Acoso Moral y Psicológico en el trabajo. “Mobbing”

Lic. Armando Elizondo Almeida*

1. Introducción.

Si Usted ha oído que una persona se queja de que su jefe lo maltrata, de que sus compañeros de trabajo lo excluyen, que padece de insomnio, de sudoración e irritabilidad excesiva. O, incluso, que le cuesta concentrarse, sufre de depresión, falta de iniciativa, sensación de inseguridad, palpitaciones o cansancio “crónico”. Talvez esa persona, esta siendo objeto de “mobbing” o de “psicoterror laboral”.
Como una forma de violencia, es un fenómeno cada vez más frecuente en nuestra sociedad. Cuando estalla, su único objeto es destruir. Puede repartirse o concentrarse en un punto preciso, golpear de forma continuada o de forma errática. Pero cualquiera que sea su forma y el tiempo que se elija, arruina la salud, reduce a la persona y menoscaba su estima y dignidad.
De hecho, su impacto es tal envergadura, que el profesor sueco Heinz Leymann, creador en la década de los ochenta de esta terminología, no dudaba en señalar que en las sociedades actuales, altamente industrializadas “el lugar de trabajo constituye el último campo de batalla en el que una persona puede matar a otra sin ningún riesgo de llegar a ser procesada ante un Tribunal”. Sin duda, Leymann, no hablaba de un ataque físico directo sino de uno psicológico altamente destructivo.
Pese a su trascendencia y al tratamiento que la doctrina le ha dado en la última década, en Costa Rica no se le ha dado el tratamiento adecuado. Carecemos de una regulación jurídica ad hoc y pese a que existen numerosas normas que le otorgan protección al trabajador o a la trabajadora que se encuentra sufriendo su embate, es desconocida y poco aplicada en los tribunales de justicia.
El presente análisis pretende introducir el tema a la comunidad jurídica y abrir la posibilidad de un debate, que nos permita retroalimentarnos y lograr una mayor comprensión del problema.

2. “Mobbing”. Una aproximación conceptual.

El profesor Leymann, señaló, en la década de los noventa, que el “mobbing” era un encadenamiento de actos hostiles en un período corto de tiempo, consumados por una o varias personas hacia un tercero (Leymann H. 1996). Para Iñaki Piñuel y Zabala, profesor español, debe conceptualizarse como “...el deliberado y continuado maltrato moral y verbal que recibe el trabajador, hasta entonces válido, adecuado o incluso excelente en su desempeño, por parte de uno o varios compañeros de trabajo (incluido muy frecuentemente el jefe), que busca con ello desestabilizarlo y minarlo emocionalmente con vista a deteriorar y hacer desminuir su capacidad laboral o empleabilidad y poder eliminarlo así más fácilmente del lugar y del trabajo que ocupa en la organización” (Piñuel y Zabala. I. 2001). Pero quizá, la definición precisa, es la del profesora de la Universidad de Granada, España, Rosa González de Patto, para quien el acoso moral en el trabajo “es una situación de hostigamiento o persecución a un trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada en el tiempo, que conducen a su extrañamiento social en el marco laboral y le causan graves alteraciones psicosomáticas de ansiedad y/o depresión...” (González de Patto, 2003). Se desprende, por ende, que las características básicas del “mobbing” son: una asimetría de poder entre el agresor y la víctima, el carácter de un “plan” sistemático de la agresión, su intencionalidad destructiva y los daños psíquicos a la víctima. Existen, pues, dos fines del acosador (o “mobber”) destruir al o la acosada y desplazarlo de su lugar de trabajo.
De hecho la Comisión Europea ha manifestado que el “mobbing” es “un comportamiento negativo entre compañeros o entre superiores e inferiores jerárquicos, a causa del cual el afectado es objeto de acoso y ataques sistemáticos y durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto, por parte de una o más personas, con el objetivo y/o el efecto de hacerle el vació”.

3. ¿Qué conductas sigue el acosador para anular y oprimir a su víctima?

Las conductas que puede asumir el acosador –“mobber”– son muchas y de muy diversa índole.
De hecho, se ha tratado de crear diversas fórmulas o cuestionarios que permitan determinar si nos encontramos frente a este fenómeno o no.
La más utilizada es la ideada por el profesor Leymann, denominada LIPT (Leymann Inventory of Psychological Terrorization) donde se establecían 45 preguntas básicas que daban como resultado la existencia de acoso laboral o “mobbing” por parte del empleador o empleadora. Las preguntas son las siguientes:

i.- Actividades de acoso para reducir las posibilidades de la víctima de comunicarse adecuadamente con otros, incluido el propio acosador:

1. ¿El jefe o acosador no permite a la víctima la posibilidad de comunicarse?
2. ¿Se interrumpe continuamente a la víctima cuando habla?
3. ¿Los compañeros le impiden expresarse?
4. ¿Los compañeros le gritan, le chillan e injurian en voz alta?
5. ¿Se producen ataques verbales criticando trabajos realizados?
6. ¿Se producen críticas hacia su vida privada?
7. ¿Se aterroriza a la víctima con llamadas telefónicas?
8. ¿Se le amenaza verbalmente?
9. ¿Se le amenaza por escrito?
10. ¿Se rechaza el contacto con la víctima ( evitando el contacto visual, mediante gestos de rechazo, desdén o menosprecio, etc )?
11. ¿Se ignora su presencia, dirigiéndose exclusivamente a terceros (como si no le vieran o no existiera)?

ii.- Actividades de acoso para evitar que la víctima tenga la posibilidad de mantener contactos sociales:

12. ¿No se habla nunca con la víctima?
13. ¿No se le deja que se dirija a uno?
14. ¿Se le asigna a un puesto de trabajo que le aísla de sus compañeros?
15. ¿Se prohíbe a sus compañeros hablar con él?
16. ¿Se niega la presencia física de la víctima?

iii.- Actividades de acoso dirigidas a desacreditar o impedir a la víctima mantener su reputación personal o laboral:

17. ¿Se maldice o se calumnia a la víctima?
18. ¿Se hacen correr cotilleos y rumores orquestados por el acosador o “gang” –banda de acosadores– de acoso sobre la víctima?
19. ¿Se ridiculiza a la víctima?
20. ¿Se atribuye a la víctima ser una enferma mental?
21. ¿Se intenta forzar un examen o diagnóstico psiquiátrico?
22. ¿Se fábula o inventa una supuesta enfermedad de la víctima?
23. ¿Se imitan sus gestos, su postura, su voz y su talante con vistas a poder ridiculizarlos?
24. ¿Se atacan sus creencias políticas o religiosas?
25. ¿Se hace burla de su vida privada?
26. ¿Se hace burla de sus orígenes o de su nacionalidad?
27. ¿Se le obliga a realizar un trabajo humillante?
28. ¿Se monitoriza, anota, registra y consigna inequitativamente el trabajo de la víctima en términos malintencionados?
29. ¿Se cuestionan o contestan las decisiones tomadas por la víctima?
30. ¿Se le injuria en términos obscenos o degradantes?
31. ¿Se acosa sexualmente a la víctima con gestos o proposiciones?

iv.- Actividades de acoso dirigidas a reducir la ocupación de la víctima mediante la desacreditación profesional.

32. ¿No se asigna a la víctima trabajo ninguno?
33. ¿Se le priva de cualquier ocupación, y se vela para que no pueda encontrar ninguna tarea por sí misma?
34. ¿Se le asignan tareas totalmente inútiles o absurdas?
35. ¿Se le asignan tareas muy inferiores a su capacidad o competencias profesionales?
36. ¿Se le asignan sin cesar tareas nuevas?
37. ¿Se le hace ejecutar trabajos humillantes?
38. ¿Se le asignan tareas que exigen una experiencia superior a sus competencias profesionales?

v.- Actividades de acoso que afectan a la salud física o psíquica de la víctima.

