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Derechos fundamentales
del trabajador y control de la prestación de trabajo
por
medio de sistemas proporcionados por las nuevas tecnologías(*)
Dr. Javier GÁRATE CASTRO*
1. INTRODUCCIÓN.
Aunque el empresario cuenta con la facultad de vigilancia y
control del cumplimiento de la prestación de trabajo 1,
es claro que tal facultad, igual que el propio poder de organización
del que forma parte, no tiene carácter absoluto. Es este
sentido, ocupan un lugar destacado, junto a las condiciones o
límites que puedan aparecer en las normas estatales y
los convenios colectivos, las restricciones derivadas de derechos
de reconocimiento constitucional (derechos fundamentales), bien
específicos de los trabajadores, como son los de libertad
sindical y huelga 2, bien generales o inespecíficos, reconocidos
a los ciudadanos en cuanto tales, como son, por ejemplo, los
derechos a la intimidad, al secreto de las comunicaciones o a
la propia imagen 3. Los derechos comprendidos en ese segundo
grupo en modo alguno dejan de ser exigibles o de existir en el ámbito
de las relaciones laborales que entablan el trabajador y la empresa
como sujetos privados, en virtud de la celebración del
contrato de trabajo. También despliegan eficacia (horizontal)
en tal ámbito, lo que comporta la posibilidad de oponerlos
al ejercicio de las facultades organizativas del empresario,
que comprenden, como he indicado, la relativa a la vigilancia
y el control de la prestación de trabajo.
Asociada a los límites indicados figura la cuestión de los sistemas
de control utilizables a la hora de proceder al ejercicio de la correspondiente
facultad. Al respecto, se aprecia de modo inmediato que las nuevas tecnologías
han supuesto una importante ampliación de los aludidos sistemas, haciendo
viable la consecución de un control a distancia, permanente, de modo
que admite su realización en momento posterior a aquel en que se ha
desarrollado el trabajo controlado, y susceptible de pasar desapercibido para
el trabajador. Tales circunstancias lo presentan como un control más
intenso y eficaz que el unido a los sistemas tradicionales y, además,
más susceptible de entrar en colisión con los derechos fundamentales
del controlado. En otros términos, se asiste a nuevas formas de control
que entrañan el uso de técnicas potencialmente más agresivas
de esos derechos, principalmente de los ya mencionados, que garantizan la intimidad,
la dignidad, la propia imagen o el secreto de las comunicaciones.
Ante la situación descrita, no extraña que los ordenamientos
jurídicos opten por establecer fuertes restricciones al empleo de los
indicados sistemas de control o, sin más, procedan a prohibir algunos
de ellos. Esto último sucede, por ejemplo, en Italia, donde la prohibición,
antigua, contenida en el art. 4 del Stauto dei Lavoratori y referida a los
mecanismos de control a distancia (“está prohibido el uso de sistemas
audiovisuales y de otros aparatos con la finalidad de controlar a distancia
la actividad de los trabajadores”), únicamente cede ante “exigencias
organizativas y productivas” o por motivos de la “seguridad del
trabajo” y siempre que medie, bien “previo acuerdo con los representantes
sindicales en la empresa o, a falta de éstos, con la comisión
interna”, bien resolución autorizante de la Administración
laboral sustitutiva de la imposibilidad de alcanzar el anterior acuerdo. Igual
prohibición general se descubre en Portugal, donde aparece en el art.
20 de su reciente Código do Trabalho, de 2003 (“el empleador no
puede utilizar medios de vigilancia a distancia en el lugar de trabajo, mediante
el empleo de equipamiento tecnológico, con la finalidad de controlar
el desempeño profesional del trabajador”), con la misma excepción
definida por razones de la actividad (“particulares exigencias inherentes
a la naturaleza de la actividad”) o de seguridad (“protección
y seguridad de las personas y bienes”), aunque en los casos comprendidos
en dicha excepción resulte más fácil la instalación
de los sistemas de control afectados, al exigirse sólo que el empresario
informe al trabajador afectado “sobre la existencia y finalidad de los
medios de vigilancia utilizados”. No hay prohibición, pero sí restricción,
en el Code du Travail francés, cuyo art. 121-8 dispone que “cualquier
información que concierna personalmente al trabajador o candidato a
un empleo no puede ser recogida por un dispositivo que no haya sido previamente
puesto en conocimiento” de aquél. Volviendo de nuevo al Derecho
portugués, si el control se ejerce sobre el uso de las nuevas tecnologías
de la información y comunicación propiedad de la empresa, ha
de tenerse en cuenta la limitación que deriva del art. 21 de su citado
Código do Trabalho, según el cual “el trabajador goza del
derecho de reserva y confidencialidad en relación con el contenido de
los mensajes de naturaleza personal y acceso a información de carácter
no profesional que envíe, reciba o consulte, señaladamente a
través del correo electrónico”.
Distinta es la situación en España, donde no hay prohibición
ni restricción específica y directa en las normas laborales estatales
4, lo cual implica que los sistemas de control contemplados quedan sujetos
a las reglas establecidas con carácter general, que resultan ser, principalmente,
las contenidas en los arts. 20.3 y 18 ET. Por supuesto, lo que no hace la norma
estatal lo puede hacer el convenio colectivo; por otra parte, la restricción
derivada del respeto de los derechos fundamentales juega aquí con particular
intensidad, como muestra el examen de la jurisprudencia constitucional y ordinaria.
Ese necesario respeto de los derechos fundamentales, que no precisa de previsión
legal expresa, se puede deducir, de forma indirecta, del art. 90.1 LPL, según
el cual se admitirán como medios de prueba los “mecánicos
de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido, salvo que
se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que
supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas”.
A tal tipo de información pertenece, precisamente, la captada o registrada
por los sistemas de vigilancia y control contemplados, siendo frecuente que
la empresa se valga de ella para justificar el ejercicio del poder disciplinario
ante los incumplimientos laborales que revele, así como para probar éstos
en caso de litigio.
Indirecta y parcial es, en fin, la restricción que se descubre en el
Derecho de Costa Rica, en relación con los sistemas de control que afecten
a las comunicaciones en las que intervenga el trabajador. De acuerdo con el
art. 24, párrafo último, de su Constitución, no producirá efectos
legales “la información obtenida como resultado de la intervención
ilegal de cualquier comunicación”. La amplitud de la fórmula
permite concluir que incluye la comunicación producida a través
de las nuevas tecnologías de la información y comunicación
(correo electrónico, videoconferencias, “chats”).
La apuntada relación entre el previo uso de los sistemas de control
facilitados por los avances tecnológicos y el posterior empleo de la
información obtenida para probar incumplimientos imputados al trabajador
permite comprender que lo que se diga a propósito de la adecuación
de aquéllos a los derechos fundamentales valga también para juzgar
la igual adecuación que debe existir en su uso como fuente de prueba.
2. COMPATIBILIDAD ENTRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR
Y EL RECURSO A LOS SISTEMAS DE VIGILANCIA Y CONTROL DE LA PRESTACIÓN
DE TRABAJO EXAMINADOS: EL PRINCIPIO DE “PROPROCIONALIDAD”.
Sentado que el contrato de trabajo no constituye, por sí solo,
título hábil para la introducción de limitaciones
de los derechos fundamentales que corresponden al trabajador
como tal y como ciudadano, es igualmente claro que los aquí en
juego (intimidad, propia imagen, secreto de las comunicaciones)
no son absolutos, habiendo manifestado el propio Tribunal Constitucional
que pueden ceder “ante intereses constitucionalmente relevantes”,
siempre que el recorte que experimenten “se revele como
necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado
para alcanzarlo” y, en todo caso, respete el contenido
esencial de aquéllos 5. Se abre de este modo espacio suficiente
para que la empresa pueda adoptar, con cobertura en el art. 20.3
ET, sistemas de vigilancia y control derivados de las nuevas
tecnologías y, posteriormente, pretender con éxito
la introducción de sus frutos como fuente de prueba. No
existe, pues, una obligada y general incompatibilidad entre el
necesario respeto de los derechos fundamentales del trabajador
y el empleo, por la empresa, en el ámbito de sus facultades
de organización, de los referidos sistemas que permiten
obtener información reveladora del grado de cumplimiento
de las obligaciones laborales, susceptible de su posterior reproducción
como medio de prueba de las irregularidades apreciadas. Sucede,
eso sí, que debe establecerse un punto de equilibrio entre
tal empleo y las restricciones o el sacrificio que supone para
los derechos considerados. En definitiva, se trata de un problema
de límites, a resolver partiendo de la “necesaria
adaptabilidad de los derechos del trabajador a los requerimientos
de la organización productiva en que se integra, y en
la apreciada razonabilidad de éstos” 6; pero también
de que se está ante dos extremos que no pueden situarse
en el mismo plano a la hora de valorar sus recíprocas
interferencias, correspondiendo a los derechos fundamentales
del trabajador una posición superior o preeminente que
conduce a la admisión restrictiva de cualesquiera limitaciones
7, las cuales, por lo tanto, cabrán sólo en la
medida en que resulten estrictamente indispensables, lo que no
significa que sean imposibles.
