cooperación Laboral vigente
entre Costa Rica y Canadá, el cual además seguramente servirá de
base en las negociaciones entre Canadá y el resto de los países
centroamericanos, propició que realizáramos también su
análisis.
No pretendo considerar todas las críticas que se han hecho al TLC, pues,
resultaría prácticamente imposible, debido a que, por el interés
del tema casi a diario salen al mercado publicaciones analíticas. Por
ello tuve que seleccionar y ordenar lo que me resultó más trascendental
y representativo, con lo subjetivo que esto pudiera resultar.
2. Comercio Internacional y Derechos Laborales.1
El tema central de este V Congreso Regional Americano de Relaciones
del Trabajo, “Dimensiones Sociales de la Globalización:
Relaciones de Trabajo y Protección Social en los Procesos
de Integración, Tratados de Libre Comercio y el APEC”,
no es sino la expresión moderna actual de una preocupación
que desde el siglo XVII podemos apreciar en el ámbito
internacional.
Se teme que en las relaciones comerciales se produzca lo que
ha sido calificado como “dumping social”, esto es, que los bienes y los servicios
incorporen un bajo nivel de costos salariales directos e indirectos o prestaciones
sociales inexistentes o limitadas, que constituiría el origen de una
ventaja diferenciadora en términos de precios que supone competencia
desleal, por ende, ilegitima, frente a la cual, deben reaccionar los tratados
internacionales.2 Esa preocupación se manifiesta en el marco de un mundo
globalizado. Esto implica una realidad que ha sido descrita recientemente en
la “Declaración de Granada sobre la Globalización”,3
así:
“El desarrollo de las relaciones económicas, políticas,
sociales y culturales ha adquirido en las últimas décadas
una dimensión que se eleva por encima de las fronteras entre
los Estados e ignora las divisiones administrativas y políticas
que se han establecido entre los pueblos. Transportadas por los
medios de comunicación, por las nuevas tecnologías
de la información, por las redes económicas y los
flujos de personas, las acciones y decisiones de cada uno, por
remotas que sean, pueden llegar a afectar la vida y el destino
de poblaciones lejanas en cualquier lugar de la geografía
del planeta. Somos agentes activos y pasivos en el gran río
de las interacciones de la sociedad mundial”. Y agregan que “hay
una globalización económica, que es ante todo globalización
de los mercados financieros y expansión del mercado internacional
de bienes, servicios y trabajadores.
Sabemos que esa compleja multiplicación de los intercambios
ha dado como resultado el incremento del bienestar económico
y la riqueza cultural en grandes segmentos de la población
mundial, pero somos también testigos de que, a su lado,
una pavorosa realidad de sufrimiento, incultura y marginación
atenaza a millones de seres humanos…”.
El “Huracán de la globalización” (palabras
de Frank Hinkelammert,4 citadas por Fariñas) impacta todos
los ámbitos de la sociedad.
La globalización, nos dice Fariñas Dulce, es algo que aparece
con un grado de indeterminación conceptual y es un término polisémico
y pluridimencional.5
Pero nos interesa la globalización para los efectos de este estudio
desde la perspectiva de creación de un mercado laboral global, la incidencia
que tiene en el marco de las regulaciones laborales para evitar que se produzca
el “dumping social”.
La preocupación referida es de vieja data. Ya en 1788, el ministro Necker,
señalaba que si un país abolía el descanso semanal, obtendría
indiscutiblemente una ventaja, pero a condición de ser el único
en hacerlo, por cuanto, si otros países lo imitaban, se volvería
a la antigua situación.6
Por otro lado desde 1881, la Federación of Organiced trade and labor
unión, que es el antecedente de la AFL-CIO, la Central sindical de los
Estados Unidos de América, ejerció presiones sobre el Congreso
de esa nación, para obtener medidas de protección contra la competencia
de países con bajos salarios. Refieren los autores que la hipótesis
que se manejaba era la de anular, con base en los derechos de aduana, la ventaja
obtenida de tener bajos costos de mano de obra. Esta misma fue la inspiración
para las leyes de tarifas de 1922 y 1930 de los Estados Unidos de América.7
Se va consolidando así, la tendencia a que en los tratados internacionales
de comercio, figure una cláusula (s), la llamada “cláusula
social” que fije normas mínimas o equitativas de trabajo, como
condición para beneficiarse de las ventajas emanadas de esos tratados.8
Según ha sido destacado por van Lient, “La finalidad de una cláusula
social, es mejorar las condiciones de trabajo de los países exportadores,
mediante la utilización de sanciones en contra de los productores que
no cumplan normas mínimas. La incorporación de una cláusula
social típica en un acuerdo de comercio internacional, autoriza a limitar
o a prohibir las importaciones tanto ordinarias como preferentes, de productos
procedentes de países, de ramas de actividad o de empresas en las que
las condiciones de trabajo, sean inferiores a determinadas normas mínimas.
Los productores que no cumplan los requisitos mínimos, tienen que optar
entre la modificación de las condiciones de trabajo y el riesgo de tropezar
con varios obstáculos en sus mercados de exportación”.9
Se debe relacionar al comercio internacional y los derechos laborales, incorporando
una cláusula social en los tratados internacionales de comercio. Esta
tendencia se ha manifestado en muy diversas formas con iniciativas de diferente índole:
unilaterales de los Estados Unidos de América y de la Unión Europea;
en el seno de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y su antecedente
el GATT en cuyo ámbito la CIOSL llegó a plantear que la Cláusula
Social se entendería como incorporada implícitamente a todo acuerdo
laboral internacional. También en iniciativas privadas de diferente índole,
como el etiquetado social, los códigos corporativos de conducta y las
normas de responsabilidad social, así como algunas otras manifestaciones
que buscan la protección de los derechos laborales en las relaciones
comerciales.
3. Diversas formas en que se han relacionado los Derechos Laborales
con el Comercio internacional.
Bajo este título veremos, luego de referir el Fundamento
Filosófico, lo que Ermida llama formas “alternativas
o indirectas” en la “regulación internacional
de las relaciones laborales”10 y que comprende preferencias
arancelarias unilaterales (Estados Unidos de América y La
Unión Europea (punto b), etiquetado social, códigos
de conducta y normas de responsabilidad social RS 8000 (punto d);
también se refiere la evolución de la cuestión
en el GATT-OMC (punto c).
a) La Organización Internacional del Trabajo. El Fundamento
Filosófico.
La OIT, desde su fundación, en 1919 en el Preámbulo
de su Constitución dejó claro que “…Si
cualquier nación no adoptare un régimen de trabajo
realmente humano, esta omisión constituiría un obstáculo
a los esfuerzos de otras naciones que deseen mejorar la suerte
de los trabajadores en sus propios países…”.
Se estaba definiendo así el fundamento de lo que en el ”dumping
social“. Ese mismo compromiso que reafirmó cuando
en 1944, la Declaración de Filadelfia, en una célebre
frase, de gran significado, proclamó el principio fundamental
de que “el trabajo no es una mercancía”.
b) Iniciativas Unilaterales:
i. Estados Unidos de América.
La Ley de Comercio Exterior de 1974, de los Estados Unidos de
América, en su título V, “Sistema generalizado
de preferencias” (tratado por la Ley de Acuerdos comerciales
de 1979, L.P 96-39 y por la Ley de Comercio y Aranceles de 1984,
que generalmente es conocida como, “Ley de 1984, sobre extensión
del sistema generalizado de preferencias”) señala,
entre los propósitos del referido título V “proporcionar
a los obreros los derechos internacionalmente reconocidos”.
Dicho término incluye los siguientes derechos: a) de asociación,
b) de organizarse y negociar colectivamente, c) la prohibición
del uso de toda forma de trabajo forzado u obligatorio, d) edad
mínima para el empleo del menor de edad, e) condiciones
de trabajo aceptables respecto al salario mínimo, horas
de trabajo, salud, y seguridad ocupacional. Igualmente dicha normativa
establece que el Presidente de los Estados Unidos no podrá designar
como beneficiario del Sistema Generalizado de Preferencias (SGP),
a un país que no haya tomado o esté tomando medidas
para otorgar a sus obreros aquellos derechos.
La ley de recuperación económica de los países de la Cuenca
del Caribe, Título II, Iniciativa para la Cuenca del Caribe, en su artículo
211, indica que el presidente de los Estados Unidos podrá disponer que
se conceda franquicia arancelaria para todos los artículos procedentes
de un país beneficiario, en los que concurran determinadas circunstancias,
que comprenden el grado de que los trabajadores del país tengan condiciones
de trabajo, razonables y disfruten del derecho a la sindicalización
y la negociación colectiva.
El control de cumplimiento de las condiciones necesarias para el otorgamiento
de los beneficios referidos debe hacerse cada año, aunque en la práctica únicamente
se realice respecto de aquellos países que han sido denunciados por
no estar cumpliendo con el requisito. La revisión está a cargo
de la oficina del representante de comercio de los Estados Unidos (USTR) y
se realiza a través de un subcomité llamado, Comité de
Política Comercial (TPS) integrado por delegados de los Ministerios
de Trabajo, de Comercio y Agricultura, del Secretario Estado y del Consejo
de Seguridad Nacional, coordinados por un representante del USTR. La revisión
consta de dos etapas; en la primera se analiza la denuncia para determinar
si ofrece razones de peso para justificar el inicio del proceso de revisión
contra el estado beneficiario y en la segunda, se analiza a fondo la conducta
laboral del país cuestionado.11
Mediante la autorización concedida al Presidente de los Estados Unidos
para negociar acuerdos comerciales, la TPA, “la vía rápida”,
necesariamente debe incluir en los tratados de libre comercio que negocie disposiciones
que aseguren que no se reduzcan o debilite la protección laboral que
tiene el país, con ánimo de afectar el comercio. Obliga también
a que el capítulo laboral integre el tratado y que no sea un acuerdo
paralelo de cooperación. Debe preverse en la regulación laboral
mecanismos de imposición de multas.12
ii. La Unión Europea.
La Unión Europea también tiene un Sistema Generalizado
de Preferencias (SGP) que otorga a los países en desarrollo,
concesiones en aranceles de importación, en forma temporal,
no recíproca y no discriminatoria. Este sistema nace en
1968. El beneficio se concede en forma unilateral; los países
otorgantes pueden reducir total o parcialmente los aranceles en
sus países. En esta materia dos reglamentos son importantes
el 1154 y 298 del Consejo de 25 de mayo de 1998 y también
el 2820 98 del Consejo del 21 de diciembre de 1998. De conformidad
con la normativa comunitaria se otorgarán preferencias arancelarias
a los países que incorporen en su legislación interna
el contenido de las normas de los convenidos 29, 87, 98, 100,
105, 111, 138 y 132 de la O.I.T, entre otros instrumentos internacionales
relativos a los derechos humanos.
El país que quiera obtener el beneficio arancelario deberá hacer
una petición, adjuntar el texto completo de esas leyes y, además,
indicar las medidas adoptadas para garantizar la ejecución de esa normativa,
las limitaciones sectoriales de aplicación, las infracciones constatadas,
así como la distribución de dichas infracciones por sectores
productivos. Si en un país beneficiario se constatan conductas tales
como práctica de cualquier forma de esclavitud o de trabajo forzoso,
exportación de productos fabricados en prisiones o en casos manifiestos
de prácticas comerciales desleales, se suspenderán los beneficios
arancelarios.
c) El Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT) y la
Organización
Mundial del Comercio (OMC).
En 1948 en la Carta de la Habana que dio nacimiento al GATT,
se agregó el artículo VII, que no fue aprobado, que
reconocía las condiciones inequitativas de trabajo, especialmente
en la producción destinada a la exportación, creaba
dificultades en el comercio internacional. Por consiguiente, cada
miembro debía adoptar cualesquiera medidas que fueran
apropiadas y factibles para hacer desaparecer de su territorio
tales condiciones.
El acuerdo en que se establece la Organización Mundial del Comercio
(OMC), no contiene referencia explícita a los derechos de los trabajadores,
solamente la que se hace en el preámbulo del GATT relativa al logro
de niveles de vida más altos, a la consecución del pleno empleo
y a la elevación del ingreso real y de la demanda efectiva, el desarrollo
del uso pleno de las riquezas del mundo y la expansión de la producción
de intercambios y servicios. No obstante, en la primera ronda del GATT, Ronda
Uruguay, entre 1986 y 1994, el tema fue planteado por el representante de Estados
Unidos de América. Ese mismo gobierno en 1987, efectuó la primera
propuesta formal al Consejo del GATT para que se estableciera un grupo de trabajo
que considerara la relación entre el comercio internacional y los derechos
laborales reconocidos internacionalmente. Esa iniciativa quedó bloqueada
porque muchos países en vías de desarrollo vieron en esa iniciativa,
una amenaza proteccionista y contraria a sus ventajas comparativas.
En 1990 nuevamente ese país volvió a plantear la propuesta, concentrándola
en tres temas: derecho de organización, negociación colectiva
y prohibición del trabajo forzoso. Esta iniciativa nuevamente fue rechazada.
En la última etapa de la ronda de Uruguay a finales de 1993 y hasta
la reunión de Marraqueck, de abril de 1994, que daría paso a
la OMC, varios gobiernos, incluyendo Estados Unidos de América y Francia,
hicieron un nuevo intento para que se mencionara explícitamente en la
declaración final la relación entre comercio y condiciones de
trabajo, lo que no prosperó.
El acuerdo que establece la Organización Mundial del Comercio, no contiene
referencia explícita a los derechos de los trabajadores. En la conferencia
ministerial de la OMC, celebrada en diciembre de 1996, en Singapure, la cláusula
social fue tratada, aunque se decidió no incluirla. De cualquier manera,
la discusión siguió planteada y es uno de los antecedentes de
la Declaración de la OIT de 1998.
d) De Diferente Tipo: Etiquetado Social, Códigos
Corporativos de Conducta, Norma de Responsabilidad Social,
RS 8000.
El “etiquetado social” es una de las iniciativas
que se ha utilizado en el campo privado por parte de los consumidores,
para tener la certeza de que los productos que van a consumir son
elaborados en condiciones de respeto a los derechos laborales.
Este movimiento que califica van Lient como una corriente entre
los consumidores del mundo, tiene muchos ejemplos, como en la fabricación
de alfombras en India, donde se garantiza mediante la colocación
de una etiqueta que no se ha producido con trabajo infantil.
Este movimiento de los consumidores que en los países que reciben las
importaciones, quieren saber cómo son hechos sus productos y exigen
que estos sean “limpios” en el aspecto laboral y ambiental, hace
que las empresas hayan tomado conciencia de que es necesario proceder de esta
manera para proteger sus marcas y, desde finales del año 1990, se viene
acentuando la tendencia de que las empresas adopten los llamados “códigos
corporativos de conducta” en el campo laboral.