39. ¿Se le obliga a realizar trabajos peligrosos o especialmente nocivos para la salud?
40. ¿Se le amenaza físicamente?
41. ¿Se agrede físicamente a la víctima, pero sin gravedad, a título de advertencia?
42. ¿Se le agrede físicamente, pero sin contenerse?
43. ¿Se le ocasionan voluntariamente gastos con intención de perjudicarla?
44. ¿Se ocasionan desperfectos en su puesto de trabajo o en su domicilio?
45. ¿Se agrede sexualmente a la víctima? (puede consultarse también lña siguiente dirección electrónica http://www.acoso moral-mobbing 1.htm y Leymann H. 1996)

Por su parte, el profesor Piñuel y Zabala y su grupo de investigadores (Piñuel y Zabala. I. 2001), también elaboraron el Barómetro Cisneros (Cuestionario Individual sobre Psicoterror, Negación, Estigmatización y Rechazo de Organizaciones Sociales) creado para sondear de manera periódica el estado y los índices de violencia en el entorno laboral. El estudio arrojó, desde sus inicios, datos escalofriantes: en el año 2002, un 12% de la población española, estaba siendo afectada por el “mobbing” (más de millón y medio de personas).
Sea cual sea el cuestionario o fórmula que utilicemos con el fin de constar si existe acoso laboral en el trabajo, existen aspectos con un común denominador: a) el “mobber” (sea el o la acosadora laboral) realiza actividades organizativas tendientes a excluir a la víctima de las funciones inherentes a la categoría profesional que el trabajador desempeña, b) la mayoría de las veces el “Mobber” le asigna a la víctima tareas imposibles de cumplir, c) se implementa medidas de aislamiento social que impiden la comunicación de la víctima con sus compañeros de trabajo o clientes, incluso se mal informa a los demás compañeros revirtiendo la categoría de ambos (el “mobber” se convierte en víctima y la víctima en “mobber” , d) se genera agresiones físicas o verbales, directas o indirectas, por parte del “mobber” o comentarios dirigidos a desacreditar a la persona o su reputación profesional, e) tratará de invisibilizar a la victima en su entorno y f) evaluará su trabajo de manera sesgada achacándole negligencia, tardanza e incluso incompetencia en su trabajo.
Todas estas medidas tienen un objetivo claro: colocar a la víctima en una posición de inferioridad, humillarla y degradarla.

4. Etapas del del “Mobbing”.

Desde el punto de vista organizacional (LEYMANN, H), se distinguen cinco etapas típicas en el desarrollo del acoso moral: a) el incidente crítico, b) la fase de acoso y estigmatización, c) la intervención de la dirección, d) fase de solicitud de ayuda especializada externa y diagnóstico incorrecto y e) salida de la organización.

Veamos cada una de ellas:

a) Fase del Incidente crítico: En esta etapa la situación que viene a desencadenar el acoso; por lo general, suele identificarse como un conflicto que se va desarrollando poco a poco. Hay poco armonía o se inicia un proceso de poca comunicación entre el patrono o la patrona y la trabajadora o el trabajador.

b) Fase de acoso y estigmatización: Existe un comportamiento dañino y conciente por parte del patrono (a) contra el trabajador (a), durante un período largo de tiempo, con el propósito de estigmatizar a la victima. Señalándola como el o la generadora del conflicto y como una persona que “inventa” su situación. Además, trata de hacerla ver como una trabajador (a) poco eficiente y que se encuentra “cansado” de trabajar en la empresa.
Ante las presiones iniciales de hostigamiento psicológico en el trabajo, el primer síntoma de la víctima es “la desorientación”, que ocurre cuándo ésta no logra explicarse el “por qué” de la presión, pero no actúa contra ella, confiando en que más tarde o más temprano la presión pasará y contará con la buscada integración en el proyecto de la empresa.
Si acoso laboral, continúa, la persona comienza a preguntarse en qué ha fallado, qué tiene que hacer para que el hostigamiento cese. Empieza a analizar sus errores y a insistir reiterativamente en el análisis de los mismos. La excesiva preocupación suele llevar a “trastornos del sueño” e “ideas recurrentes”. En este punto puede que se manifiesten los primeros signos de “ansiedad” en relación con el mantenimiento del estatus laboral y algunas alteraciones de los hábitos alimenticios.
A estas alturas, la víctima ya ha identificado a su acosador, aunque no necesariamente a la verdadera fuente de influencia. En un intento de cese de la presión, casi con toda probabilidad se ha dirigido a dicha figura, esperando un entendimiento, una rectificación o una solución no demasiado llamativa, con idea de no verse perjudicada por una especie de pulso o juicio público contra el acosador.
La víctima, busca la manera de resolver el problema, sin que se perjudiquen sus intereses en la empresa y para ello suele recurrir a sus relaciones más cercanas esperando la ayuda necesaria y encontrando una incomprensión del problema o una falta de contribución en la dirección resolutiva del mismo. En este momento se siente totalmente aislada, ante el acosador y ante su responsabilidad para con la organización laboral, temiendo además que dicha relación con su empresa se deteriore, con el consiguiente perjuicio que ello puede ocasionarle.
La persona acosada se debate, por un lado entre la negación del problema, por su todavía incredulidad
La solución al conflicto pasa irremediablemente por esta segunda alternativa, “afrontar abiertamente el problema”, en este momento todavía no sería necesario utilizar de los recursos del derecho, si una vez puesto en conocimiento del hostigador, éste se adscribiera a una solución negociada, para dirimir el problema o bien los responsables de la empresa tomasen medidas eficaces para acabar con el acoso.
Es común que el hostigador no cese en su empeño y mantiene el acoso psicológico, si cabe con una graduación más incisiva para intimidar a la víctima y hacerle notar que a cualquier movimiento de defensa de su acosador sólo conseguirá acrecentar el hostigamiento, a veces estas reacciones de incremento de la presión, se acompañan incluso de amenazas condicionadas, de carácter punitivo, dirigidas explícitamente hacia el estatus o la seguridad laboral del acosado.

c) La intervención de la dirección (los responsables jerárquicos): Cuando interviene la línea jerárquica, se individualiza y se estigmatiza la víctima acosada y no el acosador. Se da lo que se conoce como un “error en la atribución”, que hace que los compañeros, jefes y directivos tiendan a elaborar explicaciones basadas en características individuales de la víctima, en lugar de los factores del entorno (mala organización, inadecuación, pobre liderazgo, carga laboral inadecuada).
Comienzan los primeros “sentimientos de rechazo” y de “marginación”. El acosado comienza a “sentirse aislado” y a los síntomas de ansiedad inicial se suceden los primeros “sentimientos de culpa” y con ellos algunos “brotes depresivos”. Poco a poco se va minando su fortaleza, ante la persistente presión del acoso y la falta de medios para afrontarlo.

d) Fase de solicitud de ayuda especializada externa y diagnóstico incorrecto: Si la víctima busca ayuda especializada de psicólogos y psiquiatras, existe una posibilidad muy alta de que se diagnostique erróneamente su patología.
Se les suele decir que tiene estrés, depresión, personalidad paranoide, que tiene rasgos maniaco-depresivos, desajuste de personalidad, neurosis, trastornos por ansiedad generalizada, ataques de pánico, entre otros.
En esta etapa, la víctima comienza a “perder interés por su tarea”.
La persona acosada u hostigada, sin fuerzas ya para afrontar el problema, comienza a preocuparse por un problema mayor: “su deteriorado estado de salud” cuya evolución se hace contingente con el comienzo del “deterioro de su plano social” (conflictos familiares, pérdida de amistades, entre otros), además de manifestar un rendimiento laboral o profesional totalmente inadecuado a lo que se espera de su puesto de trabajo y una cierta “propensión a conductas de tipo distractorio y adictivo” (abuso del consumo de alcohol, del tabaco, consumo de drogas y psicofármacos).
La recurrencia a una incapacidad laboral transitoria es casi inevitable.
El acosador o la acosadora, en este punto, dispone de una oportunidad perfecta para conseguir su objetivo de perjudicar a la víctima.
En éste momento del hostigamiento la víctima necesita ayuda urgente, ya que de no producirse las consecuencias llegan en el mejor de los casos al abandono del puesto de trabajo con el agravante de una enfermedad añadida, o a consecuencias todavía más graves, debido a ese progresivo deterioro físico, psíquico y social.

e) Salida de la organización: Al no poder resistir el acoso laboral, usualmente, la víctima opta por terminar con la relación laboral.
Las víctimas que deciden resistir y quedarse para hacerle frente al acoso, corren el riesgo de desarrollar enfermedades como estrés postraumático, por consiguiente, ser despedidas por baja productividad o sus reiteradas ausencias.
La mayoría de investigadores coinciden en que el acoso suele desembocar, a mediano plazo, en la salida de la víctima de la organización.