Trasladando al problema que nos ocupa los criterios sentados por el Tribunal
Constitucional español en su jurisprudencia sobre la eficacia de los
derechos fundamentales en el marco del contrato de trabajo, se tiene que será admisible
la limitación de éstos por el recurso a mecanismos de captación
de imágenes, sonido, palabras u otros datos y, por extensión,
también la reproducción de lo captado como prueba, cuando: 1)
quede suficientemente acreditado que aquel recurso es adecuado o útil
para la satisfacción de un interés empresarial merecedor de tutela
y relacionado con el correcto y ordenado desarrollo de la actividad productiva,
de forma que no basta la mera invocación de tal interés 8; y
2) la propia limitación o modulación del derecho fundamental
afectado se muestre proporcionada al fin que se pretende alcanzar, esto es,
resulte la indispensable o estrictamente necesaria para lograr la referida
satisfacción del interés empresarial de la manera menos agresiva
o restrictiva del derecho sobre el que se proyecta 9. Todo ello obedece a las
exigencias del denominado principio de proporcionalidad 10, cuya estricta observancia
se erige, según advierte el Tribunal Constitucional, en condición
imprescindible para la “constitucionalidad de cualquier medida restrictiva
de derechos fundamentales” 11.
3. VALORACIÓN DE LA PROPORCIONALIDAD DEL SISTEMA DE CONTROL.
Profundizando en la aplicación de los parámetros
anteriores a la apreciación del necesario acomodo a los
derechos fundamentales del trabajador de los sistemas de control
de la prestación de trabajo, que también hunden
sus raíces en derechos constitucionalmente reconocidos
(singularmente, la libertad de empresa ex art. 38 CE), es posible
encontrar pronunciamientos judiciales que permiten obtener, con
ocasión de la resolución del caso concreto, datos
que precisan el alcance del principio de proporcionalidad expresado
por tales parámetros y, a la vez, conducen a una idea
más exacta de dónde se sitúa el equilibrio
que he indicado que debe existir entre la restricción
de aquellos derechos fundamentales y el uso de los sistemas de
que se trata. Versan los aludidos pronunciamientos sobre el empleo
de sistemas de captación y grabación de imágenes
o conversaciones, de control de los ordenadores y del uso del
correo electrónico, este último comprendido en
el de las denominadas nuevas tecnologías de la información
y comunicación (correo electrónico, internet, foros
de discusión y “chats”). Carecen los aludidos
sistemas de una normativa específica reguladora de su
utilización en el ámbito privado 12 y, en concreto,
como ya he indicado, con fines de control empresarial del cumplimiento
de las obligaciones laborales por parte de los trabajadores;
ello muestra la importancia que revisten los criterios judiciales
sobre el particular.
a) Índices.
En relación con los instrumentos de captación
y grabación de sonido o imagen, adquiere relevancia el
lugar de su instalación; pero también el reparar
en otras circunstancias, como las de la finalidad de tal instalación,
si los sistemas de vigilancia y control que comprende son visibles
o se han colocado de forma subrepticia 13, si implican para el
trabajador un control continuado e indiscriminado que excede
de la comprobación del cumplimiento de sus obligaciones
laborales (si lo captado y grabado se extiende a extremos ajenos
a la relación laboral o recoge información en un
espacio físico más amplio del preciso) o si existen
de razones de seguridad justificativas de la necesidad de su
empleo, derivadas del tipo de actividad desarrollado en las dependencias
sobre las que se ejerce la vigilancia o control 14. Atendiendo
al lugar de la instalación, sería contrario al
derecho a la intimidad (art. 18.1 CE), con carácter general,
y, por lo tanto, conduciría a que la reproducción
de lo grabado fuese ineficaz como prueba de la conducta imputada
al trabajador, el hecho de que los mencionados instrumentos o
sistemas audiovisuales se hubiesen ubicado en dependencias donde
no se desarrolla la actividad laboral propiamente dicha, como
son los lugares de descanso o esparcimiento, aseos, vestuarios
o comedores 15. Ahora bien, lo anterior no sirve para descartar
que pueda existir igual lesión del derecho a la intimidad
cuando la instalación se encuentre en los lugares destinados
a realización de la prestación de los servicios
16. Será entonces necesario pasar al análisis de
las otras circunstancias apuntadas, a partir del cual será posible
descubrir si las apreciadas permiten dar por superado el test
de la proporcionalidad de la medida restrictiva del derecho fundamental
y concluir, en función de ello y en el caso concreto,
si se ha producido o no vulneración de dicho derecho.
Por lo que se refiere al control de las diversas aplicaciones que admite el
ordenador (programas bajados o utilizados, documentos guardados o visualizados,
archivos copiados, archivos eliminados, tiempos de uso, correo electrónico,
obtención de información a través de internet, etc.),
se presentan como circunstancias relevantes, a valorar oportunamente, las de
si éste figura asignado para su utilización exclusiva por parte
del trabajador afectado o se encuentra a disposición de varios trabajadores,
sin claves de acceso personales 17, así como la posibilidad de uso personal
que se haya podido reconocer expresa o tácitamente y, unido a ello,
igual que en el supuesto de los sistemas de captación de imágenes
o sonido, el carácter indiscriminado o no del control o la amplitud
de los datos verificados. Esta última circunstancia tiene particular
trascendencia en el caso del control del uso de las nuevas tecnologías
de la información y comunicación (cabría reparar entonces,
por ejemplo, en si el control incluye el acceso al contenido de la comunicación
o se limita al número de correos enviados y al conocimiento del destinatario,
tiempo empleado y momento del envío o de la comunicación), lo
mismo que la de si éste ha implicado el conocimiento de información
por parte de otra persona o no ha pasado de la instalación de filtros
para impedir la recepción o el envío de determinadas comunicaciones
o el acceso a ciertas páginas de internet.
b) Análisis de casos concretos.
I. Enjuiciados por el Tribunal Consti-tucional.
Siguiendo la técnica ya apuntada, de atender a las circunstancias
que rodean el empleo del sistema de control, aprecia el Tribunal
Constitucional, en su sentencia 98/2000, que constituye una intromisión
ilegítima en el derecho a la intimidad la instalación
de aparatos de audición y grabación de sonido en
una determinada zona de trabajo frecuentada por los clientes,
en la que se realizan transacciones económicas importantes
(caja y ruleta francesa de un casino) y en la que ya se habían
implantado y funcionaban, con éxito en ningún momento
cuestionado, otros sistemas de seguridad menos agresivos, entre
ellos un circuito cerrado de televisión. La referida instalación
puede ser útil o apta desde el punto de vista de la legítima
finalidad de control perseguida por la empresa 18; ahora bien,
ello no basta para justificar la restricción del derecho
a la intimidad que implica aquélla, el cual resultará lesionado,
según enseña la sentencia ahora contemplada, cuando:
1) los aparatos de audición y grabación empleados
recojan de forma permanente e indiscriminada todo tipo de conversaciones,
relacionadas o no con la prestación de trabajo, tanto
de los trabajadores entre sí como de éstos con
los clientes 19. Y 2) el empleo de tales aparatos no se muestre
indispensable para satisfacer la empresa el interés perseguido,
relacionado con la seguridad y la organización del trabajo,
por figurar ya cubierto suficientemente ese interés por
otras medidas de vigilancia y control más benignas, cuyo
empleo se mantiene 20; la expresada suficiencia vendría
a poner de relieve, pues, el carácter prescindible (y,
por lo tanto, injustificado) de la nueva medida, no desvirtuado
por su mayor eficacia.
En cambio, no comporta vulneración del derecho a la intimidad la instalación
temporal y oculta, con fines de comprobación y obtención de prueba
de un grave incumplimiento (sustracción de dinero) que se sospecha estaba
cometiendo el trabajador, de un circuito cerrado de televisión que controla,
exclusivamente, la zona en la que aquél, cajero de un economato, realiza
su labor como tal. Sometida la medida al test que permite establecer su acomodo
a las exigencias del principio de proporcionalidad, el Tribunal Constitucional
considera superado dicho test, en su sentencia 186/2000, por apreciar que la
filmación de cómo desempeñaba el trabajador las tareas
en su puesto de trabajo reúne, en el caso analizado, las condiciones
de ser justificada, idónea, necesaria y equilibrada. De esta sentencia
se obtienen algunos valiosos índices generales esclarecedores del uso
del control videográfico respetuoso del derecho a la intimidad. Son
tales índices: en primer lugar, la previa detección por la empresa
o sus sospechas fundadas de graves irregularidades en la actuación profesional
del trabajador, que constituyen un elemento de la mayor importancia para entender
justificada una medida como la indicada (aparte de para comprender que se dispense
de su previa notificación al controlado). En segundo lugar, que ésta
aparezca dirigida a la verificación de la realidad de las aludidas irregularidades
y a la adopción, tras ello, de la sanción disciplinaria correspondiente,
que constituye un dato revelador de su idoneidad en orden a permitir la satisfacción
de una legítima finalidad de la empresa. En tercer lugar, que la medida
sea indispensable (que no exista otra más moderada) para disponer de
una prueba fehaciente de la comisión de aquellas irregularidades, en
caso de que el trabajador decida impugnar la sanción impuesta, que constituye
un ingrediente de su carácter necesario. Por último, que se esté ante
una vigilancia y control ceñidos al tiempo y ámbito espacial
imprescindibles, esto es, que no se prolonguen más allá de lo
que requiera la comprobación de la realidad y reiteración del
incumplimiento que se sospecha, con fundamento, cometido por el trabajador
y que, además, lo filmado o grabado verse sobre hechos desarrollados,
exclusivamente, en la única zona o parte del puesto de trabajo en la
que puede cometerse el referido incumplimiento, lo que permitiría apreciar
el carácter equilibrado o proporcionado de la medida.