Desde esta perspectiva, el 20 de abril de 1997, en los Estados Unidos, se
alcanza un acuerdo entre los representantes de famosas empresas manufactureras
del
vestido y calzado como Nike, Addidas, Levis Strauss y de diversos grupos
de consumidores y organizaciones laborales en presencia del Presidente Clinton,
por el cual se adopta un “código corporativo de conducta”,
instrumento en el que se fijan un conjunto de acciones de política
empresarial y normas referidas al trabajo infantil y otras condiciones.13
La existencia de estos en principio es algo positivo; sin embargo, la calidad
de estos códigos y su efectiva vigencia va a depender de los controles
de aplicación. De tal manera, se garantizará que la adopción
de un código de este tipo por una empresa, no sea solo un elemento de
propaganda, sino de aplicación real y de avance en las relaciones laborales.
Por lo tanto, la existencia de un auténtico sistema de control va a
ser clave. En este sentido se considera fundamental que en el procedimiento
de control participen además de la empresas encargadas de esta auténtica
auditoria laboral, organizaciones no gubernamentales independientes y objetivas,
que validen el proceso. Sin duda, resulta de la mayor importancia, para garantizar
la transparencia en estos mecanismos de control del código de conducta
de cada empresa, la participación de representantes sindicales.
Otra vertiente de estas iniciativas para vincular las normas laborales con
el comercio, es la “Norma de Responsabilidad Social 8000”. Se origina
en Inglaterra cuando un grupo de compañías con la participación
de algunos sindicatos y de Amnistía Internacional y bajo el auspicio
del Council on economic priorities, desarrollaron este “estándar
internacional”. Es una norma que asegura el contenido ético en
la producción de bienes y servicios. La aplicación de la RS 8000
implica someterse al control de auditorías externas.
Todas estas modalidades, de formas alternativas o indirectas, de regulaciones
internacionales son criticadas por Bolaños,14 porque considera que implican
un abandono del tripartismo en las negociaciones y acuerdos entre los protagonistas
de las relaciones laborales. También critica la privatización
del control de cumplimiento y el “arrumbamiento” de los sindicatos
y las organizaciones de empleadores como titulares de la negociación
colectiva, porque las normas de los códigos son impuestas vertical
y unilateralmente.15
4. Lo laboral en el Proceso de Integración Centroamericana.
El proceso de integración centroamericana se inicia en
1821, cuando la unión de Costa Rica, El Salvador, Honduras,
Guatemala y Nicaragua conforma “las Provincias Unidas de
Centroamérica”, que desaparecieron. Siguieron múltiples
intentos, pero como señala Herrera16, “siempre dirigidos
hacia el logro de una consolidación política del
poder y no de las relaciones económicas”.
En 1951 se crea una institución muy importante: la Organización
de los Estados Centroamericanos (ODECA), que operaría bajo los principios
de respeto mutuo y no intervención, realizando actividades de cooperación
voluntaria para mantener la paz regional y alcanzar la unidad política.17
La ODECA fue reestructurada en 1962, cuando se aprobó en el marco de
la Sexta Reunión de Cancilleres la nueva carta conocida como “Carta
de San Salvador”.18
a) Algunos Datos sobre la Integración Centroamericana.
Antes de 1961, la ruta hacia la integración se había
expresado a través de diversos acuerdos bilaterales.19 Desde
1951, se implementa a través del Programa Centroamericano
de Integración, cuya finalidad era promover la integración
y la coordinación de los programas de desarrollo del istmo.20
Una primera etapa puede situarse a partir de 1961, cuando el
4 de junio se firmó el Tratado General de Integración Económica Centroamericana.
El proceso pretendía promover la integración gradual a través
de: 1) un régimen de libre comercio a perfeccionarse en un plazo de
10 años (zona de libre comercio); 2) la equiparación de gravámenes
a la importación para ser alcanzada en un plazo de 5 años (arancel
uniforme); 3) un proceso de industrialización sobre las bases de reciprocidad
y equidad mediante la promoción de actividades manufactureras, cuya
capacidad mínima de planta requeriría tener acceso al mercado
regional para operar en condiciones razonablemente económicas y competitivas.21
El soporte institucional radicaba en el Consejo Económico Centroamericano,
el Consejo Ejecutivo y la Secretaría de Integración Económica
Centroamericana, que actúa como Secretaría Permanente (SIECA).
En 1976, la SIECA elaboró un “Proyecto de Tratado de la Comunidad
Económica y Social Centroamericano”, calificado de innovador.
Incluyó temas sociales como el empleo, seguridad social, salud, alimentación,
vivienda, cultura, educación.22
El proceso de la integración centroamericana va a enfrentar diversos
obstáculos como la falta de democracia en la región, la guerra
entre Honduras y El Salvador “guerra del fútbol”, y el poco
interés en consolidar el mercado común como consecuencia de las
guerras civiles que se dieron en varios países de la región.23
La segunda etapa se ubica entre 1981 y 1990. Se señala que la crisis
económica de los ochenta, afectó sensiblemente a Centroamérica
y dadas sus debilidades estructurales lleva a la desaparición en la
práctica del proceso de integración.24 A pesar de todo, se tuvo
conciencia de que el proceso no podía ser abandonado, siguiendo adelante
con novedosos mecanismos acordes a las nuevas necesidades.
A pesar de las crisis que ha vivido la región, guerras civiles, el peso
de devastadores terremotos en Nicaragua (en dos ocasiones) y en Guatemala,
terribles huracanes (Mitch), sigue en pie con vigor, con muchas instituciones
regionales funcionando seria y exitosamente y con un intercambio comercial
que ronda los 3.200 millones de dólares.
El tema político sigue pesando; no fue hasta una reunión de Presidentes
en Antigua Guatemala, que por primera vez todos los presidentes eran civiles
y elegidos en comicios libres, todo un hito en la región.
La tercera etapa se identifica a partir de la creación del Sistema de
Integración Centroamericana mediante el Protocolo de Tegucigalpa el
13 de Diciembre de 1991.
En esa fecha los presidentes de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras,
Nicaragua y Panamá, teniendo en cuenta que era necesario actualizar
el marco jurídico de la Organización de Estados Centroamericanos
(ODECA), para readecuarlo a la realidad y necesidades actuales necesarias para
alcanzar efectivamente la integración centroamericana, decidieron reformar
la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos, suscrita en
la ciudad de Panamá, República de Panamá, el 12 de diciembre
de 1962, y crear el Sistema de Integración Centroamericana (SICA), reconociendo
que son una comunidad económico-política que aspira la integración
centroamericana.
b) Los Instrumentos Comunitarios que se refieren a lo Laboral
y la Seguridad Social.
Diversos son los instrumentos comunitarios que, en alguna forma
han tratado los temas laborales y de seguridad social:
i. Protocolo de Tegucigalpa.
Tiene el propósito de consolidar la democracia y fortalecer
sus instituciones sobre la base de la existencia de gobiernos electos
por sufragio universal, libre y secreto, y el estricto respeto
de los derechos humanos, así de como lograr un sistema regional
de bienestar y justicia económica y social para los pueblos
centroamericanos, además de promover en forma armónica
y equilibrada el desarrollo sostenido económico-social,
cultural, y político de los estados miembros y de la región
en su conjunto.
Para lograr los propósito de la integración, los miembros procederán
de acuerdo a principios fundamentales como los siguientes: la globalidad del
proceso de integración, y la participación democrática
en el mismo de todos los sectores sociales.
Los órganos del sistema de integración centroamericana son: a)
la reunión de presidentes, b) el Consejo de Ministros, c) el Comité Ejecutivo,
d) la Secretaría General, y, además, forman parte del sistema
la reunión de Vicepresidentes y designados de la presidencia; el Parlamento
Centroamericano (PARLACEN), y la Corte Centroamericana de Justicia. También
se prevé un Comité Consultivo que estará integrado por
los sectores: empresarial, laboral, académico y otras fuerzas vivas
del istmo centroamericano, representativas de los sectores económicos-sociales
y culturales, comprometidos con el esfuerzo de integración regional.
La reunión de Ministros por excelencia, es la de Ministros de Relaciones
Exteriores. Sin embargo, el artículo 19 prevé que los consejos
de ministros encargados de otros sectores, tendrán la responsabilidad
del tratamiento de los asuntos de su competencia; por ejemplo los de trabajo,
que opera regularmente y tiene su reglamento.
ii. XIII Cumbre de Presidentes de Centroamérica, Ciudad
de Panamá, 10 de Diciembre de 1992. Declaración
de los Presidentes Centroamericanos sobre Segu-ridad Social.
En esta Declaración, los presidentes de las Repúblicas de Costa
Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá, con fundamento
en los antecedentes que se derivan de la Declaración de Guadalajara
y de la Declaración sobre la Seguridad Social en Iberoamérica
acordaron fortalecer las instituciones de seguridad social para cumplir las
responsabilidades nacionales y regionales de desarrollo con justicia social.
Fijaron como meta la cobertura universal de las poblaciones de los países.
También dispusieron que, en el menor plazo posible, se debían
establecer los mecanismos necesarios que permitieran a las instituciones de
seguridad social, la protección de los ciudadanos centroamericanos cuando
se encuentran en un país de la región distinto al suyo o al
de su residencia permanente.
Finalmente, respaldaron las acciones emprendidas por las instituciones
de seguridad social, para crear, dentro del sistema de integración centroamericano,
el Consejo Centroamericano de Instituciones de Seguridad Social; comprometiéndose
a revisar la legislación de cada país, para crear las condiciones
necesarias de modo que la instalación u operación de dicho Consejo
se pudiera producir sin obstáculo alguno.
iii. Protocolo Adicional al Tratado General
de Integración
Centro-americana (Protocolo de Guatemala,
29 de Octubre de 1993).
El referido Protocolo, firmado por las Repúblicas de Costa
Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá,
pretende consolidar el Subsistema de Integración Económica
Centroamericana, en el marco del Sistema de Integración
Centroamericana.
En el artículo 8, hay una referencia al “dumping” y demás
prácticas de comercio desleal, pero nada permite suponer que en ella
se incluye también al “dumping social”.
En la sección IV, referida a la libre movilidad de los factores productivos,
artículo 18, está el compromiso de los Estados parte de procurar
la libre movilidad de la mano de obra y del capital en la región.
Aparte de la anterior, no hay ninguna otra referencia al tema social o laboral.
25
iv. Tratado de Integración Social Centroamericana.
Cerro Verde, El Salvador, 30 de marzo de 1995.
Tiene la pretensión de alcanzar de manera voluntaria,
gradual, complementaria y progresiva la integración social
centroamericana. Como medio de garantizar tanto el acceso de toda
la población a los servicios básicos, como el desarrollo
de todo el potencial de los hombres y mujeres centroamericanos
(as), sobre la base de superación de los factores estructurales
de la pobreza.
Los principios que orientaran la integración social centroamericana,
según dicho tratado son: el respeto a la vida; el concepto de la persona
humana como centro y sujeto del desarrollo; la consideración de la familia,
como núcleo esencial de la sociedad y eje de la política social;
el estímulo a la paz y a la democracia como formas básicas de
la convivencia humana; la no discriminación por razones de nacionalidad,
raza, etnia, edad, enfermedad, discapacidad, religión, sexo, ideología,
estado civil o familiar, o cualquier otro tipo de exclusión social;
la condena de cualquier forma de violencia; la promoción al acceso universal
a la salud, la educación, la vivienda, la sana recreación, así como
una actividad económica digna y justamente remunerada.
Salvo la referencia a la no discriminación, a la promoción de
la salud y a la actividad digna y justamente remunerada, en la Declaración
no se hacen otras referencias, sobre aspectos laborales o de seguridad social.
Llama la atención que en la organización institucional del subsistema
se hace referencia sin mayor detalle a los ministros del área social.
Como instancia asesora, se señala al cónyuge del presidente (la
primera dama) o a un representante personal de éste, lo que da una idea
de la visión con que se organizó éste subsistema y del
nivel que se le quiso dar.
Como con acierto ha sido señalado, en la experiencia del mercado común
centroamericano, se han omitido pronunciamientos respecto de ciertos derechos
fundamentales, como la libertad sindical, la negociación colectiva,
la huelga, el trabajo forzoso y la protección de los menores que trabajan.26
Así mismo, se destaca que analizando comparativamente las diferentes
experiencias de integración a nivel continental, resulta que, dentro
de las que tienen menor número de prescripciones laborales, está el
SICA con 6.27
El peso de los sectores más retrógrados de la sociedad centroamericana,
sigue siendo determinante; probablemente ello explica la poca producción
normativa en el ámbito laboral y de la seguridad social, así como
su escasa implementación. Las asimetrías laborales son muy serias,
lo que dificulta la posibilidad de una regulación normativa laboral
común.
Nos recuerda Hernández que los procesos de integración económica
regional son históricamente anteriores a la realidad globalizadora28
en los términos que actualmente la concretan. Señala también
la importancia de la integración regional frente a la globalización,
pues esta (la integración) genera defensas para que las economías
nacionales y regionales puedan participar adecuadamente en la nuevas realidades
económicas.29
Del análisis hecho sobre el estado actual de la integración centroamericana
se desprende en forma evidente, que a nivel de los países de esta región
no podemos hablar de una verdadera integración regional que permita
ofrecer un frente de resistencia común y más consolidado respecto
de la globalización. Esa situación provoca un posicionamiento
débil los países en los procesos de negociación de diversos
tratados de libre comercio con socios extra regionales que los va a encontrar
en una posición débil.
Según Hernández,30 el fenómeno que hemos apuntado respecto
de Centroamérica es algo bastante general en América Latina y
depende del sistema mismo de relaciones laborales, porque “los niveles
de desarrollo y las características de sus sistemas suelen ser muy diferentes
al de los niveles de organización profesional y tutela legislativa”.
Por ello, en Centroamérica, como consecuencia de los mecanismos de integración
regional no encontramos los efectos laborales que señala Hernández31
y que se generan como consecuencia de un proceso de integración regional,
a saber unificación y armonización del derecho del trabajo, la
libre circulación de trabajadores y consecuentemente coordinación
de los sistemas de seguridad social y reforzamiento de políticas, antidiscriminación
y antidiscriminatorias; diseños de ejecución de políticas
sociales comunes o armonizadas, así como la promoción del diálogo
social a nivel nacional e internacional y finalmente el fomento de la cláusula
social que llevarían a una internalización, todo ello de las
relaciones de trabajo.
5. Los Tratados de Libre Comercio32 de los Países de Centroamérica
con Socios Extracomunitarios.
Los países de Centroamérica tienen suscritos los
siguientes tratados de libre comercio: 1) Tratado de Libre Comercio
entre Costa Rica y México.33 2) Tratado de Libre Comercio
entre Centroamérica y Chile.34 3) Tratado de Libre Comercio
entre Centroamérica y República Dominicana.35 Sin
embargo, el gobierno de Nicaragua, aún no lo ha ratificado.