5. Perfiles de la víctima y del “mobber”

Los perfiles de la víctima y del “mobber” son los siguientes:

a) La Víctima:

Según la autora francesa, Doctora Marie France Hirigoyen: “la víctima es víctima porque ha sido designada por el perverso, se convierte en un chivo expiatorio responsable de todos los males. En adelante será el blanco de violencia y su agresor evitará, de este modo, sentirse deprimido o culpable” .(Hirigo Yen. M F. 1999).
El profesor Piñuel nos describe, detalladamente el perfil profesiográfico de las personas víctimas del psicoterror laboral, así, tenemos que son:
- Personas justas, íntegras, con una elevada honradez, rectitud y con un alto sentido de la justicia.
- Personas autónomas, independientes y con iniciativa.
- Personas altamente capacitadas por su inteligencia y aptitudes, que destacan por su brillantez profesional.
- Personas populares, líderes informales entre sus compañeros o con carisma para liderar grupos.
- Personas con alto sentido cooperativo y del trabajo en equipo.
- Personas con elevada capacidad empática, sensibilidad, compresión del sufrimiento ajeno e interés por el desarrollo y el bienestar de los demás.
- Personas con situaciones personales o familiares altamente satisfactorias y positivas.(Hirigo Yen. M F. 1999).

b) El acosador:

Sobre el acosador, la Doctora. Hirigoyen dijo: “...los rasgos de la personalidad narcisista los comparten casi todas las personas (egocentrismo, necesidad de ser admirado, intolerancia a las críticas)...lo que nos diferencia de los individuos perversos es que, en nuestro caso, estos comportamientos y estos sentimientos son únicamente reacciones pasajeras que, además, nos producen remordimientos y pesadumbre. La personalidad narcisista presenta al menos cinco de las siguientes manifestaciones:
- el sujeto tiene una idea grandiosa de su propia importancia;
- lo absorben fantasías de éxito ilimitado y de poder;
- se considera “especial” y único;
- tiene una necesidad excesiva de ser admirado;
- piensa que se le debe todo;
- explota al otro en sus relaciones interpersonales;
- carece de empatía;
- envidia a menudo a los demás;
- tiene actitudes y comportamientos arrogantes…” .(Hirigo Yen. M F. 1999)

El profesor Piñuel, dice que es un “asesino en serie” ya que usualmente tiene en su pasado otros acosos laborales a su haber. Indica las siguientes características:

- Capacidad superficial de encanto.
- Estilo de vida parasitario.
- Sentido grandioso de sus propios méritos.
- Mentira sistemática y compulsiva.
- Ausencia de remordimientos o sentido de la culpabilidad.
- Manipulación.

6. El “Mobbing”, un crimen perfecto.

Nadie esta a salvo del “mobbing”. Puede afectar a cualquier persona dentro de una organización, independientemente de su nivel jerárquico, del sexo o la actividad que desempeña. Sin duda al desarrollarse este fenómeno, la víctima experimenta trastornos en su salud física, en la vida social y familiar, en su economía, en la esfera profesional y, por supuesto, en la esfera psicológica (llega incluso a ideas suicidas, crisis nerviosa, depresiones); lo que hacen que se configure como el crimen perfecto, pues el trabajador –como la parte más débil en la relación laboral– se ve impedido de defenderse adecuadamente de los embates del acosador; lo cual, a su vez, lo destruye cada vez más.

7. “Ley sobre la Prohibición en la Discriminación del Trabajo”.

Nuestra normativa nacional, no contempla expresamente una regulación jurídica ad hoc para casos de “mobbing”. Sin embargo, la Ley N° 2694, “Ley sobre la Prohibición en la Discriminación del Trabajo”, de 22 de noviembre de 1960, aún vigente, establece la prohibición de todo tipo de discriminación, determinadas por distinciones, exclusiones o preferencias, que limite la igualdad de oportunidades o de trato en materia de empleo u ocupación. Dispone, también, la anulabilidad, a solicitud de parte, de cualquier acto que se realice en contra de esta ley y que cualquier servidor del Estado que, en el ejercicio de sus funciones, incurra en este tipo de conducta, podrá ser sancionado con suspensión de ocho días de su cargo y con el despido en caso de reincidencia. También se establece el carácter penal y represivo de esta situación y la intervención del Ministerio de Trabajo para su prevención y análisis.

8. Del proyecto de “Ley contra el acoso psicológico y moral en el trabajo”

El Diputado Avendaño Calvo, a presentado a discusión el Proyecto de Ley denominado “Ley contra el acoso psicológico y moral en el trabajo”, Expediente N° 15.211. Pese a que su labor es encomiable; lo cierto es que el proyecto adolece de ciertas carencias, que podrían corregidas oportunamente. Es preciso, por ejemplo, dotar al trabajador acosado de un fuero de protección especial. También, debe establecerse un procedimiento sumario especial, que proteja y garantice los derechos de acosado o acosada en el menor tiempo posible; así como el establecimiento de medidas de resarcimiento que calen en las conductas de “mobber”. La pregunta es simple: ¿qué precio le pondría usted a un mes de acoso laboral, donde su autoestima y salud se vieron seriamente afectados? o más bien ¿qué precio tiene para usted al deterioro de su reputación laboral?.

9. S.O.S “Mobbing” al acecho

No hay duda que el “Mobbing” es el cáncer laboral del siglo XXI. Nadie esta a salvo y no parece existir una receta para evitarlo o erradicarlo. No es fácil para una víctima de “mobbing” resistir la presión a la que se ve sometida diariamente. Las personas como cualquier ser vivo, responden al ataque e intentan defenderse. Por lo que, en ocasiones, los mecanismos de respuesta (defensa) no hacen más que avivar el odio y el rencor del “mobber”. Pese a que no es fácil hacer frente a este tipo de situación, existen algunos “pasos” que nos podrían ayudar a afrontarla: A) Debe identificarse el problema: El doctor González de Rivera, en su libro “El maltrato psicológico. Cómo defenderse del mobbing y otras formas de acoso” propone una terapia que puede seguir la víctima: I.- Identificación del problema como “mobbing”, II.- Desactivación emocional de la victima, III.- Elaboración de la respuesta de acoso psicológico mediante la extroyección (desplegar una actitud, ante situaciones de acoso, una respuesta basada en la autoestima, su autoconfianza y sus habilidades asertivas) y IV.- Superación del problema e integración en la perspectiva vital de la víctima. B) Hay que canalizar la ira: Según el Barómetro Cisneros, sólo una de cada tres víctimas de acoso hace frente a la situación de manera asertiva. Recuerde que un ataque de ira de la víctima contra el “mobber” (que puede ser el jefe o compañero de trabajo) puede ser empleado para adoptar una medida disciplinaria en su contra. Por eso, el profesor Piñuel y Zabala, nos dice que la víctima debe controlar sus impulsos, tratar de entender al acosador pero no cambiarlo y actuar consiente y racionalmente en sus decisiones. C) Hay que pasar de la sumisión a la reacción: La víctima debe convertirse en una persona fuerte y respetada. Es importante como “estrategia de supervivencia” documentar y registrar las agresiones, hacerlas públicas, controlar y canalizar la ira y el resentimiento, dar respuestas a las calumnias y críticas del “mobber” con acierto, proteger los datos, documentos y archivos del trabajo guardándolos bajo llave y desconfiar del hostigador. Finalmente, la victima debe llegar a valorar la posibilidad de renunciar conscientemente de su puesto antes de permitir que se le destruya psicológicamente.