Tampoco aprecia el Tribunal Constitucional vulneración de derechos fundamentales
y, en concreto, del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE),
en la grabación fonográfica de una conversación telefónica
del trabajador, realizada sin su conocimiento por su interlocutor y cuyo contenido,
ajeno por completo a la vida íntima o a la intimidad personal de aquél,
se usa por la empresa, una vez que tiene noticia de él, como prueba
de la procedencia del despido disciplinario decidido. De la sentencia que aborda
el caso -la 114/1984, de 29 noviembre 21- merece traerse a colación
el siguiente pasaje de su fundamento jurídico 7:
“Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea
durante su conversación telefónica un aparato amplificador
de la voz que permite captar la conversación a otras personas
presentes no está violando el secreto de las comunicaciones,
sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que
lo así transmitido a otros entrase en la esfera ‘íntima’ del
interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado
en el artículo 18.1 de la Constitución [derecho
a la intimidad] ... Quien graba una conversación de otros
atenta, independientemente de toda otra consideración,
al derecho reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución;
por el contrario, quien graba una conversación con otro
no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al derecho
constitucional citado” 22.
II. Enjuiciados por los Tribunales laborales.
Descendiendo ya al análisis de la jurisprudencia de
los Tribunales laborales, no sorprende que ésta haya ido
asumiendo las pautas a las que el Tribunal Constitucional supedita
el acomodo a los derechos fundamentales de las medidas de vigilancia
y control decididas por la empresa en relación con los
trabajadores a su servicio. Otra cosa es que la apreciación
judicial de si se produce tal acomodo en el caso concreto conduzca,
en ocasiones, en supuestos de hecho iguales o similares, a resultados
opuestos, lo que muestra la influencia que tiene en la valoración
de los elementos integrantes del test de la proporcionalidad
la posición personal de quien deba juzgar o, si se prefiere,
la mayor o menor rigidez con que se interpreten los aludidos
elementos, identificados por la jurisprudencia constitucional.
A la inquietud que pueden causar las decisiones judiciales en
las que se observa lo anterior se añade la provocada por
aquellas otras que hacen de la mera invocación de la doctrina
constitucional el principal, cuando no único fundamento,
de la conclusión a que llega el juzgador respecto a la
validez del control al que resultó sometido el trabajador
y de la prueba a la que se atribuye el haber sido obtenida con
vulneración de derechos fundamentales de éste,
al que se le priva de un razonamiento suficiente sobre los motivos
por los cuales se estima que la aplicación de aquella
doctrina debe conducir, en el caso concreto, a la aludida conclusión.
i. Sistemas de captación de imágenes.
Los dos tipos de decisiones judiciales a los que se acaba de
hacer referencia cuentan con ejemplos significativos en la jurisprudencia
sobre el empleo de sistemas de captación de imágenes
como medida de control. Así, de la valoración dispar
de las circunstancias de que depende el acomodo de la medida
a las exigencias del juicio de proporcionalidad son claro ejemplo
las sentencias TSJ Galicia de 30 noviembre 2001 23 y 20 marzo
2002 24, que deben determinar, por lo que se refiere a aquel
acomodo, si existe vulneración del derecho a la intimidad
en la situación definida por los siguientes hechos: 1)
la decisión de una empresa de seguridad privada de controlar,
por sospechar la comisión de irregularidades, el cumplimiento
de las obligaciones laborales a cargo de cuatro de sus trabajadores
a los que había destinado a trabajar en un museo, como
vigilantes de seguridad y durante el turno de noche; 2) la utilización,
por dicha empresa, de los servicios de una agencia privada de
investigación para proceder a la colocación de
una microcámara sin sonido que grabase imágenes
de lo ocurrido en la sala donde habitualmente permanecían,
con objeto de prestar su actividad, los referidos vigilantes;
3) la limitación del control (grabación de imágenes)
al horario de trabajo de éstos y a un determinado período
de tiempo (30 y 31 diciembre 2000 y varios días de enero
2001); y 4) el despido de dos de esos vigilantes acordado a la
vista de las imágenes de su comportamiento laboral captadas
por la cámara.
Pues bien, mientras que la primera de esas sentencias considera, al conocer
de uno de los dos despidos, que el control realizado por la empresa y la prueba
obtenida en su virtud han vulnerado el derecho a la intimidad del despedido,
la segunda rechaza, al enjuiciar el otro despido, que exista tal vulneración.
Para la primera, aunque la medida de control adoptada pudiera resultar idónea
desde la perspectiva de permitir la comprobación de la conducta laboral
del trabajador, no reúne las condiciones de ser necesaria y equilibrada
o proporcionada, cuya concurrencia sí aprecia la segunda. De acuerdo
con ésta, la grabación contemplada debe considerarse una medida
necesaria por no apreciarse la existencia de otra más moderada para
satisfacer el legítimo interés perseguido por la empresa, habida
cuenta de que el trabajo de los vigilantes controlados se desarrollaba de noche,
cuando el museo estaba cerrado y sólo se encontraban en el interior
aquéllos (“la empleadora no cuenta con otro medio más racional
y proporcionado de control, por la razón … del cierre del museo”).
Por el contrario, según la primera, no cabe considerar que se esté ante
una medida necesaria porque “la microcámara no era, en absoluto,
el único sistema en virtud del cual la empresa podía comprobar
si era o no correcta la prestación de servicios”. Para la segunda
sentencia, la medida resultó, además de necesaria, idónea
y justificada, equilibrada o proporcionada por su aplicación temporal
(el control tuvo lugar “de forma esporádica”), por su limitación
a los trabajadores que cubrían el turno de noche, únicos que
se sospechaba que podían estar incumplimiento sus obligaciones laborales,
y por corresponder las imágenes grabadas a lo que acontecía en
un espacio calificable de lugar de trabajo. Por el contrario, para la primera
no estuvo justificada ni resultó proporcionada porque, a pesar de las
circunstancias a las que se acaba de hacer referencia, el sistema de control
se adopta sólo ante una “mera sospecha de prestación irregular” de
los servicios y no se aprecia que hubiese respondido “a la propia naturaleza
del trabajo” ni contribuido “a una mayor custodia o aseguramiento
de los objetos, obras o piezas del museo, localizadas precisamente en otras
dependencias del mismo para exposición al público”.
En cuanto a la mera invocación de la doctrina constitucional para resolver,
en uno y otro sentido, si se ha producido vulneración de derechos fundamentales
en el uso del sistema de control y en la prueba que se vale de la información
registrada por medio de él, puede descubrirse, a mi juicio, en la STSJ
Murcia de 3 febrero 2003 25, que debe pronunciarse, entre otros extremos, acerca
de la licitud y eficacia de la prueba consistente en la reproducción
videográfica de cierta conducta imputada a la trabajadora recurrente,
determinante de su despido. Parte la Sala de los siguientes hechos probados:
1) Existencia de un sistema de retribución por hora efectivamente trabajada
que lleva a la instalación, por la empresa, de un torno de acceso a
los aseos acompañada de la entrega a cada trabajador de una tarjeta
personal cuya inserción en la correspondiente ranura permite, además
de hacer girar aquél y entrar o salir del lugar en el que se ubican
los aseos, la identificación del usuario y el registro informático
del tiempo de permanencia en éstos. 2) Sospecha patronal de un uso indebido
de su respectiva tarjeta por parte de varias trabajadoras, luego despedidas,
igual que la recurrente. 3) Contratación de un detective privado que
procede a instalar una cámara de vídeo oculta en el pasillo de
acceso a la nave donde están los aseos, grabándose con ella,
exclusivamente, las entradas y salidas de los trabajadores a través
de dicho torno. 4) Comprobación, mediante la anterior grabación,
del referido uso indebido de la tarjeta. Y 5) informe del detective privado
sobre los días y horas en que se produjo tal uso indebido, elaborado
a partir de las imágenes y datos temporales captados por la cámara
y empleado por la empresa para mantener la existencia de un incumplimiento
contractual acreedor del despido. No entro en la discusión de si los
hechos expuestos pueden ser suficientes para conducir a considerar que el control
videográfico se produjo, en el caso de autos, sin vulneración
del derecho a la intimidad; ahora bien, me parece que la cuestión tiene
un grado de importancia difícilmente conciliable con la escueta argumentación
de la Sala a la hora de despachar el rechazo a que se hubiese producido aquella
vulneración. Juzgue el lector la profundidad de esa argumentación:
“Con la prueba videográfica de autos ... no se
ha vulnerado norma alguna constitucional, pues ni el derecho
al honor, a la intimidad personal, u otro similar se ven conculcados
ni restringidos por la utilización del referido medio
de prueba, puesto que iba encaminado exclusivamente a acreditar
unos hechos indispensables para sustentar el despido de unas
trabajadoras. Las cámaras de vídeo no invadieron
terreno personal pues se encontraban en el exterior de los aseos
controlando un torno de acceso a los mismos, y es perfectamente
válido, según reiterada jurisprudencia del TS y
del TC (ss. 170/1997, 202/1999, 98/2000 o 186/2000) su uso dentro
del marco organizativo y de dirección de una empresa,
cuyo control de los trabajadores o meramente de seguridad pasa
por la instalación de las mismas”.