4) Tratado de Libre Comercio entre Costa Rica y Canadá.36
5) Tratado de Libre Comercio entre Costa Rica y el CARICOM. Este
tratado fue ratificado en firme debate por la Asamblea Legislativa
de Costa Rica, el día 10 de mayo de 2005. 6) Tratado de
Libre Comercio, entre El Salvador, Guatemala y Honduras con México.37
7) Acuerdo de Libre Comercio e intercambio preferencial entre Costa
Rica y Panamá.38 8) Tratado de Libre Comercio e intercambio
preferencial entre Costa Rica y Venezuela.39 9) Tratado Marco de
Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá.40 10)
Tratado de Libre Comercio entre Nicaragua y México.41,42
6. Lo laboral en los Tratados de Libre Comercio, celebrados por
los países Centroamericanos.
De los tratados y acuerdos de libre comercio celebrados por los
países centroamericanos citados en el punto 5, el tema laboral
sólo aparece en el Acuerdo de Cooperación Laboral
Costa Rica- Canadá y ahora en el Tratado de Libre Comercio
entre los Estados Unidos de América, Centroamérica
y la República Dominicana, Capítulo 16.
Los países de la región centroamericana han sido reacios a la
incorporación de cláusulas sociales en los acuerdos comerciales
internacionales pues para ellos constituiría una abierta intromisión
en los asuntos internos de un país,43 limitándose a reconocer
que los derechos laborales mínimos deben ser cumplidos por los países
a través de sus instituciones y mecanismos nacionales.44
Entonces, debemos suponer que la inclusión del tema laboral no es obra
de la iniciativa de estos países. Debemos asumir que se debe a que los
Estados Unidos de América lo ha incorporado en los diversos tratados
que ha celebrado.45 Aparte que ahora la ley TPA lo obliga. Aún en el
caso del Acuerdo de Cooperación Laboral entre Costa Rica y Canadá,
la influencia del Protocolo Laboral del Tratado de Libre Comercio de América
del Norte, como antecedente normativo, aunque no de contenido, es evidente.
7. Generalidades de los Tratados de Libre Comercio con componentes
laborales.
a) El Acuerdo de Cooperación Laboral Costa Rica–Canadá.
Indica Godínez46 que existen diversas razones por las
cuales se celebró un acuerdo específico de cooperación
laboral, entre el gobierno de Canadá y el de Costa Rica
adicional al TLC entre ambos países. Señala al respecto,
que ya el gobierno canadiense había suscrito acuerdos similares
como el Acuerdo de Cooperación Laboral de América
del Norte de 1993 y el Tratado de Libre Comercio suscrito con Chile;
además, indica que desde que se analizó la posibilidad
de celebrar el convenio, el primer ministro Chrethien anunció que
el tema laboral sería un componente del tratado y, finalmente,
debido a la experiencia que ya había tenido Costa Rica,
de relacionar el tema de los derechos laborales con el comercio,
como país beneficiario de la Iniciativa de la Cuenca del
Caribe y del Sistema Generalizado de Preferencias Arancelarias
de los Estados Unidos.
El mencionado Acuerdo de Cooperación Laboral está estructurado
así: un preámbulo; una primera parte relativa a los objetivos;
una segunda parte referida a las obligaciones; la tercera parte corresponde
a los mecanismos institucionales; la cuarta, revisión de la aplicación
efectiva; la quinta, de disposiciones generales; la sexta, disposiciones finales.
Además tiene dos importantes anexos: el primero relativo a los principios
y derechos fundamentales del trabajo y, el segundo, sobre principios y derechos
laborales adicionales.
En el plano propiamente laboral, considero oportuno destacar los siguientes
aspectos: El preámbulo se inicia recordando la determinación
de las partes de, entre otros compromisos, crear nuevas oportunidades de empleo;
mejorar las condiciones de trabajo y los niveles de vida y proteger, ampliar
y hacer efectivo los derechos básicos de los trabajadores, dentro de
un marco de respeto por la Constitución y la legislación de
ellos, y teniendo presente que son miembros de la OIT.
Se reconoce que hay asimetrías entre ambos países y que la cooperación
técnica en materia laboral es fundamental para alcanzar el desarrollo
sostenible.
El aspecto medular del acuerdo son los objetivos; se hace una enumeración
de ellos en el Artículo 1 de la primera parte señalando los siguientes:
mejorar las condiciones de trabajo y niveles de vida; promoción al máximo
posible de los principios y derechos fundamentales del trabajo, a saber: 1-
Respetar y promover los principios y derechos reconocidos en la Declaración
relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el trabajo de la OIT
de 1998 y su seguimiento. 2- Reflejar los siguientes principios y derechos
en sus leyes, reglamentos, procedimientos y práctica: la libertad de
asociación y protección al derecho a organizarse, el derecho
de negociación colectiva, el derecho de huelga, la prohibición
del trabajo forzado, la protección en el trabajo para niños y
jóvenes, eliminación de la discriminación, igual remuneración
a mujeres y hombres. Además, en el Anexo 2, se adiciona una serie de
principios pero se señala que no constituyen normas mínimas para
la legislación nacional; se refieren a previsión de accidente
del trabajo y enfermedades profesionales e indemnizaciones en caso de accidentes
o enfermedades profesionales.
En relación con este anexo, Godínez47 destaca que no existe mayor
detalle sobre el contenido de esos temas y que causa extrañeza que no
haya sido incorporado en el texto de este acuerdo las mismas delimitaciones
que se incluyeron en la negociación con Chile, que a su vez tienen su
origen en la redacción del Acuerdo de Cooperación Laboral de
América del Norte de 1993. La crítica se refiere específicamente
a que en los antecedentes que se citan, se fue mas explícito en el sentido
de aclarar que las normas laborales mínimas se refieren a salario mínimo
y pago de horas extra.
El Anexo 2, establece los compromisos generales adquiridos por las partes
y comprende lo siguiente: 1- respeto a la Constitución y a las leyes de
cada país; 2- derecho de cada Estado de establecer sus normas; 3- derecho
de adoptar y modificar su legislación laboral; 4- establecer prioridades
en sus políticas laborales; 5- respetar los principios y derechos
contenidos de los anexos 1 y 2.
Según el análisis de Hernández,48 la existencia de esos
anexos puede generar un trato diferenciado, pues a los derechos enunciados
en el anexo 1, se les reconoció como derechos fundamentales del trabajo” y
los demás, serían solamente “derechos laborales adicionales”.
Los principios y derechos laborales definidos en el anexo 2, según su
criterio, configuran, nada más que amplias áreas de atención
que no constituyen normas comunes mínimas para su legislación
laboral, sin que exista ninguna obligación en la legislación
nacional que lo refleje y, los derechos incluidos en el anexo 2, no son susceptibles
de los procedimientos de control (consulta ministerial y de trámite
de revisión) que instrumenta el acuerdo. Para el mismo autor, esta distinción
es artificiosa e injustificada y crea una segunda categoría entre los
derechos laborales, lo que favorece que se precarice el contenido de la relación
de trabajo (salario, jornada, etc.).49
b) El Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, República
Dominicana y Estados Unidos de América.
i. Inicio del Proceso.
El antecedente del TLC-RD-CAFTA se remonta a 1992 cuando los
presidentes de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y
Nicaragua le manifestaron a los Estados Unidos su interés en negociar
un acuerdo de libre comercio,50 petición que reiteraron
en 1997, cuando el Presidente Clinton visitó Costa Rica.
En setiembre del 2001, los representantes de los Estados Unidos
y los países de Centroamérica acordaron dar inicio
a una fase exploratoria tendiente a emprender oficialmente negociaciones
en relación con un tratado de libre comercio. Para esos
efectos, comenzó un programa de diálogos técnicos
en temas claves de comercio, con el fin de que dicha discusión
lograra alcanzar un compromiso bilateral fortalecido entre la región
y Estados Unidos.
A finales de noviembre del 2001, se llevó a cabo el primero de eso talleres
de discusión técnica entre las autoridades de los 6 países.
Luego, durante todo el 2002 se realizaron 5 talleres técnicos adicionales
en diferentes ciudades de Centroamérica y Estados Unidos, lo que permitió a
los países tener un intercambio de información sobre diversos
temas comerciales lo que facilitó definir posteriormente el marco de
la negociación. El 8 de enero de 2003, se inicia oficialmente el proceso
negociatorio. Se realizaron 9 rondas ordinarias de negociación y varias
rondas extraordinarias; además los países de Centroamérica
por su parte celebraron reuniones de coordinación de la posición
conjunta.
Los países centroamericanos, concluyeron la negociación en diciembre
del 2003, a excepción de Costa Rica que continuó negociando durante
el mes de enero del 2004. Actualmente el Tratado de Libre Comercio ya ha sido
aprobado por los parlamentos de El Salvador, Guatemala y Honduras. Deberá ser
conocido próximamente en Nicaragua y Costa Rica.51
Posteriormente, se amplió el proceso respecto de la República
Dominicana, y ya su Parlamento también lo ratificó.
ii. Elementos que propiciaron el TLC.
Se han señalado varios elementos que incidieron o facilitaron
la negociación del TLC, como el hecho que el nivel de integración
económica por vía del comercio y de inversión
entre Centroamérica y Estados Unidos, con anterioridad a
la negociación del tratado de libre comercio, era muy alto.
Además, ya se habían iniciado procesos de negociación
en Centroamérica para desarrollar áreas muy similares
a las que se adoptarían en el TLC, facilitando que la aplicación
multilateral del tratado de libre comercio en materias como servicios
e inversión no fuera compleja.
Finalmente la integración centroamericana, por mecanismos diversos ya
había venido abriéndose e integrándose a la economía
mundial.52
iii. El Capítulo 16, Laboral, del Tratado de Libre Comercio entre los
Estados Unidos de América, Centroamérica y República
Dominicana.
Se inicia con una “Declaración de Compromisos Compartidos”:
Las partes reafirman sus obligaciones como miembros de la Organización
Internacional del Trabajo, y los compromisos asumidos en virtud
de la Declaración de la OIT, relativa a los Principios y
Derechos Fundamentales en el trabajo y su seguimiento, 1998. Los
derechos laborales internacionalmente reconocidos, artículo
16.8, sean respetados y protegidos en sus países. Además,
reafirman el pleno respeto por sus constituciones, el derecho de
cada parte de establecer sus propias normas laborales y, consecuentemente,
de optar y modificar su legislación laboral, debiendo
garantizar que sus leyes establezcan normas laborales consistentes
con los
derechos laborales.
Respecto de la aplicación de la legislación laboral se señalan
2 principios importantes; 1) que unilateralmente no dejará de aplicar
efectivamente su legislación laboral de manera que afecte el comercio
entre las partes; 2) que las partes reconocen que es inapropiado promover el
comercio o la inversión mediante el debilitamiento o la reducción
de la protección contemplada en su legislación laboral interna.
Como consecuencia de lo anterior, ellas no podrán modificar, derogar,
ni ofrecer dejar sin efecto su legislación, de manera que debilite o
reduzca su adhesión a los derechos laborales internacionalmente reconocidos,
como una forma de incentivar el comercio con otra parte, o como un incentivo
para el establecimiento, adquisición, expansión o retención
de una inversión en su territorio.
Otro principio importante contemplado en el artículo 16.2, es que no
puede interpretarse en forma alguna, que las autoridades de un país
puedan realizar actividades orientadas a hacer cumplir la legislación
laboral en el territorio de la otra parte.
Se garantiza a las personas con un interés jurídicamente reconocido
en un determinado asunto, acceso adecuado a los tribunales para el cumplimiento
de la legislación laboral de la parte, entendiéndose por tribunales
a los administrativos, judiciales, cuasijudiciales, o de trabajo. Además,
se le debe garantizar el debido proceso legal, la publicidad, el derecho de
defensa, de presentación de información y pruebas, así como
que los procedimientos no tengan plazos irracionables o demoras injustificadas.
En el artículo 16.8, se define la legislación laboral, como las
leyes o regulaciones de una parte, o disposiciones de la misma, que estén
directamente relacionado con los siguientes derechos laborales internacionalmente
reconocidos, a) el derecho de asociación, b) el derecho de organizarse
y negociar colectivamente, c) la prohibición de cualquier forma de trabajo
forzoso y obligatorio, d) una edad mínima para el empleo de niños,
y la prohibición y eliminación de las peores formas de trabajo
infantil; e) condiciones aceptables de trabajo, respecto de salarios mínimos,
horas de trabajo y salud ocupacionales.
8. Los grandes temas de los Acuerdos Laborales en Centroamérica.
Tanto del “Acuerdo” como del “Capítulo
16” surgen varios temas centrales que podemos extraer de
ellos, unos de principio y otros de carácter procesal, que,
a continuación, comentaremos.
a) Respeto por la Soberanía de las Partes.
Si bien con diferente redacción, lo que es lógico,
los tratados contemplan el respeto por la Constitución y
por la Legislación de cada parte.
Los Estados pueden establecer sus normas laborales y modificar
la legislación
laboral y no deben intervenir en cuanto a la aplicación de la ley laboral
en el territorio de la otra parte (RD-CAFTA, Artículo 16.3).
Relacionado con el anterior principio, está prevista la obligación
de intercambio de la información, sobre la aplicación de sus
respectivas legislaciones laborales.
Resulta importante para los efectos que hemos venido exponiendo, determinar
qué se entiende por “legislación laboral”. En ese
sentido, el Acuerdo de Cooperación Laboral dispone que el término “legislación
laboral “incluye jurisprudencia, leyes y reglamentos” directamente
relacionados con los principios y derechos laborales establecidos en los anexos
1 y 2. En tanto que, para el RD-CAFTA, dicho término significa las leyes
o regulaciones de una parte o disposiciones de las mismas, que estén
directamente relacionadas con los siguientes derechos internacionalmente reconocidos:
a) el derecho de asociación; b) el derecho de organizarse y negociar
colectivamente; c) la prohibición del uso de cualquier forma de trabajo
forzoso u obligatorio; d) una edad mínima para el empleo de niños
y la prohibición y eliminación de las peores forma de trabajo
infantil; y c) condiciones aceptables de trabajo, respecto de salarios mínimos
horas de trabajo, seguridad y salud ocupacional. Además, se detalla
expresamente que significan “leyes y regulaciones” y se indica
que para los países centroamericanos, son leyes del órgano legislativo
o regulaciones promulgadas conforme a dichas leyes, que se ejecutan por el
poder ejecutivo, u órgano ejecutivo, según el caso, y respecto
de los Estados Unidos, leyes del congreso o regulaciones promulgadas, conforme
a leyes del congreso de Estados Unidos, que se puedan hacer cumplir, mediante
acción del gobierno federal (artículo 16.8).
b) Protección de la Ley Laboral frente al Comercio.
Si bien, con base a su soberanía, las partes tienen amplia
potestad en relación con su legislación laboral,
sin embargo, existe el compromiso de los Estados de no dejar de
aplicar su legislación laboral, de manera que afecte el
comercio entre las partes. Así como también, no pueden
promover el comercio y la inversión mediante el debilitamiento
de su legislación laboral .
c) El Reconocimiento de las Obligaciones derivadas de los países
miembros de la Organización Internacional del Trabajo.