10. Análisis de los votos de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema.

La jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia de nuestro país, ha variado con el tiempo.
Efectivamente, antiguamente, la Sala Segunda ha indicado que “…XII.- De manera reiterada, esta Sala ha destacado que, en Costa Rica, el ordenamiento jurídico laboral establece únicamente un sistema tarifado en materia de indemnización del daño. Consecuencia de ello es que, tratándose de un despido sin justa causa, el resarcimiento del menoscabo de índole moral se encuentre comprendido dentro de las reparaciones fijas previstas en los numerales 28, 29 y 82 del Código de Trabajo y que la obligación impuesta en sentencia cubra la totalidad de los daños y perjuicios que, presumiblemente, dicho acto patronal le causó a la persona trabajadora, tanto en el plano material como en el moral. En otras palabras, ante un comportamiento de esa índole no puede reconocerse más daño moral que el comprendido, de manera implícita, en dichas indemnizaciones tarifadas; únicas que, dicho sea de paso pueden ser otorgadas en esta vía. Conforme se expresó en el voto No.110, de las 10 horas, del 17 de abril de 1996: “...el legislador del Código de Trabajo (...) instauró el sistema tarifado, en un doble aspecto. Así resulta de lo dispuesto en sus artículos 28, 29 y 82. En los dos primeros, autoriza a los patronos a despedir a los trabajadores, unilateralmente, pagándoles una indemnización sustitutiva del preaviso y un auxilio de cesantía, en los montos que ahí se establecen y que toman en cuenta, como factores de cálculo, el tiempo de trabajo y un número máximo de salario (...). De esta manera, ante el hecho del despido puro y simple, la obligación existe en esos términos, con independencia de si ha sido o no fuente de daños y perjuicios y, en caso afirmativo, su cuantificación no puede ir más allá de lo tarifado. En la última de esas normas, se tarifó también la indemnización adicional por los daños y perjuicios que ocasionen los patronos, por la imputación falsa, a los trabajadores, de algunas de las causales de despido justificado, enumeradas en el artículo 81; recurriéndose a los criterios que ahí se establecen. Por lo consiguiente, si el patrono no logra comprobar en el proceso que se establezca, la causa del despido, laboralmente cumple satisfaciendo el monto que se fije a la luz de esa norma, sin discusión sobre la existencia y sobre la extensión del daño o del perjuicio. Y si la conducta del patrono invade el terreno del derecho común, a través de una delincuencia –ilícito penal- o con hechos trascendentes de la esfera laboral, según se explicó, la cuestión, de llegarse a plantear, deberá ventilarse a la luz de las normas del Derecho Civil y en un proceso propio de esa otra vía. / Así las cosas, no es posible, conceder, como una cuestión adicional o independiente de las indemnizaciones, ya tarifadas en el propio Código de Trabajo, reparación por daño moral en el caso de que el patrono realice un despido sin atribución de falta o atribuyendo una causal de las señaladas en el artículo 81 y que, en el respectivo proceso, no la llegue a demostrar. (...) No es posible argumentar que, el sistema del Código de Trabajo, cubre únicamente los daños y perjuicios de tipo material, derivados del rompimiento del contrato, pero no el daño de orden moral; dado que el Código no hace discriminación alguna, en la aplicación del sistema, y hacerla resultaría contrario al método mismo escogido por el legislador, cuyo espíritu (...) fue el de crear, para conveniencia de todas las partes involucradas en la cuestión, un sistema cierto y limitado, sin ninguna discusión, acerca de la existencia y de la extensión de los extremos indemnizables...” (En igual sentido pueden consultarse, entre los más recientes, los votos Nos. 2000-561, de las 9:40 horas, del 31 de mayo; 2000-787, de las 9:30 horas, del 25 de agosto, ambos de 2000; 2001-295, de las 10:30 horas , del 1º de junio de 2001; 2002-216, de las 15:30 horas, del 9 de mayo; 2002-334, de las 10 horas, del 10 de julio; y 2002-391, de las 10:30 horas, del 7 de agosto, todos de 2002). Por consiguiente, la indemnización por daño moral pretendida por la actora no puede otorgarse fuera del sistema tarifado propio del ordenamiento jurídico vigente. Procede, entonces, desestimar este otro extremo de su petitoria” (al respecto, puede consultarse el Voto N° 338, de las 9: 10 horas del 9 de julio de 2003).
Sea que la Sala Segunda, subsumía el daño moral que el o la trabajadora sufría por causa del “mobber” en los daños y perjuicios del artículo 82 del Código de Trabajo.
Sin embargo, dicha posición varió en voto de mayoría pues la Magistrada Zarela Villanueva Monge salva el voto en ese punto, en la sentencia N° 481, de las 10:40 horas del 11 de junio de 2004, siendo integrantes de la Sala Segunda las Magistradas Zarela Villanueva Monge, Julia Varela Araya y los Magistrados Bernardo van del Laat Echeverría, Rolando Vega Robert y Víctor Ardón Acosta, que dada la importancia estimo pertinente transcribir en lo que interesa: “Redacta el Magistrado Vega Robert; y,CONSIDERANDO: (…) III.- PROCEDENCIA DEL DAÑO MORAL EN LA JURISDICCIÓN DE TRABAJO: En la demanda se solicita una indemnización por el daño moral sufrido a causa del despido. Para resolver la cuestión planteada, la Sala entiende pertinente abordar la cuestión de la procedencia de una indemnización de este género, en esta jurisdicción, en atención a su actual composición e integración, puesto que en el pasado, la tesis dominante ha sido la de negar entrada a este tipo de pretensiones. La doctrina jurisprudencial que ha imperado, señala que el extremo por daño moral a que podría tener derecho el trabajador, queda residenciado en la indemnización por daños y perjuicios que los tribunales puedan acordar con arreglo al artículo 82 del Código de Trabajo, siguiendo un principio tarifado, por entender que no es posible indemnizar adicional o independientemente daños o perjuicios distintos de los previstos en esa norma, siendo extraño el renglón por daño moral. En este sentido, en la sentencia Nº 110 de 10.00 horas de 17 de abril de 1996, se expresó: “... el sistema tarifado presenta como característica básica, de interés para esta sentencia, que la obligación impuesta pretende cubrir la totalidad de los daños y perjuicios que, presumiblemente, el trabajador pueda sufrir. Ya se dijo que se trata de un sistema presuntivo y no de verdad verdadera, como sí lo pretende ser el civil clásico. Esta afirmación lleva a la conclusión de que, la obligación prefijada, cubre todo daño y todo perjuicio que el trabajador, presumible y eventualmente, pueda sufrir en cualquiera de los campos, el material y el moral; de modo que no es posible entender que se trata de mínimos, como algunas veces, equivocadamente, se ha querido entender, que pueden ser revisados demostrando una mayor extensión del daño o del perjuicio; pues esto es contrario, en esencia, al sistema. Hay situaciones, muy relacionadas con el trabajo (hechos previos, coetáneos o posteriores al despido), que pueden ser fuente de daños y de perjuicios, con independencia de lo tarifado para la ruptura del contrato de trabajo; como cuando, el patrono, incurre en alguna delincuencia (agresiones físicas, hechos calumniosos, etcétera) o en la difamación, por cualquier medio de propalación o de divulgación (tal es el caso de ciertos avisos hechos por el patrono en los periódicos acerca del despido); pero en tales casos, la situación es extralaboral y propia, entonces, del derecho común.- XVIII.- La adopción de uno o de otro de dichos sistemas indemnizatorios, para la materia laboral, o de una mixtura de ambos (indemnización de daños y perjuicios sujetos a demostración, con un límite máximo preestablecido, como suele hacerse, según enseña la doctrina; Ruprecht en Omeba; Indemnización por despido), es de mera política legislativa. Así las cosas, para resolver las cuestiones planteadas, los jueces, antes que a la doctrina, -que casi siempre comenta o explica sistemas jurídicos particulares, distintos al nuestro, propios del medio del Autor-, deben estarse a lo implantado y establecido de forma imperativa y vinculante, por el legislador del Código de Trabajo, el cual instauró el sistema tarifado, en un doble aspecto. Así resulta de lo dispuesto en sus artículos 28, 29 y 82. En los dos primeros, autoriza a los patronos a despedir a los trabajadores, unilateralmente, pagándoles una indemnización sustitutiva del preaviso y un auxilio de cesantía, en los montos que ahí se establecen y que toman en cuenta, como factores de cálculo, el tiempo de trabajo y un número máximo de salario (un mes en el preaviso y ocho en la cesantía). De esta manera, ante el hecho del despido puro y simple, la obligación existe en esos términos, con independencia de si ha sido o no fuente de daños y perjuicios y, en caso afirmativo, su cuantificación no puede ir más allá de lo tarifado. En la última de esas normas, se tarifó también la indemnización adicional por los daños y perjuicios que ocasionen los patronos, por la imputación falsa, a los trabajadores, de algunas de las causales de despido justificado, enumeradas en el artículo 81; recurriéndose a los criterios que ahí se establecen. Por lo consiguiente, si el patrono no logra comprobar en el proceso que se establezca, la causa del despido, laboralmente cumple satisfaciendo el monto que se fije a la luz de esa norma, sin discusión sobre la existencia y sobre la extensión del daño o del perjuicio. Y si la conducta del patrono invade el terreno del derecho común, a través de una delincuencia –ilícito penal- o con hechos trascendentes de la esfera laboral, según se explicó, la cuestión, de llegarse a plantear, deberá ventilarse a la luz de las normas del Derecho Civil y en un proceso propio de esa otra vía.- XIX.- Así las cosas, no es posible, conceder, como una cuestión adicional o independiente de las indemnizaciones, ya tarifadas en el propio Código de Trabajo, reparación por daño moral en el caso de que el patrono realice un despido sin atribución de falta o atribuyendo una causal de las señaladas en el artículo 81 y que, en el respectivo proceso, no la llegue a demostrar. Con ello no se violenta el principio recogido en el artículo 41 de la Constitución Política, según se alega en el recurso que ahora se examina; de que, ocurriendo a las leyes, ha de encontrarse reparación para las injurias o daños a los intereses materiales y morales, pues no es que se esté desconociendo la procedencia de indemnizaciones, en este último campo, sino y únicamente aplicando un sistema tarifado que pretende, a través de fijaciones establecidas con base en criterios objetivos, cubrir todos los daños y los perjuicios (virtuales o presuntivos) que pueda acarrear un despido. No es posible argumentar que, el sistema de Código de Trabajo, cubre únicamente los daños y perjuicios de tipo material, derivados del rompimiento del contrato, pero no el daño de orden moral; dado que el Código no hace discriminación alguna, en la aplicación del sistema, y hacerla resultaría contrario al método mismo escogido por el legislador, cuyo espíritu, según se explicó, fue el de crear, para conveniencia de todas las partes involucradas en la cuestión, un sistema cierto y limitado, sin ninguna discusión, acerca de la existencia y de la extensión de los extremos indemnizables; de donde resulta que, la tesis, es inaceptable; pues, en el fondo, llevaría al quebranto de la ley. Conforme también se explicó, la idea de que las compensaciones del Código de Trabajo funcionan como un mínimo, es excluida por el propio sistema de tarifa, que recogió ese Cuerpo de Leyes; de modo que no es posible acudir a ella, para analizar la existencia y la extensión del eventual daño, en un determinado ámbito.” (Citada en la Nº 3-97 de 14.20 horas de 8 de enero, Considerando IV). IV.