Si se da por buena la conclusión de la Sala murciana,
sería irrelevante, a los efectos de determinar si media
o no vulneración del derecho a la intimidad, el que la
cámara de vídeo instalada capte de forma continuada
e indiscriminada imágenes de cuantos trabajadores pasen
por el área vigilada, aunque la irregularidad laboral
cuya comprobación se invoca para justificar la instalación
se sospeche cometida únicamente por unos pocos de aquéllos.
En suma, tal circunstancia no sería radicalmente incompatible
con el ajuste de la medida de vigilancia y control a las exigencias
del principio de proporcionalidad. Sea como fuere, la relevancia
del dato debería haber conducido a reflexionar y razonar
sobre él y sus efectos, no ya con carácter general,
sino, al menos, en el caso concreto enjuiciado.
Otros ejemplos de mera invocación de la doctrina constitucional son
las sentencias TSJ La Rioja de 5 diciembre 2000 26 y 30 mayo 2002 27; o la
STSJ Andalucía (Málaga) de 9 enero 2003 28. Esta última,
tras realizar un muy escueto resumen de la doctrina sentada por las sentencias
del Tribunal Constitucional 98/2000 y 186/2000, concluye, sin más, resolviendo
con ello el motivo del recurso en el que los trabajadores recurrentes aducían
que las imágenes de sus conductas irregulares captadas con cámara
de vídeo (consumo de sustancias estupefacientes en el lugar y durante
el tiempo de trabajo), valoradas por la empresa para decidir su despido y reproducidas
como prueba se habían obtenido con vulneración del derecho a
la intimidad y a la propia imagen, lo siguiente:
“En el presente caso, la instalación de una cámara
de vídeo por la empresa, dedicada a la actividad de bingo,
para controlar el desarrollo de los sucesivos sorteos o juegos
que se iban produciendo, cámara que además se encontraba
en zona abierta al público, constituye una medida idónea,
necesaria y proporcionada de vigilancia y control que no atenta
contra la intimidad de los trabajadores, por lo que la grabación
videográfica obtenida en estas condiciones constituye
medio de prueba válido para ser utilizado en el procedimiento
laboral”.
Sobre las enseñanzas que proporciona la jurisprudencia
ordinaria que ha tenido ocasión de valorar, a la luz de
las pautas establecidas por la jurisprudencia constitucional,
la instalación del sistema de control contemplado cabe
también traer a colación, sin ánimo de agotar
la materia:
1) Que la sospecha de estar incurriendo en incumplimientos laborales los trabajadores
controlados o la afirmación de haber existido anomalías cuyo
origen era necesario determinar ha de ser, para servir a los efectos de considerar
justificada la medida de control, fundada o racional. Así se deduce,
entre otras, de las sentencias TSJ Extremadura de 14 abril 2004 29 y Galicia
de 30 noviembre 2001, cit. No cabe admitir que concurra el expresado presupuesto
cuando, como acontece en el supuesto enjuiciado por la sentencia del Juzgado
de lo Social núm. 21 de Madrid de 9 julio 2003 30, falta la aportación
de datos que muestren la entidad de las aludidas anomalías y se prescinde
de la captación de imágenes correspondientes al área en
la que, precisamente, era de esperar que se produjesen aquéllas. En
el caso de autos, las anomalías invocadas por la empresa afectaban,
según ésta, a la terminal de cobro de un bar ubicado en unos
grandes almacenes, “que curiosamente nunca fue filmada, ni intervenida,
ni controlada”.
2) Que la sospecha fundada de la comisión de incumplimientos laborales
por parte de los trabajadores controlados no es la única circunstancia
que permite considerar justificada la instalación de sistemas de captación
de imágenes. Se acepta también, con criterio amplio que facilita
la admisión de la licitud del empleo de ese tipo de sistemas, la justificación
por exigencias organizativas o productivas (el tipo de actividad desarrollada)
o de seguridad, como sucede en la STSJ Andalucía (Málaga) de
9 enero 2003, cit., relativa a la instalación de una cámara de
vídeo decidida por una empresa dedicada a la actividad de juego (bingo)
con objeto de controlar el desarrollo de éste y que brinda la oportunidad
conocer, a través de las imágenes grabadas, el consumo de sustancias
estupefacientes por dos trabajadores. Esas mismas exigencias parece que subyacen
también en el caso de la STSJ Asturias de 22 marzo 2002 31, que declara
la validez de la reproducción de imágenes captadas por la cámara
de vídeo instalada por una empresa del sector del comercio para grabar,
sin sonido y conocimiento de la trabajadora afectada, lo que acontecía
en el mostrador en el que se situaba la caja registradora que ésta debía
manejar en su quehacer como vendedora. En ningún momento aparece que
la instalación de la cámara obedeciese a la sospecha patronal
de que la trabajadora realizaba sustracciones de dinero de dicha caja, mostradas
por las imágenes grabadas.
3) Que la validez de la medida de control y de la reproducción, como
prueba, de las imágenes captadas no desaparece por el hecho de que los
incumplimientos que revelen tales imágenes sean distintos de aquellos
ante cuya sospecha fundada de comisión se hubiera decidido el control.
Tiene ocasión de apuntarlo la STSJ Extremadura de 14 abril 2004, cit.: “existían
indicios racionales de que el actor podía haber cometido ciertas irregularidades
y por eso se le sometió a vigilancia; que después, como resultado
de ello, surgieran no sólo esas irregularidades de que en principio
era sospechoso, sino otras más, no invalida la prueba, que puede servir
para acreditar todos los incumplimientos en que pueda haber incurrido”.
4) Que la naturaleza de la actividad del trabajador o de algunas de sus obligaciones
laborales pueden justificar que el ejercicio de la facultad patronal de vigilancia
y control precise proyectarse fuera de los locales o instalaciones de la empresa.
De ser así, se ha considerado que no lesiona el derecho a la intimidad
y, por lo tanto, es eficaz como fuente de prueba, la grabación con cámara
de vídeo, en lugares abiertos al público, de la conducta mostrada
por aquél en relación con sus obligaciones laborales 32.
5) Que la apreciación de si la grabación videográfica
de la actividad laboral de los trabajadores en el lugar de trabajo respeta
el derecho a la intimidad no depende, con carácter general, de que ellos
o sus representantes legales tengan conocimiento previo de que tal grabación
va a tener lugar 33. Sin embargo, cabe postular que la anterior conclusión
debería circunscribirse, por lo que respecta a la falta de notificación
a los trabajadores (de las razones del control, del período de tiempo
durante el que se aplicará, de los datos a registrar, del sistema que
se empleará, etc.), a los casos en que la notificación pueda
frustrar la finalidad perseguida por el control, por dirigirse a la comprobación
de incumplimientos laborales graves que se sospecha que están cometiendo
los controlados. De hecho, las decisiones judiciales que rechazan, expresa
o tácitamente, que tal notificación previa, que carece de una
previsión general en nuestra legislación 34, sea exigible o forme
parte de las condiciones para preservar los derechos fundamentales en juego
35, aparecen adoptadas en supuestos de hecho en los que se aprecia claramente
o cabe deducir que se dan las indicadas circunstancias que, recuérdese,
son de las que permiten entender que la medida de control adoptada se ajusta
al denominado principio de proporcionalidad, sin cuyo respeto quedan desprovistas
de cobertura cualesquiera restricciones de los derechos fundamentales causadas
por el control. En suma, la ausencia de aquellas circunstancias en el control
realizado con ocultación o de forma subrepticia, aparte de que permite
considerar que éste es contrario al deber de buena fe contractual que
pesa también sobre el empresario (art. 20.2, inciso final, ET), permite
postular, con fundamento y razonable posibilidad de éxito, la nulidad,
por vulneración de derechos fundamentales, tanto del propio control
como de la prueba obtenida en su virtud.
ii. Control del uso del ordenador.