Un país por el solo hecho de pertenecer a la Organización
Internacional de Trabajo se obliga a respetar y a cumplir con los
principios fundamentales establecidos en el Preámbulo de
la Constitución, así como a aplicar y, especialmente,
desarrollar también los principios contenidos en la Declaración
de Filadelfia relativa a los fines y objetivos de dicha Organización.53
Pero, como bien lo establece el artículo 19 de la Constitución,
existe la obligación muy importante, de someter, el llamado deber de
sumisión, al órgano legislativo en los plazos que indica esa
norma, los convenios que se adopten e igualmente, el compromiso de los Estados
de rendir memorias periódicas sobre el grado de cumplimiento de esas
obligaciones, las cuales son valoradas por los órganos de control. Surge
así un elemento importantísimo en el sistema normativo de la
O.I.T. que es el control que hacen los órganos especializados de la
organización, fundamentalmente por la Comisión de expertos en
aplicación de convenios y recomendaciones y la Comisión de
Normas de la Conferencia Internacional del Trabajo.54
d) La promoción y aplicación de los
principios y derechos laborales fundamentales.
Si bien, está establecido dentro de los objetivos de los
tratados la promoción y aplicación de los principios
y derechos fundamentales considero que viene a ser también,
la materia fundamental de estos acuerdos internacionales y aspecto
central de ellos.
En el acuerdo con Canadá, estos principios y derechos laborales, son
los establecidos en los anexos 1 y 2, a saber, “los principios y derechos
reconocidos en la Declaración sobre los Principios y Derechos Fundamentales
del Trabajo de la OIT”, 1998. La enunciación que se hace a continuación
es la siguiente: “libertad de asociación y protección del
derecho a organizarse; derecho a la negociación colectiva; derecho de
huelga; prohibición del trabajo forzado; protección en el trabajo
para los niños y jóvenes; eliminación de la discriminación
e igual remuneración para mujeres y hombres”55.
Los principios y derechos laborales adicionales que se detallan en el anexo
2, son: a) las normas laborales mínimas; b) prevención de accidentes
del trabajo y enfermedades profesionales; c) indemnización en caso de
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Sin embargo, se aclara
que no constituye normas comunes mínimas para la legislación
nacional, sino que, abarca áreas de atención en las que las partes
han desarrollado, cada una a su manera, jurisprudencia, leyes, reglamentos,
procedimientos y prácticas que protegen los derechos e intereses de
sus respectivos trabajadores.
En tanto que, para el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos, debemos
hacer referencia a la declaración de la OIT, y la lista de derechos
que indicamos atrás, Punto 8-a, como legislación laboral.
e) Garantías Procesales y de Información.
Tan importantes como las garantías de fondo, que venimos
de comentar, son las procesales y de información contenidas
en el RD-CAFTA, que van a permitir que los grandes principios no
se queden solo en declaraciones y que su aplicación sea
real. Ellos son:
i. Acceso a la Justicia Administrativa y Judicial.
Quien tenga un interés jurídicamente protegido
reconocido por le ley debe tener acceso a los tribunales de justicia
sea esta administrativa, judicial, cuasijudicial o de trabajo,
según lo previsto por la legislación interna de la
parte. Asimismo la justicia debe ser “pronta” esto
es no sujeta a “plazos irrazonables”. No debe generar
costos excesivos.
Y deben existir disposiciones en la ley que garanticen la posibilidad de revisar
el caso ante una instancia informal.
ii. Respecto del Debido Proceso.
Debe respetarse el debido proceso el cual está contemplado
por el artículo 8 de la Convención Americana sobre
derechos humanos y con amplia regulación en las leyes nacionales.
Así, en Costa Rica, los artículos 41 y 39 de la constitución
lo consagran. La Ley General de la Administración Pública
establece en el artículo 129, como requisito previo de todo
acto administrativo el cumplimiento de todos los trámites
sustanciales, previsto al efecto; y los artículos 166, 168
y 169 ibídem, sancionan, con nulidad, la falta de esos elementos
constitutivos y en caso de duda, sobre la existencia o calificación
del vicio, deberá estarse a la consecuencia más favorable
a la conservación del acto. La jurisprudencia de los más
altos tribunales del país, la Sala Constitucional y Sala
Segunda, tienen elaborada una amplísima doctrina jurisprudencial
sobre el debido proceso.
Al respecto, la Sala Segunda mediante voto Nº 41 de las 9.50 horas del
19 de febrero de 1999, estableció:
“VI.- Los artículos 41 y 39 de la Constitución
Política y el 8 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos consagran el derecho fundamental de toda persona
al debido proceso. Esta noción comprende, prácticamente,
a todos los derechos de carácter procesal o instrumental,
que hacen posible la vigencia y la eficacia de los denominados “de
goce”. Dentro de los primeros cabe destacar el derecho a
ser notificado del carácter y de los fines del procedimiento,
el de ser oído, el de preparar y ejercer la defensa, el
de producir las pruebas de descargo, el de acceso a la información
del expediente, el derecho a una resolución justa y fundamentada,
el de ser notificado de ésta y el de recurrir el acto. De
ellos se derivan, a su vez, principios tales como el de intimación,
el de imputación, los de amplitud, de legitimidad, de inmediación
y de valoración razonable de la prueba y los de fundamentación,
congruencia y eficacia del acto final (ver, por todos, los votos
de la Sala Constitucional Nos. 15-90, de las 16:45 horas del 5
de enero de 1990; 297-92, de las 10:25 horas del 7 de febrero de
1992; 1739-92, de las 11:45 horas del 1° de julio de 1992;
5653-93, de las 8:22 horas del 5 de noviembre de 1993; 2660-94,
de las 15:36 horas del 7 de junio de 1994; 2945-94, de las 8:42
horas del 17 de junio de 1994; y 1720-96, de las 9:06 horas del
19 de abril de 1996).“
iii. Publicidad de las Resoluciones y Procesos.
Las audiencias de los procedimientos son abiertos al público
con excepciones (que la administración de justicia requiera
lo contrario).
Las partes deben promover tanto el conocimiento de su legislación laboral,
así como aplicarla, además deben divulgarla educando al respecto.
9. Los principios y derechos fundamentales en el trabajo.
a) Introducción.
El respeto y aplicación de los Derechos Fundamentales
internacionalmente reconocidos a los trabajadores es una cuestión
central en los tratados que hemos venido examinando. Obedece a
una tradición histórica en las negociaciones comerciales
de los Estados Unidos de América, de fundamental importancia
política, para evitar un posible “dumping social” y
que no se produzca la temida “carrera hacia el fondo” (“race
to the botton”) en el campo de los derechos laborales.
Por ello, el análisis de cuál es la realidad normativa y cuál
la práctica, en esta materia resultaba fundamental en la gestación
del TLC–RD-CAFTA y, sin duda, de trascendencia respecto del TLC, y válida
en el ya vigente Costa Rica–Canadá.
Pero el diagnóstico normativo y práctico se quedan cortos si
no estudiamos la jurisprudencia relacionada con las fuentes normativas en esta
materia, específicamente respecto del lugar que tienen los convenios
fundamentales de la OIT y los Pactos y Declaraciones sobre Derechos Humanos
en las fuentes de los ordenamientos jurídicos.
b) Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo: La realidad
normativa en la región.
Los Ministerios de Trabajo Centroamericanos le solicitaron a
la Organización Internacional del Trabajo un estudio sobre
la legislación laboral de Costa Rica, El Salvador, Honduras,
Guatemala y Nicaragua.56 Países que negociaban un tratado
de libre comercio con los Estados Unidos. Se preparó un
análisis comparativo de la legislación laboral vigente
en cada uno de ellos, con particular referencia a las cuatro categorías
de derechos y principios a los cuales hace referencia la Declaración
de la OIT, relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en
el Trabajo, 1998: a) la libertad de asociación, la libertad
sindical, y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación
colectiva, b) la eliminación de todas las formas de trabajo
forzoso u obligatorio, c) la abolición efectiva del trabajo
infantil, d) la eliminación de la discriminación
en materia de empleo y ocupación. El estudio destaca que
Costa Rica, Guatemala, Honduras y Nicaragua, han ratificado los
8 Convenios fundamentales relacionados con dicha Declaración.
El Salvador no ha ratificado los convenios Nº 97 y 98.
Se quería elaborar un estudio comparativo que mostrara la conformidad “normativa” entre
la legislación de los países incluidos en el estudio y los Convenios
Fundamentales de la OIT, identificados en la declaración. Por eso no
fue un estudio sobre la aplicación de las leyes laborales de cada país,
según lo indicaban los términos de referencia del estudio encargado.
En el documento expresamente se detalla, que no incluye consideraciones sobre
problemas de aplicación de la legislación, campo en el que usualmente
los estados son más deficitarios. En el trabajo se analizan las reformas
legislativas que han introducido los países referidos en su legislación
laboral, con objeto de hacer efectivos los Convenios Fundamentales. Luego refiere
las normas constitucionales que recogen los principios haciendo relaciones
a disposiciones legislativas, cuando suponga un desarrollo de las anteriores.
En algunos casos, se hace alusión a la jurisprudencia de los tribunales,
relativa a la vigencia y alcance de los derechos fundamentales.
En una segunda parte, se hace un análisis específico del desarrollo
de los principios y derechos fundamentales en el trabajo en su legislación
interna de cada uno de los países objeto del estudio.
Se pone en evidencia las muchas y constantes intervenciones de órganos
de control de la OIT, como la Comisión de Expertos, en la aplicación
de convenios y recomendaciones y el Comité de Libertad Sindical del
Consejo de Administración, expresión de una realidad, la diferencia
entre texto y aplicación. En apoyo de lo expuesto, podemos relatar el
caso de Costa Rica, país usualmente considerado en la región
como un país con buen desarrollo social, lo que nos puede dar una pauta
respecto y aún ahí el informe evidenció incumplimientos
importantes. Entre otros, se determinaron los siguientes: necesidad de reformas
procesales que garanticen celeridad en casos de discriminación sindical;
limitaciones a negociar colectivamente para importantes categorías de
funcionarios públicos; problemas que suscita la participación
de los llamados “Comités Permanentes de Trabajadores”, que
negocian “arreglos directos” en menoscabo de los sindicatos y;
existencia de algunos requisitos como el numérico (60%) para el ejercicio
del derecho de huelga. 57
c) Y la Práctica: El Libro Blanco.58
Señala Salazar59 que debido a que varios congresistas
y otras personas en Washington, consideraban que la fórmula
que se usó en el TLC con Chile, mediante la cual el país
se obliga a cumplir sus propias leyes laborales, resultaba adecuado
para el desarrollo institucional de Chile, pero que de Centroamérica,
no lo era dadas sus debilidades institucionales para aplicar la
ley. Entonces era necesario e imprescindible demostrar que quienes
así pensaban estaban equivocados. Para acallar esas críticas
surgió la necesidad del llamado “Libro Blanco”,
un estudio sobre la realidad laboral en los países socios
del CAFTA que vino precisamente a enfatizar en los aspectos de
aplicación.
EL 13 de julio de 2004, los Ministros de Comercio y de Trabajo
de los países
de Centroamérica y la República Dominicana, por primera vez
se reunieron en Washington.
En dicha reunión esos funcionarios emitieron una declaración
conjunta en la que instaban a sus Viceministros a formar un grupo de trabajo
y a elaborar un informe con recomendaciones tendientes a mejorar la aplicación
y cumplimiento de los derechos laborales, así como fortalecer las instituciones
laborales en los países de la región.
Los estudios publicados en octubre 2003 y enero 2004, demuestran que las
Constituciones y los Códigos de Trabajo de los países cumplían con las
obligaciones fundamentales establecidas por la OIT. Consecuentemente para estos
países, ahora la mayor preocupación se centraba en las cuestiones
relativas a la aplicación de esas normas y ese es el propósito
de este otro estudio, que pretende “identificar aquellas áreas
relacionadas con la implementación y la creación de capacidades
que exige mayores esfuerzos, concretar un plan de trabajo y los recursos necesarios
para avanzar en dichas áreas, y asegurar que los esfuerzos conjuntos
de los ministros de comercio y trabajo se aborden en la agenda laboral de Centroamérica
y la República Dominicana de manera estratégica y continua”.
El informe señala 6 áreas prioritarias de actuación destinadas
a mejorar los derechos de los trabajadores, fortalecer las capacidades y promover
una mayor cultura de cumplimiento de la normas de trabajo. Ellas son: a) legislación
laboral y su aplicación, b) necesidades presupuestarias del personal
del Ministerio de Trabajo, c) fortalecimiento del sistema judicial en materia
laboral, d) garantía de protección contra la discriminación
en el trabajo.
El informe pretende demostrar que los países han adoptado numerosas
medidas que implican reformas legislativas, reglamentarias, políticas
y prácticas administrativas y distintas iniciativas de reforma y gasto,60
en aras de la aplicación de aquellos principios fundamentales en el
empleo.
Dentro de la perspectiva de qué debe mejorarse la aplicación
de la normativa laboral de Centroamérica y, en el caso concreto de Costa
Rica, mediante el Decreto Ejecutivo Nº 32278 RE se promulgó y se
tuvo como vigente para todos los efectos internos y externos, la “Carta
de entendimiento entre el Departamento de Trabajo de los Estados Unidos y el
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de Costa Rica”. En esta “Carta” se
reconoce que se ha firmado entre las partes un TLC que obliga al respeto de
los derechos laborales básicos y que establece el mecanismo de cooperación.61
d) La Jerarquía de las Fuentes Normativas y el importante
papel de la Justicia Constitucional al respecto.
La vigencia efectiva de los derechos fundamentales laborales
de los trabajadores depende en buena medida del lugar
que ocupan los Convenios Internacionales
en la jerarquía de las fuentes normativas en el respectivo ordenamiento.
Su rango reconocido por encima de la ley, su jerarquía supra legal,
y, eventualmente, al mismo nivel constitucional y aún por encima de ésta,
o, por el contrario, si se le reconoce un valor menor, trascenderá con
importancia al plano práctico, reforzando significativamente la importancia
del convenio o por el contrario, restándole fuerza y valor.
Para este propósito podemos ilustrar cuál es la situación
de Centroamérica poniendo varios ejemplos de situaciones diversas relacionadas
con Costa Rica y El Salvador, pues dependiendo de si se les ha otorgado, valor
por encima de la ley ordinaria, en igualdad con la Constitución o supra
constitucional, o si por el contrario, deviene con un valor igual a la ley
o incluso inferior, el Convenio tendrá en el plano interno mayor o
menos relevancia.
i. El caso de Costa Rica.
En diferentes fallos, la Sala Constitucional ha definido los
alcances de los derechos de la constitución y el papel de
los derechos fundamentales dentro del ordenamiento costarricense.