- En la sentencia Nº 117-94, también se expresó que además de ese artículo 82, el Código de Trabajo establece la indemnización por daños y perjuicios en otros textos, como por ejemplo el numeral 31, establece que en los contratos a tiempo fijo y para obra determinada, cada una de las partes puede ponerles término, sin justa causa, antes del advenimiento del plazo o de la conclusión de la obra, pagando a la otra los daños y perjuicios concretos que demuestre, en relación con el tiempo de duración del contrato, con la importancia de la función desempeñada y con la dificultad que el trabajador tenga para procurarse cargo o empleo equivalente, o el patrono para encontrar sustituto, todo a juicio de los Tribunales de Trabajo; el numeral 94 bis, párrafo 2°, dispone que en caso de que la trabajadora no optara por la reinstalación el patrono deberá pagarle, además de la indemnización por cesantía a que tuviere derecho, y en concepto de daños y perjuicios, las sumas correspondientes al subsidio de pre y post parto, y los salarios que hubiere dejado de percibir desde el momento del despido, hasta completar ocho meses de embarazo. Si se tratare de una trabajadora en período de lactancia, tendrá derecho además de la cesantía, y en concepto de daños y perjuicios, a diez días de salario; el numeral 509; el Título IV relativo a la protección de los trabajadores durante el ejercicio del trabajo (riesgos del trabajo). Asimismo, el numeral 23 de la Ley contra el Hostigamiento Sexual en el Empleo y la Docencia, establece: “en todos los casos en que mediante sentencia se compruebe el hostigamiento, la persona ofendida tendrá derecho a la indemnización por daño moral, lo cual también será de conocimiento del juez de trabajo”. Todo lo cual demuestra la amplitud de esta jurisdicción en materia indemnizatoria. V.- Que tanto la doctrina del Derecho Constitucional comparado, como la jurisprudencia de la Sala Constitucional, tienen establecido que el valor normativo de la Constitución vincula a la totalidad de los jueces y Tribunales del sistema como operación previa a su aplicación práctica, conforme a la máxima iura novit curia, y no solo al Tribunal Constitucional en sus labores de garante de la supremacía de las normas y principios constitucionales (Cfr. García de Enterría, Eduardo. “LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL”, Editorial Civitas, S. A., Madrid, 3º edición, 1983, reimpresión, 1994, páginas 63 a 103; Hamiltón, Madison y Jay. “EL FEDERALISTA”, Debate por la Unión, con introducción de Jorge Sáenz Carbonell, 1º edición, Asociación Libro Libre, San José, 1986, páginas 202, 203 y 204, y Sala Constitucional, sentencias Nº 3194-92, Nº 5175-93 de 14.30 horas de 19 de octubre, y Nº 1185-95). En sentencia Nº 720-91, la Sala Constitucional expresó que la Constitución “no es un mero programa de gobierno ni una mera toma ideológica de posición, sino un cuerpo de normas, principios y valores fundamentales por cuyo cauce debe correr la vida toda de la sociedad, nacidos de un consenso lo más cercano a la unanimidad posible; normas, principios y valores que, por su mismo carácter de fundamentales, no deben estar sujetos a constantes modificaciones ni, mucho menos, al vaivén de mayorías parlamentarias transitorias”, lo que denota la situación superior que en la estructura normativa corresponde a la Constitución, y le da primacía en su interpretación como operación previa a cualquier aplicación. VI.- Que el derecho a la tutela judicial efectiva o derecho a la jurisdicción, consiste en el derecho que tiene toda persona de acudir a los órganos del Poder Judicial a que se le haga justicia, a través de un proceso con unas garantías mínimas, y a obtener una sentencia fundada en derecho (González Pérez, Jesús. “EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL”, 2º Edición, Editorial Civitas, S. A., 1989, página 27). La Sala Constitucional, en sentencia Nº 7006-94 de 9.24 horas de 02 de diciembre, expresó: “II) El artículo 41 párrafo segundo de la Constitución Política recoge, en relación con el 152 y siguientes de ese mismo cuerpo normativo, lo que la doctrina del derecho constitucional ha denominado “principio de tutela judicial efectiva” que no es otra cosa que la prohibición que tiene el legislador para negar a las personas –titulares de este derecho subjetivo público- su acceso a los Tribunales de Justicia. El derecho a la jurisdicción es, sin duda, un derecho frente a los órganos jurisdiccionales del Estado. Esta consagrado en título IV, Capítulo Único de la Constitución Política de los “Derechos y Garantías Individuales” es pues, un derecho fundamental cuyo desarrollo, según lo previsto por el artículo 152 y siguientes, habrá de hacerse por medio de ley”. Pero ese derecho no se agota con garantizar a las personas el acceso a los Órganos Jurisdiccionales del Poder Judicial. Es preciso que se les haga justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes, como lo dispone el artículo 41 de la Constitución Política. Esto es lo que en la doctrina jurídica se conoce como el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, es decir, a que las decisiones y la ejecución de lo resuelto, se adopte dentro de un plazo razonable, sin demoras excesivas e innecesarias. VII.- Que entrando en materia y por lo que al fondo del tema concierne, la Sala encuentra razonable que si una conducta patronal trasvasa los límites del derecho laboral, y se incardina en el común, a través de acciones u omisiones que puedan constituir delito, nada impediría al trabajador afectado emprender las acciones de ese género que entienda pertinentes y conducentes, ante las autoridades represivas. En tal caso, aunque se trate de hechos con algún grado de vinculación o cercanía con el despido, están fuera del alcance de esta jurisdicción. Pero si el daño o perjuicio moral, cuya reparación se impetre en la demanda, no es reflejo, indirecto o lejano a la falta que provocó la ruptura del nexo, sino que son consecuencia inmediata y directa del despido, necesariamente deben discutirse y decidirse en el proceso ordinario laboral establecido para demandar el pago de preaviso, auxilio de cesantía, vacaciones o aguinaldo. El requisito fundamental, sine qua non, para la procedencia de ese extremo, será la relación causal, es decir, el nexo o ligamen inmediato, el más próximo y directo, es decir, sin intervenciones de terceros, que debe existir entre la falta o conducta que lo provoque y el daño o perjuicio experimentado. El artículo 704 del Código Civil, recoge esta doctrina en los siguientes términos: “En la indemnización de daños y perjuicios sólo se comprenderán los que, como consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligación, se hayan causado o deban necesariamente causarse.” Y el 196 de la Ley General de Administración Pública dice: “En todo caso el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable e individualizable en relación con una persona o grupo”. En idéntico sentido se expresa el artículo 195 del Código de Trabajo, a propósito de los riesgos de trabajo. De suerte que solo estará fuera del conocimiento de los Juzgados de Trabajo, aquel daño o perjuicio moral que en forma evidente y manifiesta no guarde esa relación de causalidad. VIII.- Que el artículo 402, letra a), párrafo 1º, del Código de Trabajo, en relación con el 109 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, recogen la doctrina de que se ha hecho mérito, a cuyo tenor: “Los Juzgados de Trabajo conocerán en primera instancia, dentro de sus respectivas jurisdicciones: a) De todas las diferencias o conflictos individuales o colectivos de carácter jurídico que surjan entre patronos y trabajadores, sólo entre aquéllos o sólo entre éstos, derivados de la aplicación del presente Código, del contrato de trabajo o de hechos íntimamente relacionados con él, siempre que por la cuantía no fueren de conocimiento de los juzgados de menor cuantía”. La competencia de los jueces de trabajo trasciende de las controversias derivadas de la aplicación del Código de Trabajo y del contrato de trabajo. No solo se les atribuye el conocimiento de las diferencias que surjan durante la vigencia o ejecución del contrato, sino también aquellos otros conflictos que se originen o tengan como fuente el contrato mismo, siempre que guarden una relación adecuada o nexo causal inmediato y directo. En rigor, se trata de atribuir competencia a un solo juez para que valore unos mismos hechos, califique sus alcances y consecuencias y establezca la responsabilidad patrimonial correspondiente. Por el principio de unidad del contenido de la causa, íntimamente ligado al de justicia pronta y tutela judicial plena, debe conocer y resolver definitivamente un mismo Juez, los reclamos que se originen en el trabajo y, más concretamente, en el despido, evitando tanto la multiplicidad de los juicios, cuanto la elevada tasa de litigiosidad, en daño de la economía y la paz social (artículo 154 de la Constitución Política). En realidad el sistema tarifado es de signo contrario a esta regla. No consiste en un mecanismo de exoneración de responsabilidad del patrono, sino en la imposición al trabajador de la carga de acudir a una vía y sede distinta, más onerosa, costosa, tediosa y compleja, para discutir hechos que guardan un grado de parentesco o familiaridad con el despido, y hacer recaer sobre el patrimonio de su ex patrono, las consecuencias económicas de su responsabilidad por daños o perjuicios morales derivados de una conducta suya. IX.