Se
contempla aquí el empleo de aquellos sistemas que permiten
obtener y reproducir datos sobre el uso del ordenador facilitado
por la empresa como
herramienta de trabajo (ficheros y archivos almacenados, programas manejados
o descargados y acciones ejecutadas con ellos, lugares a los que se ha accedido
a través de la red informática a la que figure conectado el
ordenador, momento y tiempo del acceso, páginas descargadas, comunicaciones
a través
del correo electrónico, participaciones de “chats”, etc.).
Comprenden tales sistemas tanto el registro directo del ordenador, con copia,
por ejemplo, de su disco duro o de archivos o carpetas almacenadas en él,
como la instalación de programas con la específica finalidad
de controlar el referido uso o, en fin, la investigación de éste
a través de la información registrada por el servidor.
Aun encontrando cobertura en el art. 20.3 ET, se aprecia en el empleo de
los aludidos sistemas de control una restricción del derecho a la intimidad
de los afectados, por la información que proporcionan sobre el contenido
del eventual uso privado o particular del ordenador que haya podido efectuar
el trabajador, que, aunque cabe que figure prohibido, también es posible
se produzca de acuerdo con las expectativas razonables que aquél tuviese
al respecto o, incluso, que figure consentido por la empresa dentro de los
límites al efecto establecidos. Pero, además, en algún
supuesto (fiscalización del uso del correo electrónico), ese
eventual uso privado puede conducir a considerar que el sistema de control
elegido afecta al secreto de las comunicaciones. A la vista de esa necesidad
de armonizar la facultad de control de la empresa con las exigencias del derecho
a la intimidad y, en su caso, también con las del secreto de las comunicaciones,
no deja de sorprender que se llegue a abordar la discusión de la licitud
del control y de la prueba obtenida con ocasión de su realización
omitiéndose una valoración expresa, incluso mínima, de
la adecuación de la medida a las exigencias del principio de proporcionalidad,
resolviéndose la cuestión planteada a partir de la comprobación
de si concurre o no un interés legítimo en el control o de si
resultan o no aplicables las condiciones que establece el art. 18 ET, señaladamente
la de que el control se realice en presencia del trabajador afectado, lo
que supone admitir, obviamente, que el registro del ordenador entra dentro
del
supuesto de hecho de dicho precepto, extremo sobre el que existen posiciones
opuestas 36.
De la anterior forma de proceder, que aparece también en ciertas decisiones
judiciales en las que lo único discutido es si el registro informático
vulnera el derecho a la intimidad del trabajador (la información obtenida
no es utilizada como prueba) 37, es ejemplo la STSJ Madrid de 18 junio 2003
38, que rechaza que exista vulneración del expresado derecho fundamental
en el control de la navegación por internet efectuado desde el servidor
y con ocasión de la investigación de una alerta por entrada de
virus. Vaya por delante que de los antecedentes de hecho de la sentencia se
deduce que se dan en el caso todas las condiciones para considerar que la medida
se ajustó a lo pedido por el principio de proporcionalidad. En este
sentido, muestran tales antecedentes: 1) la existencia de una instrucción
interna de la empresa restringiendo el acceso a internet a los casos en que
fuese necesario por la actividad prestada por los trabajadores; 2) que cada
uno de los autorizados a ese acceso disponía de una identificación
y dirección como usuario; 3) la entrada de un virus que provoca averías
en el sistema informático de la empresa; y 4) la inspección y
revisión de los datos contenidos en el servidor (no en los ordenadores)
con objeto de determinar las causas y origen de la avería, lo que permite
conocer, además de que el virus causante procedía de internet
(de la página www.tusjovencitas.com), la hora y fecha en que se introdujo
y el ordenador a través del cual entró, que resultó ser
el del trabajador despedido a raíz de la información así obtenida.
Probablemente, los hechos descritos permiten entender que la Sala no considerase
preciso razonar sobre la adecuación de la medida al principio de proporcionalidad
y que entendiera suficiente con manifestar, sin más, que “ninguna
vulneración se ha producido en el derecho a la intimidad del trabajador
, habida cuenta de que consta acreditado que el acceso a internet estaba limitado
por la patronal para temas relacionados con la actividad empresarial y que
la investigación en base (sic) a la que se declaran acreditados los
hechos imputados se llevó a efecto desde el servidor y no desde el ordenador
que utilizaba el actor” 39. Aun siendo obvio el respeto del principio
de proporcionalidad, la Sala debería haber sido explícita en
este punto; en cualquier caso, la tarea omitida por ella la puede abordar el
lector, pudiendo apreciarse, sin dificultad, que se está ante una medida
justificada por el interés de la empresa en preservar el funcionamiento
de una importante herramienta de trabajo, como es el sistema informático;
idónea para satisfacer ese interés y descubrir el origen y causa
de la avería causada a dicho sistema; necesaria, pues el control realizado
a través del servidor se presenta menos agresivo o más moderado
que el otro medio que podría haberse empleado: el del registro directo
de cada uno de los ordenadores de los trabajadores autorizados a acceder a
internet; y equilibrada o proporcionada, pues se limitó a la investigación
del origen y causa de la avería y no se extendió más allá del
tiempo requerido por dicha investigación ni a otras informaciones contenidas
también en el servidor e innecesarias para conocer la procedencia del
virus informático introducido, el momento de la introducción
y el ordenador a través del cual se produjo ésta.
Ese análisis de la proporcionalidad de la medida, que debe efectuar
el lector de la anterior sentencia a partir de sus antecedentes de hecho, se
realiza, en cambio, con mayor o menor fortuna, por la de igual Tribunal de
13 mayo 2003 40 y la STSJ Galicia de 30 de igual mes y año 41, ambas
enjuiciando despidos decididos por utilización indebida del ordenador
puesto a disposición del trabajador para la realización de su
actividad. En la primera, aparecen como elementos definitorios del supuesto
de hecho los siguientes: 1) la existencia de reglas claras sobre el uso no
profesional de internet por parte de sus trabajadores, según las cuales
se consiente tal uso siempre que sea de breve duración, se produzca
fuera del horario de trabajo y no alcance a determinados contenidos, expresamente
prohibidos, entre ellos los que incluyan material claramente sexual o que contribuya
a un ambiente de trabajo hostil; además, indican aquéllas que
se consulte con la dirección cuando haya duda sobre si un determinado
sitio de la red está prohibido y que la empresa tiene los medios y la
voluntad de supervisar el referido uso y que sancionará, incluso con
el despido, a los trabajadores que accedan a los sitios prohibidos. 2) La advertencia
en pantalla, una vez conectado los ordenadores, de que su uso “podrá ser
objeto de supervisión y registro por razones administrativas o de seguridad”,
así como que “todo usuario del presente sistema consiente expresamente
tal supervisión”. 3) El acceso al ordenador facilitado al trabajador
despedido, producido con ocasión de acordar la dirección de la
empresa, “como medida de seguridad, realizar una copia de seguridad del
disco duro”, como ya se había hecho antes con los ordenadores
de otros trabajadores, para evitar las consecuencias negativas del borrado
accidental de la información almacenada. 4) El conocimiento por la empresa,
a raíz del anterior acceso, de que el ordenador sometido a control almacenaba
1895 ficheros que ocupaban 362 megabytes y que incluían vídeos
y fotografías de contenido pornográfico, programas de contenido
sexual, fotografías de contenido bélico, documentos relacionados
con un club de juegos de “rol”, etc. Y 5) el despido del trabajador
investigado por utilización indebida de herramientas puestas a su disposición.
Valorando tales antecedentes, concluye la Sala que la medida empresarial
y la prueba obtenida con ocasión de su aplicación no han vulnerado
derechos fundamentales, pues aquélla (realización de “una
copia de seguridad del disco duro del ordenador asignado al actor “ y
verificación del contenido de éste), además de idónea
(“resulta ... adecuada y correcta por cuanto el usuario siempre y en
todo momento fue advertido de la posibilidad de supervisión y control
empresarial, de manera que si la utilización privada fue excesiva o
inapropiada, ello se debió a imprudencia del trabajador que decidió ignorar
la advertencia empresarial”), reúne las condiciones de ser necesaria
(“por cuanto es el único medio que la empresa tiene no de restringir
el uso, que tolera dentro de ciertos límites, sino el abuso, siendo
evidente que notificar al trabajador cuándo se va a realizar la inspección
conllevaría la desaparición y destrucción de la prueba”)
y equilibrada (“pues el registro tenía como única finalidad
obtener conocimiento de cuál era el comportamiento laboral del actor”).