Así, ha dicho que, el derecho de la Constitución,
está compuesto tanto por las normas y principios constitucionales,
como por los del derecho internacional y particularmente de los
instrumentos sobre derechos humanos en cuanto a fundamentos primarios
de todo orden positivo.62
El artículo 7 de la Constitución Política de la República
de Costa Rica, dispone que los convenios, tratados y acuerdos formalmente suscritos
y aprobados conforme al trámite constitucional tienen fuerza superior
a la ley. La jurisprudencia de la Sala Constitucional, considera que esa enunciación
incluye cualquier otro instrumento que tenga la naturaleza propia de la protección
de los derecho humanos que aunque no haya pasado por ese trámite, tiene
vigencia y es aplicable en el país, como por ejemplo, la Declaración
Universal de los Derechos Humanos o las reglas mínimas para el tratamiento
de los reclusos.63
La Sala considera que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos tienen pleno valor y que tratándose de derechos humanos fundamentales
en la medida de que otorguen mayores derechos o garantías a las personas
priman por sobre la Constitución,64 haciendo suya la idea de pluralidad
de fuentes (no solo los pactos y tratados) que tutelan los derechos humanos
fundamentales, que es precisamente uno de los rasgos del derecho universal
de los derechos humanos.
ii. El caso de El Salvador.
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El
Salvador, ha considerado que los tratados internacionales, incluidos
los convenios de la OIT, son leyes ordinarias o secundarias.
En la sentencia que interesa dijo: “... Esta Sala ha sostenido
que entre el tratado –al entrar en vigencia– y la ley
no existe diferencia de naturaleza (...), es decir, los tratados
son ley, lo cual significa que, en sentido estricto, en el sistema
salvadoreño de fuentes el tratado sigue siendo esencialmente
la fuente del derecho internacional por antonomasia, pero una vez
aquél se interna al ordenamiento jurídico –por
su entrada en vigencia-, constituye ley secundaria, diferenciable
solo por su origen, pero no por su naturaleza.65
El Salvador ha sostenido que no le es factible ratificar los
convenios 87 y 98 de la OIT, pues chocan con una disposición de la Constitución,66
el artículo 47 cuya interpretación pudiera sugerir conflictos
con los convenios mencionados.
10. El peso que ha tenido la Iniciativa de la Cuenca del Caribe
en la Discusión del TLC-RD-CAFTA.
a) Beneficios de pasar del Sistema General de Preferencias Arancelarias
y de la Iniciativa de la Cuenca del Caribe al TLC–RD–CAFTA.
Desde una perspectiva de interés nacional global es evidente
que existen ventajas indudables derivadas del TLC.
En efecto, la iniciativa de la Cuenca del Caribe es una concesión que
hacen los Estados Unidos de América en forma unilateral y, por ello,
puede ser modificada, suspendida o eliminada en cualquier momento. Además,
tiene una cobertura limitada y por lo tanto, productos que son importantes
para la región pagan aranceles. También hay que hacer notar que
no otorga beneficios permanentes, toda vez que expira en el 2008; que no supone
regulación comercial general; no contempla mecanismos de solución
de controversias y beneficia solo a las exportaciones al mercado norteamericano
y no a los importadores. Finalmente puede manejarse con subjetivismo político
en el marco de la política exterior de los Estados Unidos.
A lo anterior Salazar adiciona 3 elementos más. Indica que el TLC sirve
para proteger a la región de la fuerzas proteccionistas que están
cada vez mas activas en los Estado Unidos. De hecho se han venido endureciendo
por parte de ese país las condiciones para continuar disfrutando de
los beneficios unilaterales. Se reduce la incertidumbre ante posibles retrocesos
en el mercado norteamericano, lo que producirá beneficios en forma de
mayores flujos de comercio e inversión y se indica que el RD-CAFTA es
una oportunidad para profundizar el acceso al mercado norteamericano más
allá de lo que se tiene hasta el momento.67
b) Importancia de los mecanismos de presión dentro de los
Sistemas Generales de Preferencias Arancelarias y la Iniciativa
de la Cuenca del Caribe.
En la valoración crítica de las bondades y defectos
de los tratados de libre comercio, con contenido laboral, celebrados
por los países de la región centroamericana, ocupa
un lugar preferente el relativo al régimen sancionatorio.
En especial los sindicatos critican que los mecanismos de presión
existentes en la actualidad, dentro de la Iniciativa de la Cuenca
del Caribe, y los Sistemas Generalizados de Preferencias Arancelarias,
de los Estados Unidos y la Unión Europea, permiten una mayor
presión contra los países cuestionados.
Tal como lo indicamos en el punto 2.1, el representante comercial
de los Estados Unidos, puede impedir, a través del procedimiento que ahí destacamos,
el ingreso de bienes provenientes de un país que no respete un mínimo
de derechos laborales que establecen las leyes norteamericanas. Esa posibilidad
ha sido utilizada más de una vez por los sindicatos, como medida de
presión contra los países beneficiarios de la Iniciativa de la
Cuenca del Caribe que, en según su criterio, incumplan los derechos
laborales mínimos a que se refiere la ley. Si analizamos la historia
en principio puede pensarse que la apreciación sindical es correcta,
pues efectivamente, la presión que han podido realizar a través
de las denuncias ante el Delegado de Comercio de los Estados Unidos, han producido
fuertes réditos para el movimiento sindical. Ilustraré la situación
con base en dos ejemplos: el de Costa Rica en el año 1993 y el de Guatemala
en el año 2001.
Y, respecto del Sistema de Preferencias Arancelarias de la Unión Europea,
aunque brevemente, veremos el caso de El Salvador en relación con la
renovación de las ventajas arancelarias derivadas del SGP.
i. Costa Rica. La Ley de Protección de los Derechos Sindicales.
En junio de 1993, la AFL-CIO presentó contra Costa Rica
una acusación por la supuesta violación de los derechos
laborales reconocidos internacionalmente a los trabajadores. Básicamente,
la acusación comprendía los siguientes aspectos:
violación de la libertad sindical, pues se presionaba o
despedía a los sindicalistas impunemente; penalización
de la huelgas; prohibición de la negociación colectiva
a los trabajadores del sector público, permitir la negociación
colectiva a grupos de trabajadores controlados por empresarios,
a través de las asociaciones solidaristas; permitir los
despidos sin causa; violar los requerimientos de seguridad y salud
en las zonas francas; existencia de serios obstáculos para
la formación de sindicatos y realización de actividades
sindicales.68
La consecuencia, si prosperaba la acusación significaba que Costa Rica,
podría perder ventajas arancelarias por cerca de 330 millones de dólares
anuales, así como no resultaría elegible como beneficiario de
programas de la corporación privada de inversiones (OPIC). Fue tal la
presión generada, que inusualmente en las relaciones laborales en Costa
Rica, el gobierno, los sindicatos, y los empleadores propiciaron, en forma
concertada y rápida, la aprobación de una ley por la Asamblea
Legislativa, que vino a significar un hito en el derecho laboral costarricense.
En efecto, introdujo en el Código de Trabajo la noción de práctica
laboral desleal (Unfair Labor practice) tomada del derecho anglosajón,
que implica la nulidad de los actos antisindicales y las restitución
de los derechos violados, incluyendo si fuera del caso, la reinstalación
del trabajador y el pago de los salarios caídos. Igualmente en esa ocasión
se reformó la Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo, actualizándose
el sistema de multas por infracción a la leyes laborales que regía
desde 1943, y se modificó la Ley de Asociaciones Solidaristas prohibiendo
expresamente a éste tipo de organizaciones la participación en
cualquier forma, en la negociación colectiva de condiciones de trabajo.69
La ley entró en vigencia el 12 de noviembre de 1993, bajo el número
7360.70
ii. Guatemala: La Reforma del Código de Trabajo en el 2001.
El 25 de abril del 2001, el Congreso de la República de
Guatemala aprobó una reforma a 8 artículos del Código
de Trabajo, referidos a la función del Ministerio de Trabajo
respecto de garantizar la libertad sindical y proteger el derecho
de sindicalización y el requisito que para declarar una
huelga legal se deberá contar con la mitad más
uno de la totalidad de los trabajadores (anteriormente se necesitaba
al menos las 2/3 partes).
Según informó la prensa el 25 de mayo de ese año, la tramitación
de la reforma fue calificada de urgencia nacional, por la presión internacional
que pedía la adecuación de las leyes a los convenios internacionales,
para que Guatemala perdiera las prerrogativas otorgadas por la Iniciativa
de la Cuenca del Caribe y el Sistema Generalizado de Preferencias Arancelarias.71
La reforma inicial pretendía la modificación de 36 artículos
y al final se modificaron 8. Se informó en la prensa que la Embajada
de los Estados Unidos advirtió al Congreso de la República que
antes de un mes deberían reformarse otros 29 artículos, pues,
sino el país perdería el trato preferente en materia de exportación
y maquila.72
Como podemos apreciar, sin duda que la presión que supone las posibles
pérdidas de ventajas arancelarias, ha sido por lo menos en los supuestos
ilustrados de Costa Rica y Guatemala, determinante para impulsar reformas legislativas
que de otra forma parecían, al menos, en el caso de Costa Rica, absolutamente
improbables. Por lo tanto, los sindicatos creen que cambiar el sistema actualmente
existente por los mecanismos sancionatorios, previstos en el RD-CAFTA, es un
retroceso y sin duda, parece que tienen razón. No existe en el TLC ningún
mecanismo que tenga similar fuerza coercitiva. Sin embargo, nuevamente debemos
destacar que el carácter del Sistema Generalizado de Preferencia Arancelaria
y la Iniciativa de la Cuenca del Caribe de los Estados Unidos al igual que
el de la Unión Europea resultan netamente unilaterales. No surgen de
un acuerdo de ningún tipo, por lo tanto, pueden ser eliminados o modificados
en cualquier momento. Así no hay ninguna garantía para los países
beneficiarios de que las ventajas arancelarias se mantendrán.
iii. El Salvador.
El Salvador no ha ratificado los convenidos 87 y 98 de la OIT,
que forman parte de los convenios esenciales que debe ratificar
y desarrollar en sus leyes un país que pretenda obtener
las ventajas arancelarias del Sistema General de Preferencias (SGP+)
de la Unión Europea. Dicho país enfrenta una fuerte
presión internacional por parte de la “Confederación
Europea de Sindicatos”, la “CIOSL” y la “Confederación
Mundial del Trabajo” (CMT) para que se le eliminen las ventajas
arancelarias que llegados al arancel o del SGP+ hasta tanto no
ratifiquen los convenios 87 y 98; presión que ha llevado
a ese país a recabar asistencia técnica para hacer
las adecuaciones necesarias para ratificar los convenios referidos.
11. Cooperación versus Sanción.
Los modelos que nos ofrecen los TLC, Costa Rica–Canadá y
Estados Unidos, Centroamérica, República Dominicana,
para el caso de incumplimiento de las obligaciones laborales que
podríamos sintetizar en cooperación versus sanción,
es uno de los temas de mayor interés en el análisis
de estos instrumentos de comercio. Por ello considero necesario
exponer brevemente en que consiste cada uno de ellos.
a) La Cooperación en el Acuerdo Laboral Costa Rica–Canadá.
La cooperación en un tema central en este Acuerdo, tanto
en la orientación filosófica como en caso de incumplimiento.
En el preámbulo se reconoce que “La cooperación técnica
sobre asuntos laborales asegura que en el contexto de una estrategia para el
desarrollo económico y social, las políticas económicas
y sociales sean componentes que refuercen mutuamente el desarrollo sostenible”.
Por su parte, entre los objetivos se señalan estimular la cooperación
para promover la innovación de los niveles de productividad y calidad
crecientes en el territorio de cada parte, así como desarrollar actividades
de cooperación laboral sobre la base del beneficio mutuo.
En el Anexo 3 se establecen, a título de indicativo, cuáles son
las actividades de cooperación que pueden desarrollarse en virtud del
compromiso entre las partes de desarrollar programas de actividades de cooperación,
para promover el logro de los objetivos del acuerdo. Entre esas están:
Fortalecer la capacidad institucional de los departamentos gubernamentales
responsables de los asuntos laborales, especialmente en relación con
la información como estadística, estudios e investigación.
Fortalecer y modernizar las direcciones laborales de inspección, dotándolas
de adecuados marcos normativos, así como estructuras, funciones y medios
que les permitan una actuación eficaz. Fortalecer los departamentos
y organismos con jurisdicción en asuntos de seguridad social, especialmente
aquellos responsables de la administración de las políticas y
programas dirigidos a mujeres trabajadoras, personas discapacitadas y la protección
de menores en el trabajo. Modernizar los sistemas de resolución alternativa
de conflictos, así como de mediación y conciliación de
conflictos laborales individuales y colectivos de trabajo, dotando a las partes
en dichos conflictos de procedimientos ágiles y personal capacitado.
Así mismo se prevé la posibilidad que las partes puedan aprovechar
la experiencia y recursos de organismos internacionales y regionales competente
para ampliar su cooperación.
En lo que respecta al incumplimiento se prevé que la parte podrá solicitar
que se convoque un panel de revisión si considera que existe un patrón
persistente de omisión de la otra parte en la aplicación efectiva
de su legislación laboral directamente relacionada con los principios
y derechos establecidos en el Anexo 1 que no ha sido ya satisfactoriamente
tratado a través de consultas ministeriales y que está relacionado
con el comercio y cubierto por la legislación laboral mutuamente reconocida.
El panel rendirá un informe preliminar, que hará las conclusiones
de hecho, determinará si el asunto está relacionado con el comercio
y cubierto bajo la legislación laboral mutuamente reconocida y tomará en
cuenta las asimetrías existentes en el nivel de desarrollo y tamaño
de las economías de las partes.
Si el panel de revisión determina que ha habido un patrón persistente
de omisión de la parte, con la efectiva aplicación de su legislación
laboral, esta parte, la incumpliente, deberá realizar sus mejores esfuerzos
para remediar ese patrón de omisión, lo que incluirá atender
positivamente las recomendaciones del panel.
En el segundo aniversario de la publicación del informe final del panel
de revisión, la parte que haya presentado la solicitud, para el establecimiento
de este panel puede pedir que se reúna nuevamente y que verifique si
el patrón persistente de omisión para la efectiva aplicación
de su legislación laboral, directamente relacionada con los principios
y derechos establecidos en el Anexo 1 ha sido remediada. (Artículo
23.2).
Destacamos que la consecuencia de la violación de las obligaciones del
acuerdo, no conllevan multas o medidas que afecten el comercio, únicamente
se modificarían las actividades de cooperación.
b) La Multa en el Tratado de Libre Comercio RD–CAFTA.
La imposición de sanciones monetarias es un tema emblemático
dentro del TLC-RD-CAFTA.
Se determina en el Artículo 20.17 del Capítulo 16 del Tratado
de Libre Comercio que, si en su informe final el panel respectivo determina
que una parte no ha cumplido con las obligaciones asumidas respecto de la legislación
laboral y si las partes no logran llegar a un acuerdo sobre la solución
dentro de los 45 días siguientes, o si hubieran convenido una solución
conforme al Artículo 20.15 y la parte reclamante considera que la parte
demandada no ha cumplido con los términos de acción, entonces
se podrá pedir, que el panel se constituya nuevamente y que imponga
una contribución monetaria anual a la parte demandada.
La fijación de la contribución monetaria se hará dentro
de los 90 días posteriores a la conformación de este segundo
panel. El monto es de hasta 15 millones de dólares, moneda de los Estados
Unidos anuales, reajustados según la inflación.