- ALCANCES DE LA INDEMNIZACIÓN TARIFADA: Que el método tarifado o sistema presuntivo, confunde la dificultad de fijar o determinar en dinero el monto del daño o perjuicio moral, con su existencia y alcances. Se asume que cuando la ley laboral alude a “daños” o “perjuicios”, en una forma genérica, sin hacer distingo entre daños “materiales” y daños “morales”, incluye a ambos. La Sala no niega ahora esa aserción. Pero encuentra que en puridad los artículos 28, 29 y 82 del Código de Trabajo, tasan supuestos muy concretos, específicos. Porque ni la Constitución ni el Código de Trabajo, niegan de un modo explícito o implícito, la reparación integral por “daño moral”, por lo que no se ve razón para proceder de esa manera, o para restringir lo que el citado artículo 41 Constitucional manda. La tendencia de la legislación laboral, por vía de leyes especiales, verbigracia la Ley contra el Hostigamiento Sexual en el Empleo y la Docencia, es la de reconocer la reparación de esa alteración en forma adicional a las indemnizaciones tarifadas en los artículos 31 y 82 del Código de Trabajo. La amplitud de la responsabilidad del patrono, no depende de la índole de los extremos tarifados sino de las consecuencias de su conducta. En la obra “Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil, delictual y contractual” de Mazeaud y Tunc, se señala: “Parecería chocante, en una civilización avanzada como la nuestra, que fuera posible, sin incurrir en ninguna responsabilidad civil, lesionar los sentimientos más elevados y más nobles de nuestros semejantes, mientras que el menor atentado contra su patrimonio origina reparación.” (Tomo I, Volumen I, página 441). Una interpretación restrictiva y presuntiva, como la que se ha venido ensayando, de acuñar en un solo monto, la indemnización por daño moral, vulnera además el principio fundamental de igualdad y no discriminación, al no reconocer al trabajador esos daños y perjuicios morales, con independencia de los patrimoniales, pues mientras en el Derecho común (artículo 1045 del Código Civil) sí se reconocen a toda persona, siguiendo criterios de equidad y razonabilidad, con el objeto de dejar indemne el patrimonio dañado, en la jurisdicción laboral se menoscaban, no ya como personas sino como trabajadores. X.- Que el precitado numeral 41 de nuestra Carta Política establece en su primera parte: “Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales.”, lo que denota que la reparación no se agota en las injurias o daños de naturaleza patrimonial (artículos 28, 29, 31 y 82 del Código de Trabajo), sino que trasciende a las alteraciones o menoscabos que afecten intereses morales. La terminación de la relación laboral por decisión unilateral del patrono, es incompatible con el derecho fundamental a la estabilidad en el empleo y su permanencia en él. Cuando el patrono, sin causa justificada, decide poner término a la relación obrero – patronal, la indemnización tarifada compensa los menoscabos que representa la pérdida del empleo y consecuente transgresión de aquel derecho. Pero la indemnización por daño moral, se funda en la violación de derechos o bienes de naturaleza extra patrimonial, a causa de los motivos que determinaron el despido o por la forma en que éste se produjo. La nota característica de la indemnización, más que en la responsabilidad económica del patrono, está en la reparación del daño causado por actos que extralimitan el poder sancionador. Todo daño debe ser reparado. La atención se desplaza desde la óptica del patrono hacia la del ex trabajador, a quienes las normas, valores y principios del Derecho Laboral tienden a proteger desde siempre. Y si ese es el espíritu y finalidad de las normas que sancionan el daño, con mayor razón debe ser la fuerza motriz que oriente la labor del intérprete (artículo 10 del Código Civil, y Plá Rodríguez. “LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO”, 2º edición, Depalma, 1978, páginas 25 y 26). De manera que si el despido origina lesiones morales, estas también deben ser reparadas en la jurisdicción laboral. XI.- ALCANCES DE LA REPARACIÓN: Que en materia de reparación de daño moral, se distingue entre daño moral objetivo y daño moral subjetivo o puro. El daño moral subjetivo o puro, es indemnizable, como también los quebrantos o menoscabos causados por necesaria consecuencia o conexión, en una relación de causalidad inmediata y directa, sin intervención de terceros, fuerza mayor o culpa de la víctima. La jurisprudencia de la Sala I de esta Corte, distingue entre daño moral subjetivo y daño moral objetivo. El primero se produce por la lesión de un bien no patrimonial, sin repercusión en éste, suponiendo generalmente una perturbación injusta de las condiciones anímicas de la persona, como disgustos, desánimo, desesperación, agravio contra el honor, dignidad, intimidad. El segundo -objetivo- se refiere a las ofensas al buen nombre, la reputación, prestigio (Cfr. Sala 1 de la Corte Suprema de Justicia, sentencias N° 112-92, considerando VIII; N° 65-93, y N° 131-F-98 de 14.10 horas de 18 de diciembre). Para dejar indemne el patrimonio dañado, la indemnización debe cubrir ambos tipos de quebrantos. XII.-PRESUPUESTOS O PARÁMETROS PARA ESTABLECER EL DAÑO MORAL EN MATERIA LABORAL. CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN: Que dentro de los presupuestos o parámetros con arreglo a los cuales habrá de determinarse el monto de la indemnización en esta jurisdicción, supuesto el nexo causal, están la prudencialidad, proporcionalidad y razonabilidad. Debe tratarse de una suma de dinero equitativa, en atención a la gravedad, intensidad y alcances de la falta atribuida, un monto que contribuya a palear el daño causado. En este sentido, el profesor Dr. Antonio Luis Vázquez Vialar, señala: “... En el caso de la fijación del daño extrapatrimonial, el juez debe ser sumamente prudente para determinar el importe de la reparación. En cada caso debe hacer expresa referencia a su propia experiencia, lo que no obsta a que, en ciertas circunstancias, puede utilizar algunas pautas objetivas tales como la intensidad de los efectos, tiempo en que se proyectó el agravio, su repercusión en la vida afectiva, lapso de internación, secuelas que provocan un deterioro en la vida de relación, tipo de tratamiento a que debió ser sometida la víctima ...” (Ponencias y conclusiones de las II Jornadas de Integración Académica en Derecho Laboral. “El daño moral y el Salario en especie en el Derecho del Trabajo Costarricense”, Talleres de Mundo Gráfico, S. A., San José, Costa Rica, Escuela Judicial, 1990, página 18). Por su parte, Horacio de la Fuente, expresa: “... Conforme a la tesis resarcitoria, para establecer el monto indemnizatorio debe considerarse, en primer término, la situación de la víctima, debiendo tenerse especialmente en cuenta la índole y magnitud del agravio inferido, que dependerá, entre otras circunstancias, del bien personal lesionado, de si el daño se ha ocasionado en forma directa o indirecta, personalidad de la víctima y su situación social, familiar y patrimonial, así como su sensibilidad física y espiritual, y demás circunstancias que han rodeado al incumplimiento o hecho ilícito (si el agravio fue instantáneo o se prolongó en el tiempo, medio empleado para la ofensa, difusión del hecho, etcétera) ...” (“El daño moral en el contrato de trabajo”, en la Revista crítica mensual de jurisprudencia, doctrina y legislación, dirigida por Juan José Etala, Ediciones La Ley, año XLI, septiembre de 1981, página 1169). Desde luego que hay que tomar en cuenta el puesto que desempeñaba el trabajador en la organización, la antigüedad, la conducta observada y el prestigio profesional. Como parámetros económicos de referencia, pueden considerarse el salario y demás pluses percibidos, ventajas económicas o medios materiales concedidos. XIII.- PRUEBA DEL DAÑO MORAL: Que la procedencia del daño moral, tanto en punto al contenido como a su existencia, depende de la prueba, cuya carga incumbe a la víctima. Compete al perjudicado suministrar la prueba necesaria para contribuir a formar la convicción del juzgador acerca del quantum del daño resarcible, además de la existencia, pues esa convicción constituye el presupuesto de la declaración. Esa prueba se agiliza por la conexión entre acto antijurídico y daño, dado que todo comportamiento contrario al impuesto por la norma jurídica produce el efecto (daño) que el mandato contenido en la norma pretendía evitar, por lo que en la prueba del acto antijurídico efectuado, aparece íntimamente unida la prueba de la lesión del propio interés, es decir, del daño sufrido (Cfr. Adriano De Cupis. “EL DAÑO” Teoría General de la Responsabilidad Civil, Traducción de la 2° Edición Italiana y estudio preliminar por Angel Martínez Sarrión, Bosch, S. A., Barcelona, 1975, página 540). En la misma sentencia Nº 112-92, la Sala I expresó: “XIII.- En lo referente a la prueba del daño moral el principio es el siguiente: debe acreditarse su existencia y gravedad, carga que le corresponde a la víctima, sin embargo se ha admitido que tal prueba se puede lograr a través de presunciones de hombre inferidas de indicios, ya que, el hecho generador antijurídico pone de manifiesto el daño moral, pues cuando se daña la psiquis, la salud, la integridad física, el honor, la intimidad, etc. es fácil inferir el daño, por ello se dice que la prueba del daño moral existe “in re ipsa”. Sobre el particular, esta Sala ha manifestado que en materia de daño moral “... basta, en algunas ocasiones, con la realización del hecho culposo para que del mismo surja el daño, conforme a la prudente apreciación de los Jueces de mérito, cuando le es dable inferir el daño con fundamento en la prueba de indicios (Sentencia No. 114 de las 16 horas del 2 de noviembre de l979)”. Tratándose del daño moral subjetivo o puro, los Tribunales están facultados para decretar y determinar el monto de la indemnización, en atención a su naturaleza jurídica, correspondiente a la esfera interna de la persona. Se deduce de pretensiones de hombre. La prueba pericial es inconducente para fijar la cuantía o monto de la indemnización. Hay que ponderar la intensidad del dolor sufrido, gravedad de la falta, circunstancias personales, aflicción, angustia, desesperanza, ansiedad, tiempo de duración, todos esos aspectos valorados con amplitud y libertad de parte del juzgador (Cfr. Sala I de la Corte Suprema de Justicia, Nº 105 de 14-30 horas de 21 de noviembre de 1997). Si es objetivo, hay que determinar su repercusión social, profesional, laboral y trascendencia, como ocurre con el daño patrimonial. (…) XV.- Que en el precitado voto N° 117 de las 11.00 horas del 24 de mayo de 1994, esta Sala sostuvo que el daño moral procede si las circunstancias en que se da el despido son especialmente calificadas (Cfr. Considerandos X y XI). En el caso en estudio no se dan esas circunstancias especialmente calificadas, que evidencien sufrimiento, pues cuando el despido del actor se acordó, no se le imputó falta alguna (…) Tampoco se dieron esas condiciones durante el tiempo que estuvo suspendido, pues no hay prueba de que ello le causara angustia y dolor…”.
Pese a que en esta posición de la Sala Segunda, aunque no fuese mayoritaria pues la Magistrada Zarela Villanueva Monge salvo su voto indicando que es debe considerarse de manera tarifada, nos da un aliento al considerar que existe la posibilidad, siempre y cuando se cumplan los requisitos exigidos en la sentencia supra citada de que sean concedidos los daños y perjuicios.
Desde mi punto de vista, en nada tiene que ver el numeral 82, ni el 28 y 29 del Código de Trabajo, en cuanto a los daños y perjuicios de refiere.