Quizá, los datos sobre los que se asienta la apreciación de las
anteriores condiciones no son los mejores desde el punto de vista de tal apreciación.
En el caso de la STSJ Galicia de 30 mayo 2003, la empresa había procedido
a la instalación de filtros de acceso a internet en todos sus ordenadores,
tras aparecer páginas de contenido pornográfico en el situado
en el despacho del trabajador luego despedido y en otro también utilizado
por éste en ocasiones. Posteriormente, dicho trabajador solicita y obtiene
la retirada de los filtros en el suyo, a los que atribuía el dificultarle
la realización del trabajo. Producida la retirada, siguen apareciendo,
ya sólo en su ordenador, aquellas páginas, lo que lleva a la
empresa a instalar en él, sin conocimiento del afectado, un programa
(“El espía”) que permite conocer la actividad realizada
con la herramienta facilitada para la realización del trabajo. Comprobado
así, durante dos semanas, un reiterado acceso a las referidas páginas,
la empresa despide al trabajador imputándole haber empleado el ordenador
para acceder a internet con fines privados y visitar, de forma continuada y
dentro del horario de trabajo, páginas de alto y claro contenido pornográfico.
Para la Sala gallega, la medida de control adoptada resulta idónea,
se sobreentiende que para satisfacer el legítimo interés de la
empresa de conocer el alcance del uso irregular de internet que sospechaba,
con fundamento, que realizaba el despedido (ese uso se producía desde
el ordenador asignado a éste y durante su permanencia en el lugar de
trabajo) y adoptar las oportunas medidas correctoras; la ubicación del
ordenador en el despacho del despedido y la continuada relación de accesos
desde aquél a las direcciones de internet suministradoras de las páginas
pornográficas son circunstancias en las que repara la Sala para mantener
la indicada idoneidad a pesar de que el ordenador carecía de clave de
acceso y funcionaba en red con los demás equipos informáticos
de la empresa. Igualmente, la medida se juzga necesaria, “al no existir
otra vía de actuación” (repárese, en este sentido,
en que el despedido había solicitado y obtenido la retirada de otro
sistema de control más moderado, el de los filtros, que no implican
la posterior ejecución del control por una persona), y equilibrada o
proporcionada, por haberse limitado “al lugar y tiempo imprescindible
[las dos semanas anteriores al despido] para verificar la conducta del trabajador”.
Entre las resoluciones judiciales relevantes que se han pronunciado en los últimos
años sobre la materia abordada en el presente apartado no faltan las
relacionadas con el control del uso del correo electrónico. Partiendo
de que la propiedad de los ordenadores y del software pertenezca a la empresa,
que los pone a disposición de los trabajadores para la ejecución
de su prestación de trabajo, pueden influir en la decisión sobre
la validez de la prueba obtenida con ocasión de dicho control las reglas
de utilización de medios informáticos que rijan en aquélla,
aparte de, por supuesto, el hecho de que el control se realice con el consentimiento
de los trabajadores afectados y en su presencia, esto último aunque
se considere que el registro directo del ordenador no entra en el supuesto
de hecho del art. 18 ET. Así, la STSJ Cataluña de 5 julio 2000,
cit., rechaza que exista vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones
cuando se accede por auditoría informática al contenido de los
correos electrónicos que se habían remitido dos trabajadores
que se sospechaba, con fundamento, que estaban empleando indebidamente esta
herramienta facilitada por la empresa para el desarrollo de su actividad laboral,
dándose las circunstancias de que todos los integrantes de la plantilla
conocían que los correos se grababan y que la propia empresa había
advertido previamente, por escrito, que no estaba autorizado el uso de medios
informáticos para asuntos ajenos al trabajo 42. Aunque no lo manifieste
expresamente, puede deducirse de la propia sentencia que las direcciones o
cuentas de correo electrónico afectadas eran de la empresa.
Acceso al contenido del correo electrónico existe también en
el supuesto que debe resolver la STSJ Madrid de 10 abril 2003, cit., relativo
al despido decidido por la empresa tras haber conocido, a través de
aquel acceso, que el despedido se había valido del expresado sistema
de comunicación para enviar a cierta persona, que no tenía derecho
a conocer la información así facilitada, el “login” y “password” precisos
para entrar en la base de datos de las operaciones que afectaban a la cartera
comercial de clientes. Sospechando ese mal uso, la empresa había requerido
al trabajador la entrega del ordenador portátil que se le había
facilitado como herramienta de trabajo; al no hacerlo, se le retira dicho ordenador,
cuyo contenido se procede a registrar con su oposición y sin su presencia.
Para la Sala, el contemplado acceso al contenido del correo electrónico,
así como la prueba obtenida de esta forma, no vulneran tampoco, por
cumplir con las exigencias del principio de proporcionalidad, el derecho a
la intimidad (en ningún momento se hace referencia alguna a la posible
afectación o no del secreto de las comunicaciones), aunque aquél
aparece realizado, en esta ocasión, sin consentimiento y sin contar
con la presencia del afectado (se viene a considerar, de forma implícita,
que no es aplicable el art. 18 ET):
“En el caso que nos ocupa, la medida de retirar al trabajador
el ordenador portátil, herramienta de trabajo y propiedad
de la empresa, y proceder, con su oposición y sin su presencia,
a verificar su contenido, resulta una medida adecuada al existir
razonables sospechas de la comisión de graves irregularidades
cometidas ... en el desarrollo de su trabajo; es idónea
para la finalidad pretendida por la empresa (verificar si el
trabajador cometía efectivamente las irregularidades sospechadas
y, en tal caso, adoptar las medidas disciplinarias correspondientes);
necesaria, por cuanto el resultado de la inspección del
correo electrónico serviría de prueba de tales
irregularidades, siendo evidente que dejar en manos del actor
el ordenador conllevaría la desaparición y destrucción
de la prueba y, por tanto, de todo vestigio de su irregular conducta;
y equilibrada, pues el registro se limitó (nada hay para
sospechar lo contrario) a la verificación de la irregularidad,
teniendo como única finalidad obtener conocimiento de
cuál era su comportamiento laboral”.
Debe señalarse que, al igual que sucede en la STSJ Cataluña
5 julio 2000, no consta en la ahora comentada que la dirección
de correo electrónico controlada fuera personal o privada
del trabajador.
A mi juicio, la lectura de las anteriores sentencias, que no cuestionan la
licitud del acceso al contenido de los correos, no permite concluir que ese
acceso sea siempre ajeno al secreto de las comunicaciones y constituya una
medida que no entra en contradicción con ese derecho o el relativo a
la intimidad. El principio de proporcionalidad rige también aquí y,
por lo tanto, habrá que valorar si no existe otra medida menos agresiva
que permita satisfacer el legítimo interés de la empresa de controlar
el correcto uso de la herramienta o comprobar la sospecha de comisión
de irregularidades por parte del trabajador controlado. No creo que la irregularidad
en el uso del correo electrónico, sancionable como incumplimiento contractual,
justifique cualquier tipo de control. Al respecto, interesa tener presente
que, tanto si se trata de la fiscalización del uso del correo electrónico
como de otras posibles aplicaciones del ordenador, desde el punto de vista
de la adecuación al principio de proporcionalidad, la menor agresividad
de los derechos fundamentales afectados corresponde, como también han
tenido oportunidad de señalar los Tribunales laborales, al control o
registro informático que se circunscribe a los aspectos externos de
la información registrada, como son el tipo de programas o aplicaciones
utilizadas, el tipo de páginas web consultadas o la cantidad de correos
enviados y la fecha de la remisión 43. Si a la empresa le basta para
satisfacer su interés con el acceso a ese tipo de datos, no debe ir
más lejos, salvo que quiera correr el riesgo de que su actuación
se estime contraria a los derechos fundamentales del trabajador.