Para determinar el monto de la multa se tomarán en cuenta los siguientes
factores:73 los efectos sobre el comercio bilateral generados por el incumplimiento;
la persistencia y duración del incumplimiento; las razones del incumplimiento
de la parte en la aplicación efectiva de la legislación; el nivel
de cumplimiento que razonablemente podría esperarse de la parte, habida
cuenta de la limitación de sus recursos, los esfuerzos realizados por
la parte para comenzar a corregir el incumplimiento después de la recepción
del informe del panel. La fecha de pago será la que determine el panel.
Este se hará en moneda de los Estados Unidos o en un monto equivalente
en moneda de la parte demandada, en cuotas trimestrales iguales a partir de
60 días después de que la parte reclamante efectúe dicha
notificación.
Las contribuciones se depositan en un fondo establecido por la comisión
para usarlas en iniciativas laborales pertinentes, entre las que se incluirán
los esfuerzos para el mejoramiento del cumplimiento de la legislación
laboral en el territorio de la parte demandada y de conformidad con su legislación.
En caso de incumplimiento por la parte demandada, quien reclama podrá adoptar
otras acciones apropiadas para cobrar la contribución, o para garantizar
el cumplimiento de otro modo y estas acciones pueden incluir aún la
suspensión de beneficios arancelarios de conformidad con este tratado.
Esta última disposición es interesante porque nos recuerda la
posibilidad que existe actualmente dentro la iniciativa de la Cuenca del Caribe
y que como vimos en el punto 10. b), constituye el mecanismo de presión
por excelencia y que ha dado muy importantes dividendos a los trabajadores.
Señala Alonso74 que para llegar al momento de poder imponer una contribución
monetaria anual (multa) la ruta que hay que seguir implica: que no se haya
llegado a una solución sobre la controversia respectiva dentro del marco
de las consultas laborales cooperativas, que se hagan consultas al amparo del
mecanismo de solución de controversias, que se haya establecido el grupo
arbitral y que este haya emitido su informe final y luego que eventualmente
se haya acordado un plan de acción para la eliminación del incumplimiento
de una parte, que una parte considere que la otra parte no ha cumplido y, que
finalmente se haya solicitado nuevamente el establecimiento del grupo arbitral
para acordar una contribución monetaria anual, que en todo caso se mantendrá mientras
exista el incumplimiento de las obligaciones laborales expresadas en la legislación
interna de cada país, que afecte el comercio entre las partes.
Es importante destacar que el pago de la multa no consiste en el pago de
un monto determinado del país incumpliente a favor del país demandante,
si no de una reasignación presupuestaria del país incumpliente
a efectos de fortalecer su capacidad interna para el cumplimiento de la legislación
laboral.75
No obstante lo que se ha expuesto en el TLC-RD-CAFTA, también existe
un importante componente de cooperación.
En efecto, cuando los ministros centroamericanos establecieron sus objetivos
de negociación en el tema laboral, señalaron como uno de los
aspectos importantes “consolidar y fortalecer la cooperación existente
para la observancia y cumplimiento de la legislación laboral, debido
a que los incumplimientos a menudo se deben a la falta de recursos económicos,
humanos e institucionales para prevenir y solventar dichos incumplimientos”.
Es importante destacar que los países centroamericanos y Estados Unidos
ya tienen experiencia con varias iniciativas de cooperación laboral.76
La primera impresión que ofrece el modelo de la cooperación,
es precisamente la falta de acciones coercitivas contra el incumpliente. El
modelo sancionatorio en este sentido, resultaría ser más efectivo;
sin embargo, no está exento también de crítica como se
indica en el punto 13, toda vez que, con buen fundamento, los sindicatos recalcan
que la sanción se impone al país que resulte infractor y no a
la empresa directamente responsable, con lo que la eventual multa de hasta
15 millones de dólares va a recaer sobre la comunidad.
Pero, si observamos la situación con mayor detenimiento, puede que concluyamos
que la cooperación parte de un análisis mas desapasionado de
las realidades de nuestros países. Es sabido que el nivel normativo
muchas veces perfecto técnicamente no responde al nivel de la aplicación;
lo cual quedó en evidencia en el análisis hecho por la Organización
Internacional del Trabajo, sobre el nivel normativo de la región centroamericana
respecto de los 8 convenios fundamentales a que se refiere la Declaración
del 1998. Además, ya hicimos referencia a compromisos adquiridos por
estos mismos gobiernos en el “Libro Blanco”, con el objetivo de
hacer efectiva esa normativa. Probablemente sean muchas las causas, sin duda
la más importante es la decisión política, tal y como
se indicó, pero hay otros aspectos que también están implícitos,
según señalamos en los tratados de libre comercio, cómo
podrían ser las dificultades de la Inspección del Trabajo, los
procedimientos inadecuados para la tramitación tanto a nivel administrativo
como judicial y, en definitiva, la duración de los procedimientos
laborales.
Es evidente que el sistema sancionatorio del RD-CAFTA está muy condicionado.
Ante este panorama puede uno preguntarse si a pesar de todo, será más
efectiva la cooperación que realmente venga a atacar la causa del incumplimiento,
respecto de la imposición de una sanción que al final va a ser
sumamente difícil que llegue a concretarse dados los condicionantes
que expondré en el punto siguiente entre las partes.
12. Valoración en relación con las condicionantes
de los incumplimientos en el RD-CAFTA.
A la hora de hacer una valoración de las obligaciones
de los países en relación con el RD-CAFTA, es necesario
-porque así lo obliga dicho tratado-, verificar que el país
de que se trate haya incorporado a su ordenamiento los estándares
laborales (Derechos Fundamentales) a que obliga el Tratado. Pero
eso es una parte de las obligaciones contraídas. La otra,
tan importante como la primera, consiste en la obligación
del cumplimiento efectivo de esas normas y en el papel esencial
que para ese propósito, cumplan lo que hemos llamado las
obligaciones procesales y, entre ellas, el papel de la Inspección
de Trabajo y los Tribunales Laborales. Analizando el caso de Costa
Rica pretendo sacar algunas conclusiones, limitándome a
este país por la dificultad de hacer el análisis
en todos los países que comprende el TLC. Especialmente
quiero destacar lo difícil que puede llegar a ser que
una conducta sea considerada incumplimiento.
Algunas cifras nos ubican en el reto que enfrenta la Inspección de Trabajo.
En el año 2002 la Dirección Nacional de la Inspección
de Trabajo tenía 93 inspectores, esto significaba 8797 trabajadores
por inspector. Además tomando en cuenta el número de empleadores
registrados ante la institución de la seguridad social, tomaría
poco más de 6 años para visitar al menos una vez a todos los
centros de trabajo.
La Inspección realiza una encomiable labor dentro del ámbito
de los recursos que razonablemente le puede otorgar el gobierno implementando
mecanismos para ser más eficaz la labor de inspección focalizando
la intervención en campos tales como todas las formas de discriminación,
la igualdad de remuneración entre hombres y mujeres, la abolición
del trabajo infantil, la protección del trabajador adolescente y la
salud ocupacional.
Además es importante señalar que los inspectores de trabajo están
incorporados al Régimen de Servicio Civil, lo que significa que son
nombrados en base a idoneidad comprobada en concurso público y tienen
estabilidad en su puesto, lo que los hace independientes del poder político
y de las partes sociales.
En cuanto a la Administración de Justicia resulta de suma relevancia
destacar que cuenta con independencia y autonomía. Por ello, estos elementos
deben ser valorados en todo sistema. En el caso de Costa Rica tiene autonomía
financiera. La Constitución Política le garantiza el 6% del presupuesto
nacional; en los últimos años el porcentaje a superado el 7%.
El segundo elemento fundamental es la independencia del juez. Es necesario
para lograrla la estabilidad laboral, de la cual gozan. Los Magistrados de
la Corte Suprema de Justicia son designados por la Asamblea Legislativa por
períodos de ocho años, mediante votación calificada y
se requiere del apoyo de dos terceras partes de los diputados. Se entienden
automáticamente reelegidos salvo que dos terceras partes de los diputados
voten en contra, porcentaje que dicho sea de paso nunca se ha alcanzado y,
por eso, los magistrados siempre han sido reelectos. Para los demás
jueces existe una carrera judicial que les garantiza la estabilidad.
El acceso a la justicia está ligado con el tema económico. Deben
eliminarse los obstáculos de esa índole. El Código de
Trabajo exime de impuestos la tramitación de todos los actos en materia
laboral ante el Ministerio de Trabajo y los tribunales, así como, permite
al trabajador comparecer sin asistencia legal (en el proyecto de reforma procesal
laboral se pretende que cuente con asistencia legal gratuita). El debido proceso
legal está garantizado en todas las etapas, por ley y por disposición
jurisprudencial.
En el año 2003 ingresaron 502.238 casos. El manejo de una avalancha
tal de asuntos repercute también en la jurisdicción laboral,
hace que se ocasione una agobiante mora judicial. El Poder Judicial de Costa
Rica hace un esfuerzo para la modernización del sistema y para la eliminación
de la mora judicial. Ha contraído importantes préstamos con la
banca internacional de desarrollo para impulsar diversos proyectos. También
ha enviado a conocimiento de la Asamblea Legislativa diversos proyectos de
códigos de procedimientos, especialmente la reforma de los procedimientos
laborales, con la finalidad de garantizar mayor celeridad en los juicios a
través de la implantación de la oralidad y de mecanismos que
permitan soluciones rápidas en caso de atentado contra los fueros especiales.
Asimismo, se ha establecido controles sobre el rendimiento de los jueces y
se ha hecho una labor importante de especialización de la jurisdicción;
así como de capacitación.
Ante un panorama como el descrito, surgen cuestionamientos sobre el impacto
de condicionantes como “la persistencia y duración del incumplimiento”;
las razones que se tuvieron para ello y el nivel de cumplimiento que razonablemente
podría esperarse; los esfuerzos realizados por la parte para corregirlos;
y los efectos sobre el comercio bilateral. Podemos preguntarnos si un país
como Costa Rica, que como vimos, presenta situaciones difíciles en el
tema de inspección de trabajo y administración de justicia, pero
que hace un enorme esfuerzo financiero dentro de sus escasas posibilidades,
garantizando constitucionalmente un porcentaje para el Poder Judicial, donde
hay una justicia administrativa y judicial no cuestionada, salvo por la falta
de recursos y la incidencia que esto tiene, ¿podría considerarse
violadas las disposiciones del RD-CAFTA? No parece razonable. Finalmente habría
que preguntarse en qué medida o cómo afecta las limitaciones
apuntadas de la inspección la administración de justicia al
comercio entre las partes.
Vemos, pues, el amplio margen discrecional que existe sin duda, que puede
afectar la aplicación de la sanción y aún hacerla ilusoria.
13. Otras críticas.
El tema de la negociación del TLC–RD–CAFTA
y la discusión que ha generado, probablemente ha sido el
más politizado, polémico, intenso, apasionado, ideologizado,
quizá distorsionado, que han enfrentado las sociedades de
la región y me atrevería a decir que, en especial
Costa Rica y aún los Estados Unidos. Por ello, de la riqueza
del debate que sigue generando, surgen importantes críticas
de todo tipo: generales sobre las virtudes y defectos del TLC como
tal; específicas, sobre todo respecto de una de las materias
que cubre dicho acuerdo. Y, como es lógico suponer en el
campo laboral por su especial sensibilidad e impacto socio–político.
A estas últimas me referiré.
En la posición inicial de negociación del TLC que fijó el
Ministro de Comercio de Costa Rica, en el año 2003, indicó lo
siguiente; “establecer un marco de normas y principios que promuevan
la protección y cumplimiento de los derechos de los trabajadores, internacionalmente
reconocidos, a través de la observancia y aplicación de la respectiva
legislación laboral de cada uno de los países tomando en consideración
las diferencias en tamaño y desarrollo de éstos”.77 Indican
las críticas que, para la validez de este objetivo era necesario abordar
la temática laboral, reconociendo las asimetrías en los costos
de producción entre países, pues si no se reconocen esas asimetrías
en el Tratado de Libre Comercio a favor del sector productivo, éste
va a sufrir una presión hacia el incumplimiento de estándares
laborales, sociales, ambientales, hacia la precarización del empleo
y hacia el crecimiento de la informalidad.78 Sin embargo, se indica, que el
Acuerdo no existe ningún tratamiento de esa asimetría a los mayores
costos de producción costarricense, ni siquiera en cuanto a la producción
subsidiada a determinado sector por parte de los Estados Unidos.
Otro argumento se refiere al cumplimiento de estándares. Al respecto,
estiman inaceptable lo establecido en el TLC, en cuanto a que cada país
cumpla con sus leyes, cuando de los 8 tratados de la OIT que tutelan los Derechos
Fundamentales, los Estados Unidos tiene ratificados tan solo 2 (uno sobre la
eliminación del trabajo forzoso y otros de prohibición de las
peores formas de trabajo infantil) mientras que El Salvador, ha ratificado
6 y Nicaragua, Guatemala, Honduras y Costa Rica han ratificado los 8 convenios.79
Al respecto la critica en comentario, establece además los siguientes
aspectos: que se invisibilizan los peores estándares que Estados Unidos
tiene en algunas materias, por ejemplo en el trabajo forzoso, o en el trato
discriminatorio, por razones raciales o migratorias, y que en general el tema
de la discriminación en el empleo no regula adecuadamente en el tratado.
El que no se abran los procedimientos de verificación de cumplimiento
a las organizaciones sociales y civiles, que participan en la defensa y protección
de las personas, es evaluado como una grave limitación, pues hace
al sistema poco transparente y confiable.
Una de las críticas más fundadas es la de que las sanciones se
dirijan a los países y no a la empresas que violentaron esos estándares,
pues se estaría sancionando a todo la sociedad y no a la empresa infractora.80
En un comunicado de prensa conjunto de la Asociación de Empleados Públicos
y Privados (ANEP), y la Confederación de Trabajadores Rerum Novarum,
(CTRN) de Costa Rica, dos centrales sindicales muy representativas, resumieron
los principales cuestionamientos que le hacen al TLC-RD-CAFTA, en el plano
laboral, algunos de los cuales ya han sido señalados 81. Indican que
los buenos empleos de los Estados Unidos se van a transformar en malos empleos
en América Latina;82 consideran que se generará desempleo; básicamente
la creación de empleos está dirigido al ámbito informal,
pero, se estima que por la apertura respecto de productos agrícolas
subvencionados desaparecerá debido a la agricultura nacional ocasionando
que más trabajadores centroamericanos emigrarán hacia los Estados
Unidos.83 Otras críticas son específicas y relacionadas con problemas
nacionales (costarricenses) como la no ratificación aún de los
Convenios 151 y 154 de la OIT y su incidencia para la negociación colectiva
en el sector público. Señalan también la lentitud de
los procesos judiciales.