10. Conclusiones.

El “mobbing” puede afectarnos a todos. Obviamente, al poner en riesgo la salud física y psíquica de la víctima se violenta, sin duda alguna, sus derechos laborales constitucionales, tales como el del honor y dignidad, la integridad física y moral, su intimidad y el derecho de igualdad y a la no discriminación.
La víctima debe accionar, denunciando la situación y poniendo en evidencia a su agresor. Ante un caso de “mobbing” necesariamente debe buscarse ayuda psicológica y legal e interiorizar que el problema no es suyo sino del “mobber”.
El Poder Judicial, al ser un órgano de estructuras jerárquicas verticales, no escapa de esta lacra –si es que ya no se ha dado–. De ahí la necesidad, de implementar cambio organizativos y reglamentarios que permita al funcionario (a) judicial, que se encuentren sumidos en esta problemática laboral, poder accionar en contar del “mobber” sin temor a represalias o destituciones. Los departamentos de psicología y psiquiatría deben abrirse a este tipo de situaciones, coadyuvando a la victima a superar su problema y a enfrentarlo.
Debe esta Institución, con carácter imperativo, como ya lo hizo con el reglamento de acoso sexual, crear una normativa que regule expresa y acertadamente el acoso moral y psicológico en el trabajo. Esperemos que esto sea posible, en un futuro cercano.