Tratándose del acceso al contenido de los correos electrónicos,
la posible autorización para fines privados del sistema de comunicaciones
que posibilita su envío o recepción se erige en una circunstancia
importante a la hora de valorar la licitud de la medida y, en concreto, de
resolver si cabe apreciar o no en su empleo vulneración del secreto
de las comunicaciones; pero también es de la mayor relevancia el reparar
en si la dirección o cuenta en la que se encuentran los correos afectados
es de la empresa o pertenece al trabajador. Lo confirma, de forma clara, la
STSJ Andalucía (Sevilla) de 9 mayo 2003 44, que reflexiona ampliamente
sobre la materia. En el caso de autos, ante las sospechas fundadas de uso indebido
del ordenador que había facilitado a un trabajador para la realización
de su trabajo, confirmadas por manifestaciones de compañeros de éste
ante notario, la empresa procede, “sin [su] conocimiento o consentimiento
expreso”, a un registro directo de dicho ordenador, descubriendo que
almacenaba, además de trabajos para terceros ajenos a ella, correos
electrónicos y chats de contenido ofensivo o injurioso para otros de
sus trabajadores y los superiores. La dirección de correo electrónico
de la que se extrae la referida información es “exclusivamente
de la empresa”, que, a la vista de esa información, despide al
controlado, aportando su contenido como prueba de la conducta imputada. Pues
bien, para la Sala, no cabe apreciar vulneración del secreto de las
comunicaciones desde el momento en que, por producirse a través de medios
o sistemas propiedad del empresario, éste no puede considerarse un ajeno
a ellas. Apunta, sin embargo, que la solución puede ser otra cuando
se haya autorizado al trabajador para efectuar un uso privado de esos sistemas,
lo que no costa en el supuesto examinado:
El art. 18.3 Const. “garantiza la impenetrabilidad desde
fuera en el proceso de comunicación con terceros, públicos
o privados, ajenos (STC 114/1994); como en el presente caso nos
referimos a medios o sistemas de comunicación -ordenadores,
programas y cuentas de correo electrónico de la empresa-,
el proceso a través de ellos no permite considerar al
empresario como ajeno, de manera que no existe la penetración
desde el exterior que la norma constitucional impide. Cuestión
distinta sería que el empresario autorizase al empleado
su uso por motivos distintos del trabajo o que fuese un medio
propio o dentro de la esfera de disposición del trabajador,
pues en este caso sería aquél un mero tercero no
facultado para la intromisión, sino sólo legitimado,
si es perjudicado por conductas graves del trabajador, de relevancia
penal, para su denuncia, siendo el proceso penal el marco adecuado
para que se dicte resolución judicial motivada que permita
la investigación del correo electrónico”.
Sobre la relevancia del hecho de si la dirección de
correo electrónico es propiedad de la empresa o del trabajador
son también interesantes consideraciones vertidas en las
sentencias TSJ Cataluña de 9 julio 2002 45 y 6 junio 2003, ésta
ya cit. En la primera de ellas, la empresa despide al trabajador
imputándole la autoría de ciertos correos electrónicos
recibidos desde direcciones pertenecientes a aquél, alguno
de contenido insultante y amenazante para uno de los socios.
Tal imputación se hace a resultas de la información
facilitada por un detective privado contratado para investigar
el origen de los e-mails, el cual la obtiene tras acceder, sin
conocimiento del trabajador, al contenido de las aludidas direcciones
de correo electrónico. Confirma la Sala que la prueba
obtenida de la forma expuesta no puede ser tomada en consideración
por lesionar los derechos a la intimidad (se está ante “una
vulneración clara del derecho a la intimidad del actor”)
y al secreto de las comunicaciones (“existe una clara vulneración
del derecho fundamental consagrado en el art. 18.3 de la Constitución
española”) y que, por lo tanto, al decaer la imputación
realizada en su virtud, el despido es improcedente. Son circunstancias
valoradas por la Sala: 1) Que las direcciones de correo electrónico
sometidas a investigación por la empresa no fueron proporcionadas
por ella, sino que eran personales y privadas del trabajador,
ajenas por completo a su actividad laboral. 2) Que no existe
la menor constancia de que el envío de los e-mails se
hubiese realizado dentro del horario de trabajo y empleando ordenador
o material informático de la empresa. Y 3) que las claves
para acceder al contenido de las referidas direcciones de correo
electrónico y conocer la información allí archivada
no fueron facilitadas por el trabajador ni eran conocidas por
la empresa, sino que fueron obtenidas por el detective contratado
por ella.
En la segunda de las sentencias a las que acabo de hacer referencia, se enjuicia
el despido de una trabajadora de un Ayuntamiento a la que se le imputa, además
de una falta de rendimiento y abandono del puesto de trabajo, ofensas al secretario
de aquél, vertidas en un correo electrónico enviado a la secretaria
y a la interventora accidental de otro Ayuntamiento y a través de un
ordenador propiedad del primero, que no lo había destinado al uso exclusivo
por parte de la despedida. Además, se dan las circunstancias de que
la dirección de correo electrónico utilizada pertenecía
también al Ayuntamiento para el que trabajaba y la de destino correspondía
al otro. Precisamente, el reparar en tales circunstancias conduce a que la
Sala catalana, apartándose del criterio contrario de la sentencia de
instancia, entre a pronunciarse sobre la imputación de las referidas
ofensas al considerar que semejante imputación, igual que la prueba
de que pretendía valerse la Administración Pública empleadora
para acreditar el contenido del correo en que se basaba aquélla, no
suponen vulneración del secreto de las comunicaciones.
“
El ordenador desde el que se emitió el correo electrónico es
propiedad del Ayuntamiento, siendo un elemento de la prestación de trabajo
por la actora y por el secretario, con una identificación o dirección
electrónica no de la actora en particular, sino a nombre del citado
Ayuntamiento, no disponiendo la actora de una dirección propia y personal
para realizar su trabajo, siendo, tal como se ha dicho, de utilización
conjunta para todo el Ayuntamiento”.
Pero, “aun obviando las anteriores consideraciones”,
se llegaría a igual conclusión de inexistencia
de vulneración del secreto de las comunicaciones porque
en el presente caso se da la circunstancia de que “el correo
electrónico … estaba dirigido, no a unas personas
particulares, sino a la dirección electrónica de
otro Ayuntamiento; así pues, era un correo de una institución
a otra y no de una persona particular a otra u otras”.
La solución ofrecida no queda desvirtuada por el hecho
de que en el correo en cuestión figurase como destinatario
el nombre de los trabajadores del otro Ayuntamiento:
“Y aunque se hiciera constar [en el correo] a la atención
de Teresa, no lo es menos que tal persona es trabajadora de dicho
Ayuntamiento, por lo que el conocimiento de una comunicación
entre Ayuntamientos no es un correo particular, [y] es perfectamente
revisable o conocible por parte del secretario del primero de
los Ayuntamientos.
NOTAS
* Sirve de base a este estudio la conferencia impartida por
su autor en San José, en la Corte Suprema de Justicia,
el día 22 de octubre de 2004. A lo largo él se
emplean las siguientes abreviaturas: AS (Aranzadi Social), BOE
(Boletín Oficial del Estado), CE (Constitución
española de 1978), ET (Estatuto de los Trabajadores; Texto
refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24
de marzo), LBPL (Ley 7/1989, de 12 de abril, de bases del procedimiento
laboral), LEC (Ley de Enjuiciamiento Civil, la de 1881 o la de
2000, según se indique), LIS (Ley sobre infracciones y
sanciones en el orden social; Texto refundido aprobado por Real
Decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto), LOPJ (Ley orgánica
6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial), LPL (Ley de Procedimiento
Laboral; salvo que se indique otra cosa, su vigente Texto refundido,
aprobado por Real Decreto legislativo 2/1995, de 7 de abril),
STC (sentencia del Tribunal Constitucional), STSJ (sentencia
de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia señalado
en cada caso), TS (Tribunal Supremo) y TSJ (Tribunal Superior
de Justicia). Forma parte aquél de los resultados del
proyecto de investigación “El Derecho del Trabajo
ante las nuevas formas de organización de la producción
de bienes y servicios”, subvencionado por el Ministerio
de Ciencia y Tecnología y el Fondo Europeo de Desarrollo
Regional (BJU 2003-02519).
* Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, Universidad de Santiago de Compostela, España.
1 En España, dicha facultad aparece reconocida de forma
expresa, eliminando cualquier duda al respecto, en el art. 20.3
ET: “el empresario podrá adoptar las medidas que
estime más oportunas de vigilancia y control para verificar
el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes
laborales, guardando en su adopción y aplicación
la consideración debida a su dignidad humana y teniendo
en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos,
en su caso”.
2 Art. 28 CE y arts. 60 y 61 Constitución Política
de la República de Costa Rica.
3 Art. 18 CE. A la garantía de los derechos a la intimidad
y al secreto de las comunicaciones se refiere el art. 24 de la
Constitución Política de la República de
Costa Rica.
4 Salvo que se vea en el anexo del Real Decreto 488/1997, de
14 abril, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud
relativas al trabajo con equipos que incluyen pantallas de visualización,
que dispone que se consulte previamente con los representantes
legales de los trabajadores el empleo de dispositivos cuantitativos
o cualitativos de control de los programas incorporados a equipos
que incluyan pantallas de visualización, así como
que se informe de tales dispositivos al trabajador afectado.
5 Sentencia 143/1994, de 9 mayo (BOE de 13 junio), recordando
la doctrina establecida en otras anteriores (como la 57/1994,
de 28 febrero; BOE de 24 marzo) y con términos reproducidos
por las 98/2000, de 10 abril, y 186/2000, de 10 julio (AS 98
y 186).
6 STC 99/1994, de 11 abril (BOE de 17 mayo).
7 Así lo pone de relieve la STC 90/1999, de 26 mayo (BOE
de 29 junio), cuando se refiere “a la posición prevalente
que en nuestro Derecho poseen los derechos fundamentales” y
a que, si la existencia de la relación contractual puede
llegar a imponer algún límite al ejercicio de aquéllos, “este
límite se ve asimismo ‘limitado’ por la noción
de imprescindibilidad”.