Agregan que la exitosa cobertura en salud y seguridad social que tiene Costa
Rica quedará seriamente amenazada con la obligación por parte
de las instituciones de seguridad social, de la compra de medicamentos patentados,
a mayor precio que los genéricos. Esta preocupante crítica es
compartida por el Presidente de la Cámara de Productos Medicinales,
quien señala que los plazos de prueba para medicamentos y agroquímicos
amplían el período de las patentes más allá de
20 años, lo que limitará a la seguridad social en su compra de
productos genéricos. En tanto el negociador costarricense en propiedad
intelectual, estima que el plazo de 5 años acordado responde al estándar
internacional.84
Bolaños nos agrega varias críticas. Estima que el hecho de que únicamente
se va a considerar la violación de la cláusula social, solo en
el supuesto de que afecte el comercio internacional, es una instrumentalización
del derecho laboral. Luego creo que se puede propiciar una diferenciación
odiosa entre trabajadores y llegar en la práctica a la existencia de
dos tipos de estos: los que laboran para las compañías exportadoras
que serían más vigilados en su condiciones laborales por parte
de la Inspección del Trabajo y los que no. Considera que no existe un
acceso directo a la compleja estructura de verificación y fiscalización
del tratado por parte de los ciudadanos en caso de que haya violación
de la cláusulas sociales, lo que si ocurre con los inversionistas en
relación con supuestas violaciones de los capítulos sobre inversión
extranjera.85
Destaca también la limitación que implica la tipificación
de la conducta infractora, pues, es difícil de apreciar en que circunstancias,
con que intensidad, con que frecuencia, una violación de la normativa
laboral, podría merecer una sanción, ya que no es lo mismo una
violación reiterada y global, señalándose que puede existir
una infinidad de posibilidades de motivos que dificultarían la tipificación
de la violación.86 Dos críticas adicionales que formula Bolaños,87
son la de que la parte incumpliente del TLC, podría optar por pagar
indefinidamente la compensación económica a que haya sido condenada
e incumplir sistemáticamente la legislación laboral que afecte
el libre comercio. Además, indica que no existen plazos previstos
para que se cumplan los procesos administrativos o judiciales laborales,
lo que
si existe respecto de los procedimientos que tutelan los derechos de los
inversionistas en caso de expropiaciones supuesto en el que el estado parte
tiene 6 meses
para la respuesta.
Finalmente, el senador demócrata John Kerry critica que “el acuerdo
no dice cuáles leyes deben cumplir los países. Nada les impide
hacer leyes retrogradas” y pretende, en consecuencia, que se incluya
en el texto del TLC que los país centroamericanos estén obligados
a cumplir normas laborales internacionales específicas y no solo las
que cada uno de ellos decida.88
14. Similitudes y diferencias entre el Acuerdo de Cooperación
Laboral, Costa Rica–Canadá y el TLC Estados Unidos
Centroamérica y República Dominicana.89
Luego del estudio realizado, podemos destacar las siguiente diferencias
y similitudes entre los tratados de libre comercio que contienen
disposiciones laborales vigentes en el área centroamericana:
a) Diferencias.
El Acuerdo de Cooperación Laboral entre Costa Rica y Canadá,
es un acuerdo jurídico independiente del Tratado de Libre
Comercio, en tanto, en el convenio con los Estados Unidos se regula
en el capítulo 16, que forma parte integral del Tratado
de Libre Comercio. El acuerdo Costa Rica-Canadá no contempla
la imposición de multas o contribuciones monetarias, ni
la suspensión de beneficios del tratado de libre comercio,
la consecuencia última en caso de incumplimiento, es que
la parte reclamante podría modificar la cooperación.
En el caso del RD-CAFTA, cuando se llegue a determinar que efectivamente
se dio un incumplimiento, la obligación de aplicar efectivamente
la legislación laboral y para que esto ocurra, se debe dejar
de aplicar efectivamente la legislación laboral, a través
de un curso de acción sostenido recurrente y de una forma
que afecte el comercio entre las partes, en tal caso el grupo arbitral
establecerá una contribución monetaria a cargo de
la parte que incumplió, esta contribución no podrá superar
los 15 millones de dólares, el destino de esa multa es el
mejoramiento del problema que generó la disputa, así como
otros asuntos laborales que se determinen.
En el RD-CAFTA, existe un compromiso de las partes de no reducir
o debilitar las protecciones contempladas en la legislación laboral con el propósito
de promover el comercio de la inversión. En el caso del Tratado de Libre
Comercio Costa Rica–Canadá, no existe una disposición
similar.
La obligación principal que asumen las partes en ambos tratados, es
aplicar efectivamente su propia legislación laboral. En el caso del
RD-CAFTA, esta es la única obligación cuyo cumplimiento es exigible
a través del mecanismo de solución de controversias, capítulo
20, luego de un período de consultas a nivel del consejo de asuntos
laborales.
b) Similitudes.
Podemos señalar las siguientes: en ambos instrumentos
la obligación principal de las parte es aplicar efectivamente
la propia legislación laboral.
Las partes en ambos tratados mantienen su derecho soberano para
adoptar, modificar o derogar legislación laboral en su
territorio.
Ninguno de los dos instrumentos, pretende la homologación de estándares
laborales ni armonización de la legislación laboral.
Se conceden a los ciudadanos una serie de garantías procesales, tales
como un adecuado acceso a la justicia, la garantía de procedimientos
justos equitativos y trasparentes y el cumplimiento del debido proceso.
Se garantiza la autonomía del Poder Judicial, toda vez que las disposiciones
del tratado no permiten que sean objeto de revisión las decisiones
de los tribunales sobre materias pendientes o ya resueltas en materia laboral.
Se reconoce el principio de trasparencia, toda vez que, se promueve la participación
de la sociedad civil, concediéndole la posibilidad a los ciudadanos
de presentar comunicaciones sobre asuntos relacionados con la aplicación
de la legislación laboral; comunicaciones a las cuales las partes deben
darle consideración.
La estructura institucional que se implanta en ambos instrumentos es muy
simple. En el caso del RD-CAFTA la estructura administrativa se llama Consejo
de Asuntos
Laborales y en el caso del acuerdo Costa Rica-Canadá, se llama Consejo
Ministerial.
Ambos instrumentos tienen un enfoque de cooperación. Se reconoce la
importancia de ésta para lograr los objetivos planteados y se busca
a través de la cooperación el fortalecimiento institucional y
de los sectores involucrados en la aplicación de la legislación
laboral vigente.
15. La relación entre TLC–RD–CAFTA y los Instrumentos
del Sistema de Integración Centroamericana (SICA).
Este es un tema que plantea cuestiones jurídicas interesantes.
En efecto, como se ha expuesto en el punto cuatro anterior, Costa
Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua, forman parte
del SICA y consecuentemente desde antes de la negociación
del TLC con los Estados Unidos de América, están
obligados por diversos instrumentos regionales que regulan el mercado
común centroamericano.
En el TLC los países centroamericanos citados (mas República
Dominicana) adquieren obligaciones recíprocas.90
El TLC es un tratado multilateral y por lo tanto, se aplica tanto en la relación
de cada país centroamericano con los Estados Unidos, como también
entre cada uno de esos países. Sea en un acuerdo “Norte-Sur” a
la vez que “Sur- Sur”.
Se afirma por parte de González91, que para determinar la relación
entre el TLC y el SICA, se optó por la “coexistencia” y
que para reafirmar lo anterior en el artículo 1.3.2., se estableció que: “Para
mejor certeza, nada en este tratado impedirá a las partes centroamericanas
mantener sus instrumentos jurídicos existentes de la integración
centroamericana, adoptar nuevos instrumentos de integración, o adoptar
medidas para fortalecer y profundizar esos instrumentos, siempre y cuando esos
instrumentos y medidas no sean inconsistentes con este tratado”.
Y agrega González, que entonces el TLC se constituye en una especie
de “piso” de disciplinas que los países de la región
se comprometen a respetar en su comercio recíproco92. Aquí emerge
con fuerza el tema de los derechos laborales, pues como se determinó (vid,
punto cuatro-b) en el SICA esta es una asignatura pendiente. Pero lo más
importante es que en la región en esta materia se dan importantes asimetrías,
por lo que la exigencia del “piso laboral”, sin duda será del
mayor interés de uno o más países en sus relaciones “Sur-Sur”.
Especialmente si tomamos en cuenta la importancia creciente del comercio en
Centroamérica y la competencia que en esas relaciones enfrentan los
socios en el SICA. Lo anterior se ve reforzado por la posibilidad de pedir
la aplicación de los procedimientos sancionatorios previstos en el TLC
por incumplimientos laborales,93 por más condicionantes que puedan
darse.
Julio 2005.
Notas
* Magistrado de la Sala Segunda
de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Catedrático
del Derecho de Trabajo de la Universidad de Costa Rica y Exdecano
de esa facultad.
1 Ermida Uriarte, Oscar, “Derechos Laborales y Comercio Internacional”,
ponencia presentada al V Congreso Regional Americano de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, Perú, 2001,
pág. 1), la relación entre Derecho del Trabajo con
Comercio Internacional existió siempre y, según su
decir “forma parte del Código Genetico de aquel”.
2 Brand, Diana y Hoffmann,Ralf, “Le debat sur l’introduction
de une chlause social dans le systeme comercial internacional:
quel`s enjeux” , Problemes economiques, 1994, Nº. 2400).
3 “Declaración de Granada sobre la Globalización,
Jurgen Haberna, David Held y Will Kymlicka, en ocasión del
XXII Congreso Mundial de Filosofía Jurídica y Social”,
Granada, 24-29 de mayo, 2005. El País, 6 de junio, 2005,
Opinión.
4 Fariñas Dulce, María José “Globalización,
ciudadanía y derechos humanos”, Instituto de Derechos
Humanos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III de
Madrid Dykison, año 2000, pág. 5.
5 Op. cit. pág. 5.
6 vid. Servais Jean Michel, “La Cláusula social en
los tratados de libre comercio. ¡Pretensión ilusoria
o instrumento de progreso social! ” Revista Internacional
del Trabajo, volumen 108, 1989, Nº. 3, pág. 290.
7 vid. Diana Brand, Ralf Hofmann, op.cit.
8 Servais, op. cit, pág. 289). Plá Rodríguez,
Américo, “Cláusulas sociales en los acuerdos
internacionales sobre comercio”, Revista de Trabajo, año
1, Nº. 3, Buenos Aires, pág. 51.
9 van Lient, Gisbert “Normas laborales mínimas: ¡ Resultaría
viable una cláusula social!”, Revista internacional
del trabajo, volumen 108, 1989, Nº.3.
10 Op. cit., pág. 1.
11 vid. Facio Gonzalo J; “Victoria de Costa Rica ante el
USTR”, pág. 10 y 11, edición mimeografiada,
1993.
12 vid. Alonso, Eduardo, “Aportes para el análisis
del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, República
Dominicana y los Estados Unidos”, El Capítulo 16,
Laboral. Programa Estado de la Nación, San José,
2005, Pág. 207; Bossio Rotondo, Juan Carlos, “Normas
del Trabajo y Comercio Internacional, una discusión recurrente”.
Ponencia presentada en el Seminario Internacional “Un Saber
Político y Etico sobre las Actividades Económicas”,
Santiago, Chile, 10 -14 de Setiembre, 2002, Pág. 1.
13 El contenido de los códigos de conducta, es muy variado,
cambiando generalmente de una compañía a otra, sin
embargo, el que se aprobó en esa ocasión, refería
las siguientes materias: prohibición de emplear a menores
de 15 años a menos que la legislación del país
permita que la edad mínima sea de 14 años, prohibición
de todo abuso u hostigamiento y discriminación al trabajador,
el reconocimiento y respeto de los derechos de libertad y de asociación
, y de contratación colectiva, pago por lo menos del salario
mínimo, la obligación de proporcionar al trabajador,
un ambiente de trabajo seguro y sano, un límite de 12 horas
por semana para el trabajo obligatorio en horas extraordinarias
y respeto de la semana laboral ordinaria del país (48 horas
o la que sea menor), un día libre en cada período
de siete días de trabajo.
14 Bolaños Céspedes, Fernado “Tratados de libre
comercio e internalización del derecho laboral”, Iustitia,
Nº 211-212, San José, Costa Rica, Pág. 16.
15 Bolaños Céspedes, Fernando. Op. cit, pág.
16.
16 Herrera, Bethoven, “La integración centroamericana
en perspectiva, Oficina Internacional del Trabajo, Nº 115,.
pág. 10
17 Herrera, Beethoven, op.cit., pág. 21.
18 Herrera, Beethoven, op.cit., pág. 2.
19 El tratado de libre comercio entre El Salvador y Nicaragua (1951),
el de libre comercio e integración económica entre
Guatemala y El Salvador (1951), el de libre comercio e integración
económica entre Honduras y Guatemala (1956) y el de libre
comercio e integración económica entre El Salvador
y Honduras (1957). Vid Napoli, Rodolfo, “Desarrollo, integración
y derecho del Trabajo”. Estudio esquemático para América
Latina, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1972, pág. 192.
20 vid. “Derecho Comunitario Centroamericano”, Ensayo
de sistematización. Instituto de estudios jurídicos
internacionales. San José Costa Rica, 1968, pág.
182; Herrera Beethoven. “ La integración centroamericana
en perspectiva”, Oficina Internacional del Trabajo, Nº.
115, 1999, pág. 11.
21 Herrera, Beethoven, op.cit, pág. 12.
22 Herrera Beethowen; op. cit, pág. 13.
23 Solís, Luis Guillermo, “ El Mercado Común
Centroamericano es imprescindible para la economía nacional
en Costa Rica ante el mundo”. Editado por Fernando Naranjo
y Silvia Arredondo; AFOCOI, San José, Costa Rica, pág.
198.
24 Herrera, Beethowen, op. cit. pág. 12.
25 La circulación de personas en el “Tratado de la
comunidad económica y social centroamericana”, es
el título de un ensayo publicado por la secretaría
permanente dentro de la serie “Cuadernos de la Sieca”, “Colección
Manuel Noriega Morales”, en 1976. Esto es indicativo que
el tema es considerado uno de los aspectos más destacados
del proyecto del tratado. Analiza las disposiciones que se relacionan
con el derecho de ingreso, tránsito y salida del territorio
con la movilidad de trabajadores. El referido estudio concluye
que en el proyecto provee un régimen especial aplicable
a los mismos que debe ser fijado por el Consejo a propuesta de
la comisión, por mayoría de votos la emisión
de los reglamentos que fijen las condiciones en que los trabajadores
centroamericanos han de prestar sus servicios en otro estado miembro
que no sea el de su nacionalidad).
26 Ciudad Reynaud, Adolfo, “Las Normas Laborales y el Proceso
de Integración de Las Américas”, OIT, Lima,
2001, págs. 22, 23.
27 Ciudad Reynaud, Adolfo, op. cit, pág. 24.
28 Hernández Álvarez, Óscar “El derecho
del trabajo en las experiencias latinoamericanas de integración
regional, pág 1.
29 Hernández Álvarez, Óscar, op. cit, pág.
1.
30 Hernández Álvarez, Óscar, op. cit, pág.
6.
31 Hernández Álvarez, Óscar, op. cit, pág.
6.