8 Sentencias 99/1994, cit.; 6/1995, de 10 enero (BOE de 11 febrero),
y 136/1996, de 23 julio (BOE de 12 agosto). No se descarta que
la indicada acreditación resulte de la propia naturaleza
del trabajo contratado (sentencia 99/1994, cit., fund. jurídico
7).
9 En palabras de la sentencia 98/2000, cit., de existir “otras
posibilidades de satisfacer dicho interés menos agresivas
y afectantes del derecho en cuestión, habrá que
emplear estas últimas y no aquellas otras más agresivas
y afectantes”.
10 Resume muy bien las exigencias reseñadas la sentencia
186/2000, cit., reproduciendo términos de las sentencias
66/1995, de 8 mayo (BOE de 13 junio), 55/1996, de 28 marzo (BOE
de27 abril), 207/1996, de 16 diciembre (BOE de 22 enero 1997),
y 37/1998, de 17 febrero (BOE de 17 marzo): para la comprobación
de “si una medida restrictiva de un derecho fundamental
supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar
si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal
medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio
de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido
de que no exista otra medida más moderada para la consecución
de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad);
y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse
de ella más beneficios o ventajas para el interés
general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto
(juicio de proporcionalidad en sentido estricto)”.
11 Sentencia 186/2000, cit.
12 De la naturaleza, por ejemplo, de la existente para el uso
de videocámaras en lugares públicos, por fuerzas
y cuerpos de seguridad (Ley orgánica 4/1997, de 4 agosto).
13 Véase, infra, apartado III.2.B).a).
14 Véase STC 98/2000, cit.
15 Para el Tribunal Constitucional (sentencia 98/2000, cit.),
la instalación de tales sistemas en los referidos lugares “resulta
a fortiori, lesiva en todo caso del derecho a la intimidad de
los trabajadores, sin más consideraciones, por razones
obvias”.
16 Con rotundidad, STC 98/2000, cit.
17 Sobre este tipo de circunstancias, véase STSJ Madrid
de 22 noviembre 2002 (AS 1207) y STSJ Cataluña de 6 junio
2003 (AS 2272).
18 En otros términos, puede superar el juicio de idoneidad
(véase nota 10).
19 No se supera, pues, el juicio de proporcionalidad en sentido
estricto (véase nota 10). Señala el Tribunal Constitucional
que el sistema de control examinado “permite captar comentarios
privados, tanto de los clientes como de los trabajadores del
casino, comentarios ajenos por completo al interés empresarial
y por tanto irrelevantes desde la perspectiva de control de las
obligaciones laborales, pudiendo, sin embargo, tener consecuencias
negativas para los trabajadores que, en todo caso, se van a sentir
constreñidos de realizar cualquier tipo de comentario
personal ante el convencimiento de que van a ser escuchados y
grabados por la empresa”. El beneficio para el interés
de la organización empresarial que puede derivarse del
empleo del sistema es inferior al perjuicio o restricción
que ese empleo provoca sobre el derecho a la intimidad.
20 No se supera, por lo tanto, el juicio de necesidad (véase
nota 10).
21 BOE de 21 diciembre.
22 La aplicación de la doctrina sentada por la STC ahora
reseñada lleva a la STSJ Extremadura de 3 abril 2000 (AS
2317) a declarar la nulidad de actuaciones por no haber admitido
el juez a quo la prueba consistente en la audición de
una cinta magnetofónica que incorpora la grabación
de una conversación telefónica mantenida entre
el trabajador despedido, que es quien propone dicha prueba, y
la empresa. La no admisión de la prueba se había
producido al manifestar el trabajador que la grabación
tuvo lugar sin conocerlo o consentirlo la empresa.
23 AS 2002/390.
24 AS 3385.
25 AS 468.
26 AS 2001/135.
27 AS 2207.
28 AS 1373.
29 AS 1071.
30 AS 3210.
31 AS 632.
32 Así, a propósito del trabajador que debe realizar
su actividad fuera de la empresa (visitador médico), STSJ
Galicia de 4 junio 2001 (AS 1783): “el contenido de las
cintas de vídeo ... no conculca en modo alguno la intimidad
personal y familiar y mucho menos el honor del demandante”;
las imágenes captadas, “obtenidas en lugares públicos
... no constituyen intromisión en el espacio íntimo
privativo del mismo en forma tal que se erigiese en óbice
para la consideración de la grabación como válida
y eficaz apoyatura de la tesis sustentada por la empresa demandada”.
Igual conclusión, respecto a la grabación de las
imágenes que muestran la actividad desarrollada por el
trabajador en el interior de una tienda propiedad de su cónyuge
y durante su situación de baja por incapacidad temporal,
o en un taller mecánico de otra empresa del sector, competidora
de la demandada, en STSJ Comunidad Valenciana de 3 febrero 2000
(AS 2184) y STSJ Andalucía (Sevilla) de 10 octubre 1996
(AS 4895), respectivamente.
33 Así, sentencias TSJ Madrid de 17 diciembre 1998 (AS
4392), Cataluña de 5 febrero 1999 (AS 1110), Galicia de
22 enero 2000 (AS 59) y 20 marzo 2002, La Rioja de 5 diciembre
2000 y 30 mayo 2002, Asturias de 22 marzo 2002, Murcia de 3 febrero
2003 y Extremadura de 14 abril 2004, las seis últimas
ya cits.
34 A diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en Francia (art.
121-8 Code du Travail) o en Portugal (art. 20.3 Código
do Trabalho). Una notificación como la contemplada en
el texto sólo se prevé, en el ordenamiento español,
en el anexo del Real Decreto 488/1997, a propósito de
ciertos dispositivos de control informático.
35 El predicado rechazo expreso, en STSJ Galicia de 20 marzo
2002, igual que en STSJ Cataluña de 5 febrero 1999, con
términos reproducidos, entre otras, por las sentencias
TSJ La Rioja de 5 diciembre 2000 y 30 mayo 2002, todas ya cits.
El tácito, en sentencias TSJ Madrid de 17 diciembre 1998,
Asturias de 22 marzo 2002 y Murcia de 3 febrero 2003, igualmente
cits. También es expreso, en la jurisprudencia constitucional,
el rechazo que se descubre en STC 186/2000 (“el hecho de
que la instalación del circuito cerrado de televisión
no fuera previamente puesta en conocimiento ... de los trabajadores
afectados ... carece de trascendencia desde la perspectiva constitucional”).
36 No se entra ahora a juzgar lo acertado o no de la expresada
inclusión, que cuenta con posiciones contrarias a ella.
A favor, por ejemplo, sentencias TSJ Andalucía (Málaga)
de 25 febrero 2000 (AS 562: “el ordenador a estos efectos
puede asimilarse a la taquilla”) y Cantabria de 20 y 23
febrero 2004 (AS 443 y 444:”aunque no son identificables
perfectamente las taquillas y los ordenadores, deben seguirse
las prescripciones del artículo 18 ET en los registros
que se realicen en los ordenadores que ... utilizan los trabajadores
aunque no sean de su propiedad. Desde nuestra perspectiva, entra
el acceso al ordenador del trabajador en el supuesto de hecho
definido en esta norma”); también sentencia Juzgado
de lo Social núm. 33 Madrid de 18 septiembre 2002 (AS
2828). En contra, entre otras, sentencias TSJ Madrid de 13 noviembre
y 4 diciembre 2001 (AS 2002/471 y 2002/789, respectivamente: “las
garantías previstas en el ... artículo 18 [ET]
no pueden extenderse, en ningún caso, a la utilización
de los ordenadores que la empresa asigna a sus empleados, ya
que tal útil de trabajo no puede considerarse como un
efecto personal”) y Cataluña de 5 julio 2000 (AS
3452); también, implícitamente, STSJ Madrid de
10 abril 2003 (AS 3257).
37 Así, STSJ Andalucía (Málaga) de 25 febrero
2000, cit.
38 AS 3625.
39 Con esta última precisión, la sentencia viene
a dar respuesta a la invocación del trabajador de haberse
desarrollado el registro informático sin su presencia.
Para aquélla, el que éste se realice desde el servidor
es una circunstancia que conduce a que no sea exigible esa presencia.
40 AS 3650.
41 AS 3128.
42 Para la Sala, “no nos encontramos en presencia de una
correspondencia privada entre particulares cuyo secreto debe
ser preservado, sino ante una utilización indebida de
medios e instrumentos de la empresa para fines ajenos a los estrictamente
laborales, pudiendo la empleadora ejercer un control sobre la
forma de utilizar tales medios, que son de su propiedad, así como
sobre la propia actividad laboral del trabajador”.
43 Así lo apuntan, por ejemplo, las sentencias TSJ Cantabria
de 20 y 23 febrero 2004, cits.
44 AS 2840.
45 AS 2811.
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