32 “Un Tratado de Libre Comercio (TLC) es un conjunto de
reglas que los diferentes países miembros acuerdan para
vender y comprar productos y servicios.. Se llama de libre comercio
porque estas reglas definen cómo y cuándo se eliminaran
las barreras al libre paso de los productos y servicios en las
naciones... También es un acuerdo porque crea los mecanismos
jurídicos o normativos para dar solución a las diferencias
que siempre surgen en las relaciones comerciales entre las naciones
contratantes (vid Arauz, Alejandro, “ALER y Tratados de Libre
Comercio. Oportunidades y retos para la Integración Centroamericana.
Fundación Friedrich Ebert, Managua, 2002, pág 3).
33 Tratado de libre comercio entre gobierno de la república
de Costa Rica y el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos, Ley
Nº. 7474 del 19 de diciembre de 1994, publicado en el diario
oficial La Gaceta Nº. 244 del 23 de diciembre de 1994, vigente
desde el 1 de enero de 1995.
34 Tratado de libre comercio entre Centroamérica y Chile,
Ley Nº. 8055, del 4 de enero del 2001, diario oficial La Gaceta
Nº. 42 del 28 de febrero del 2001, vigente a partir del 15
de febrero del 2002
35 Tratado de Libre comercio entre Centroamérica y República
Dominicana, Ley Nº. 7882 del 9 de junio de 1999, diario oficial
La Gaceta Nº. 132 del 8 de junio de 1999, vigente a partir
del 7 de marzo del 2002.
36 Tratado de libre comercio entre el gobierno de la república
de Costa Rica y el gobierno de Canadá, Ley Nº. 8300,
del 10 de setiembre del 2002, diario oficial La Gaceta Nº.
198, del 15 de octubre del 2002, vigente a partir del 1 de noviembre
del 2002
37 “Decreto Ejecutivo Nº. 214 del 7 de diciembre del
2000, diario oficial de El Salvador Nº. 240, tomo Nº.
341, del 21 de diciembre del 2000, vigente a partir del 15 de marzo
del 2001.
38 Firmado el 18 de julio de 1993.
39 Firmado el 21 de marzo de 1986.
40 Firmado el 6 de julio del 2001.
41 Firmado el 1 de agosto de 1992, entró en vigencia el
1 de julio de 1995.
42 Fuentes: Arauz, Alejandro “ALCA y Tratados de libre comercio.
Oportunidades y retos para la integración centroamericana,
Friedrich Ebert Stif Ting, Managua, 2002, pág 6 y 7; SICA,
página web.
43 Reunión extraordinaria de ministros de trabajo de América
Central, Panamá, Belice y República Dominicana, San
Joé, 17, 18 y 19 de octubre de 1994.
44 Ibid.
45 NAFTA, Chile, Jordania, Singapure, Marruecos, Bahrain y Australia.
46 Godínez Vargas, Alexander; “ El acuerdo de cooperación
laboral entre el gobierno de Canadá y el gobierno de Costa
Rica”, Trabajo inédito, pág. 4.
47 Op.cit, pág. 21
48 Hernández Venegas, Manuel. “ El Acuerdo de Cooperación
Laboral Costa Rica–Canadá”. Inédito,
Pág. 4.
49 Hernández op.cit. Pág. 4
50 vid, González, Anabelle “ Antecedentes y Perspectivas
del CAFTA”, semanario El Financiero, Nº. 395, 20-26
de enero, 2003, San José, Pág. 3.
51 vid. Tratado de libre comercio entre los gobiernos de la
república
de Costa Rica, la república de El Salvador, la república
de Guatemala, la república de Honduras, la república
de Nicaragua y los Estados Unidos de América, documento
explicativo , Ministerio de Comercio Exterior, San José Costa
Rica, 2004 , pág. 10.
52 González Campabadal, Anabel “ La aplicación
del tratado de libre comercio entre República Dominicana,
Centroamérica y Estados Unidos”, en estudios jurídicos
sobre el TLC entre República Dominicana, Centroamérica
y Estados Unidos. Editora Anabel González, San José.,
2005, pág. 213.
53 vid. Valticos, Nicolás, “Derecho Internacional
del Trabajo”, Editorial Tecnos, Madrid, 1977, pág.
92.
54 Von Potobsky, Geraldo W., Bartolomei de La Cruz, Héctor
G., “La Organización Internacional del Trabajo”,
Astrea, Buenos Aires, 1990, pág. 21.
55 El gobierno de la República de Costa Rica, en el artículo
2, de la ley que ratificó el Acuerdo de Colaboración
Laboral con Canadá, pone la siguiente nota “El Gobierno
de la República de Costa Rica, interpreta que lo dispuesto
en los artículos 1 “objetivo”, 2 “compromisos
generales”, así como los anexos 1 “principios
y derechos fundamentales del trabajo”, y 2 “principios
de derechos laborales adicionales”, se entenderá en
el sentido de que, si bien en Costa Rica, aunque los derechos a
la huelga, la negociación colectiva y a la resolución
alterna de los conflictos colectivos de trabajo, se encuentran
plenamente reconocidos en sede constitucional, existe un segmento
de trabajadores (en principio, todos los que laboran en el sector
público, realizando funciones administrativas, no mercantiles,
del Estado), que, debido a la especial naturaleza del vínculo
que los une con su patrono, se encuentran inhibidos de ejercitarlos”.
56 Organización Internacional del Trabajo, “Principios
y Derechos Fundamentales en el Trabajo: Un estudio sobre la legislación
laboral. Costa Rica, El Salvador, Honduras, Guatemala y Nicaragua,
1era. Edición, 2003.
57 vid. van der Laat Echeverría, Bernardo, “Las obligaciones
laborales del CAFTA y Costa Rica. Evaluación inicial”.
Documento presentado a la reunión de Expertos del Grupo.
FLACSO-BID, Río Torrentoso, Argentina, abril, 2004.
58 Informe del grupo de trabajo de los viceministros de trabajo
y de comercio de los países de Centroamérica y la
República Dominicana. Presentado a los ministros de comercio
y trabajo de los países de Centroamérica y la República
Dominicana, abril 2005.
59 Salazar Xirinachs, José Manuel, “Las Asimetrías
en los TLC contemporáneos y el TLC de Centroamérica
con los Estados Unidos de América, Eduardo Lizano y Gréttel
López, Editores Academia de Centroamérica, San José,
2003, págs. 170-171.
60 vid. Salazar Xirinachs, José Manuel. Op. cit. pág.
170
61 En la “carta” se señala como objetivo general
alcanzar un mayor cumplimiento de las leyes y normas laborales
nacionales en Centroamérica a través de cuatro objetivos:
1- aumentar el conocimiento de las leyes y normas laborales nacionales;
2- fortalecer los sistemas de inspección del Ministerio
de Trabajo; 3- aumentar el uso de la conciliación y mediación.
62 Sala Constitucional, Voto Nº. 3805-92. “...II.- Los
tratados o convenios internacionales, por mandato expreso del artículo
7 de nuestra Constitución, son normas investidas de una
fuerza vinculante superior a la de las leyes comunes, como lo es
el citado Código. Más la reforma constitucional de
1989, que modificó entre otros, el artículo 48, creó una
nueva categoría de normas: los tratados y en general, los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos aplicables
a la República. La Sala estima que estos instrumentos sobre
derechos humanos tienen un rango superior a la de los demás,
y que tienen otra característica adicional -la más
importante- que complementan la Constitución Política
en su parte dogmática. Después de estas disposiciones,
se colocan las legislación interna común, llamada
también legislación “municipal” desde
la perspectiva internacional, categoría a la que pertenece
el Código de Procedimientos Penales”
63 Sala Constitucional, Voto Nº.2000-09685. “...En este
aspecto hay que rescatar la referencia específica que hoy
la Constitución hace de los “instrumentos internacionales”,
significando que no solamente convenciones, tratados o acuerdos,
formalmente suscritos y aprobados conforme al trámite constitucional
mismo (tal el caso que ahora nos ocupa), sino cualquier otro instrumento
que tenga la naturaleza propia de la protección de los Derechos
Humanos, aunque no haya sufrido ese trámite, tiene vigencia
y es aplicable en el país. Así, la Declaración
Universal de Derechos Humanos (París, 10 de diciembre de
1948), por su carácter y naturaleza, no ha necesitado de
los trámites constitucionales de aprobación, para
entenderse como vigente y con la fuerza normativa que le otorga
la materia que regula. Otro tanto cabe decir de las “Reglas
Mínimas para el tratamiento de los reclusos”, de la
Organización de las Naciones Unidas, que aunque sean producto
de reuniones de expertos o el trabajo de algún departamento
de esa organización, por pertenecer nuestro país
a ella, y por referirse a derechos fundamentales, tienen tanto
el valor de cualquier normativa internacional que formalmente se
hubiera incorporado al derecho interno costarricense.”
64 Ver Sala Constitucional, sentencia Nº 2313-95.
65 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador,
12 horas del 9 de mayo de 2000
66 En efecto, el Artículo 47, párrafo primero dispone “Los
patronos y trabajadores privados... tienen el derecho de asociarse
libremente para la defensa de sus respectivos intereses, formando
asociaciones profesionales o sindicatos. El mismo derecho tendrán
los trabajadores de las instituciones oficiales autónomas...”.
Al no incluir expresamente a los empleadores estatales, estiman
que los referidos convenios irían más allá de
lo que reconoce al artículo 47.
67 (Salazar Xirinachs, José Manuel “Las asimetrías
en los TLC contemporáneos y el TLC de Centroamérica
con los Estados Unidos de América” en La economía
costarricense y tratado de libre comercio con los Estados Unidos
de América, Eduardo Lizano y Grettel Lòpez, editores,
Academia de Centroamérica, San José, 2003, pág.
152).
68 van der Laat E. Bernardo, “Cláusulas sociales y
reformas normativas en la región”, Relacentro, Revista
Relaciones Labores, Nº. 1, año 1, octubre 2001, San
José Costa Rica, pág. 124.
69 van der Laat E, op.cit, pág. 125.
70 Un análisis de los alcances y trascendencia de la ley,
puede ser consultado en; van der Laat E, Bernardo y Godínez
Vargas Alexander “ Protección de la libertad sindical” Editorial
Juriscentro, San José 1998.
71 INFOR PRESS, Centroamérica 4 de mayo 2001.
72 vid. “Tiempo del mundo”, jueves 17 de mayo 2001,
pág. 14
73 Artículo 20.17.2
74 Alonso, Eduardo, Capítulo 16, “Aportes para el
Análisis del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica,
República Dominicana y los Estados Unidos”, febrero
del 2005, pág. 218.
75 vid, Alonso, Eduardo, op.cit, pág. 219.
76 a) Proyecto de modernización del mercado laboral, financiado
por el convenio BID-SIECA, ejecutado por SIECA. b) Relacentro,
ejecutado por la OIT, financiado por el Departamento de Trabajo
de los Estados Unidos, de enero 2001 a diciembre del 2003. c) Defensa
de los derechos laborales de las mujeres, proyecto de la Oficina
de los Derechos de la Mujer, financiado por el Departamento de
Trabajo de los Estados Unidos, ejecutado por el Ministerio de Trabajo
y Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Mujer (INAMU),
de agosto del 2002 a agosto del 2003. d) Cooperación con
el gobierno de los Estados Unidos para el desarrollo de sistema
de información, proyecto de modernización de los
ministerios de trabajo de Centroamérica, Panamá y
Belice, ejecutado por la Fundación de Servicio Exterior
para la Paz y la Democracia, (FUNDAPEN) financiado por la agencia
de desarrollo internacional del gobierno de los Estados Unidos,
con sede en Guatemala, ejecutado entre diciembre de 1998 y noviembre
del 2000. e) Proyecto regional de modernización del mercado
laboral, ejecutado por la Secretaría de Integración
Económica de Centroamérica SIECA, financiado por
la Agencia para el Desarrollo Internacional del gobierno de los
Estados Unidos con sede en Guatemala, y el Banco Interamericano
de Desarrollo (BID), f) Proyectos dirigidos a la prevención
y eliminación del trabajo infantil en la actividad cafetalera,
ejecutada por la Defensa de los Niños Internacional en colaboración
con la Fundación hijos del campo, oficina del café y
la oficina de erradicación de trabajo adolescente del Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social, g) Proyecto Centroamérica,
cumple y gana, fortalecimiento de los derechos laborales, iniciado
en setiembre del 2003, ejecutado por FUNDAPEN, con el financiamiento
del Departamento de Trabajo de los Estados Unidos. Alonso, Eduardo “Análisis
del capítulo 16 laboral del CAFTA” en aportes para
el análisis del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica,
República Dominicana y los Estados Unidos, editor Eduardo
Alonso, San José, 2005, nota 20, pág. 208.
77 Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y los Estados
Unidos: posición nacional. Come, 2003.
78 Castro Méndez, Mauricio. “ El TLC desde la perspectiva
laboral”, ANEP, San José, inédito pág.
1 y 3.
79 Castro Méndez, Mauricio, op. cit, pág. 5.
80 Castro Méndez, Mauricio, op. cit, págs. 6 y 7.
Vargas, Albino. “Es conveniente el Tratado de Libre Comercio
en los Estados Unidos de América”, en Economía
Costarricense y Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, Academia
de Centroamérica, pág. 297.
81 TLC: Que fuimos a decir a los Estados Unidos de América,
comunicado de prensa conjunto de la Asociación de Empleados
Públicos y Privados, ANEP; y Confederación de Trabajadores
Rerum Novarum. Albino Vargas Barrantes, Secretario General, ANEP.
Gilbert Brow Jones, Secretario General CTRN, San José, 23
de mayo de 2005).
82 Ibid, a manera de ejemplo, se indica que el salario promedio
por hora en los Estados Unidos es de cerca de $6, y en Costa Rica,
entre $1.40 y $1.89 por hora, y en el resto de Centroamérica
menos de un dólar por hora.
83 Ibid, calculan, en el caso de Costa Rica, la pérdida
de 100.000 puestos de trabajo si el tratado se consolida.
84 Semanario El Financiero, Nº 517, 6-12 de junio, 2005, pág.
24.
85 Bolaños Céspedes, Fernando, op.cit, pág.
22.
86 La afirmación la hace citando a, van der Laat Echeverría,
Bernardo “Cláusulas sociales, códigos de conducta
y normas de responsabilidad social del empresariado”, obra
colectiva, Globalización económica y relaciones laborales,
op. cit., pág. 58.)
87 Op. cit pág. 22.
88 Diario “La Nación”, San José, 15 de
junio de 2005, pág. 26ª.
89 Por todo. Documento de Trabajo del Ministerio de Comercio Exterior
de Costa Rica del 23 de agosto del 2004.
90 vid. González, Anabel, op.cit, pág. 181.
91 vid, González, Anabel, op. cit, pág 181.
92 Ibidem, pág. 181.
93 vid. González, Anabel, op. cit, pág. 200.53 vid.
Valticos, Nicolás, “Derecho Internacional del Trabajo”,
Editorial Tecnos, Madrid, 1977, pág. 92.
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