11. Bibliografía.

LEYMANN (Heinz), citado por PIÑUEL (Iñaki) y Otro. “Mobbing: como sobrevivir al acoso psicológico en el trabajo”, Ed. Sal Terrae Santander, España, 2001, p. 66 y ss.

HIRIGOYEN (Marie France),” Le barcèlement moral” traducido por Enrique Folch González, Ed. Paidós Ibérica, S.A.,1999,Buenos Aires, p.119.

HIRIGOYEN Marie-France El acoso moral en el trabajo Ed. Paidós, Madrid, 2001.
PIÑUEL (Iñaki) y Otro. Mobbing: Cómo sobrevivir al acoso psicológico en el trabajo”, Ed. Sal Térrea, Santander, 2001.

LEYMANN (Heinz), citado por PIÑUEL (Iñaki) y Otro. “Mobbing: como sobrevivir al acoso psicológico en el trabajo”, Ed. Sal Terrae Santander, España, 2001.

Constitución Política de la República de Costa Rica. Ed. Editores, San José, Costa Rica, 1997.

Código de Trabajo, Ley N°. 2 ,de 23 de agosto de 1943, Actualizado, anotado y concordado con jurisprudencia, 2da. Ed., San José, CR., Editorial Juricentro, 1999.

Ley Contra el Hostigamiento Sexual en el Empleo y la Docencia, N°. 7476.
http://www.acoso moral-mobbing.htm

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Preámbulo.

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Preámbulo.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Pacto de San José de Costa Rica sobre Derechos Humanos, Art.11.1

http::// www.CentroJovellanos.com

http://mobbing.nu/prensaABC19032002-sagardoy.htm

 

 

NOTAS

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* Encargado del Centro de Información de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica y editor de esta publicación.

1 Op cit, p.155 y ss.

2 Op cit, p.155 y ss.

 

Magistrado Rolando Vega Robert

1. Introducción.

Quisiera abordar el tema de la tutela de los fueros especiales, partiendo de una relación histórica dividida en tres etapas. La primera, comprendería el período que se inicia a principios de la década de los noventa. Un segundo período histórico, es el que estamos viviendo en este momento, que incluiría el tratamiento del tema de los fueros, a partir de algunas reformas legales que se han gestado recientemente. Y finalmente, trataría de abarcar un tercer período hacia futuro, propiamente con la propuesta de reforma que se inserta o se recoge en el Proyecto de Reforma Procesal Laboral que estamos sometiendo a la consideración de todos Ustedes, para su conocimiento y observaciones valiosas, por lo cual, yo en lo personal prefiero hablar de un anteproyecto de ley. Este trabajo no es algo que esté terminado en estos momentos, independientemente de que se haya puesto en manos del Poder Ejecutivo. La idea va encaminada a poder abrir un proceso que invite a la reflexión y al análisis conjunto del documento por parte de todos los funcionarios que administramos justicia, de las organizaciones sindicales y patronales, de las diferentes organizaciones e instituciones públicas y privadas, nacionales e internacionales, de los sectores académicos y en fin de todos los estudiosos del derecho laboral que quieran realizar sus valiosos aportes, que permitan enriquecer esta propuesta que a mi juicio está todavía en proceso de perfeccionamiento.
Hecho este preámbulo, paso de seguido al desarrollo del tema en cada una de las etapas o momentos históricos indicados.

2. En los inicios de los años noventa.

Este tema que ha ofrecido fallas importantes. Es indudable que no ha habido un tratamiento adecuado, ni por parte de la legislación, ni tampoco, desde mi punto de vista, por la misma jurisprudencia. Es más, pienso y así lo he escrito en otras oportunidades desde el año 1993, que ha existido un tratamiento equivocado porque hemos confundido de forma impropia problemas de constitucionalidad con problemas de legalidad. Y es que un primer aspecto que debemos de tener totalmente claro, es que cuando hablamos de fueros especiales, estamos hablando de contenidos esencialmente constitucionales, porque detrás de esos fueros o protecciones especiales encontramos tratamientos privilegiados a un conjunto de determinados derechos elevados generalmente al rango constitucional.
Es muy difícil entonces que podamos hablar de tutela de fueros especiales, si no encontramos detrás un respaldo constitucional. Surge ahí una primera interrogante de cómo ha sido tratado dicho problema de constitucionalidad desde la perspectiva del proceso ordinario laboral. Nos preguntamos cuál ha sido el papel que ha cumplido el juez ordinario en la tutela de los derechos fundamentales y cuáles han sido las herramientas o los instrumentos legales que ha utilizado para fundamentar sus criterios.
Quisiera indicar, a manera de un breve paréntesis, que antes de los años 90, en nuestro país se concebía al derecho laboral como una materia circunscrita única y exclusivamente al Código de Trabajo y sus leyes conexas. Sin duda alguna, uno de los aportes positivos que debemos reconocerle a la Sala Constitucional, es que a partir de su entrada en funcionamiento, ha contribuido de manera decisiva a abrir el espectro del derecho laboral, recordándonos que su fuente más importante debemos visualizarla en la propia Constitución Política. Puede afirmarse que la Carta Fundamental es la piedra angular de este derecho social, y a partir de ello empezamos a ordenar la jerarquía con la que el tema debe ser tratado.
Desde una perspectiva de mera legalidad, hay algunas disposiciones normativas bastante antiguas y recogidas en nuestro Código de Trabajo, que me parece interesante reflexionar. Lo anterior, por cuanto no tengo conocimiento, hasta el momento, de cuáles hayan podido ser los efectos jurídicos derivados del incumplimiento de tales normas. Como ejemplo, vale citar lo dispuesto por el artículo 12 del Código, el cual textualmente dice: “queda prohibido a los patronos despedir a sus trabajadores, o tomar cualquier otra clase de represalias contra ellos, con el propósito de impedirles demandar el auxilio a las autoridades encargadas de velar por el cumplimiento y la aplicación del presente Código, de sus reglamentos, o de sus leyes conexas”.
Frente al contenido de dicha disposición normativa, surge de manera inmediata la interrogante de los alcances prácticos que ha tenido dicho artículo, a pesar de que contiene una prohibición expresa a los patronos, de despedir o tomar represalias en contra de los trabajadores que estén amparados al imperio de la ley. Se tutela el ejercicio legítimo de los derechos a los trabajadores, pero se advierte fácilmente la laguna en relación con las posibles consecuencias frente a un incumplimiento. Creo que todos coincidiríamos en que la violación a esta norma podría ser una situación muy frecuente en nuestro país. No habría duda de que la mayoría de los conflictos laborales existentes, podrían estar subsumidos dentro de esa realidad. Vuelvo a la interrogante que debemos formularnos: qué pasa si se viola esa prohibición? ¿Cuáles serían los efectos prácticos en caso de que se dé esa conculcación?. ¿Estaríamos frente a un problema de nulidad, con efectos indemnizatorios y sancionatorios para el incumpliente?. Lamentablemente la respuesta es que estamos frente a una tutela de naturaleza legal que se infringe cotidianamente y no tiene consecuencias jurídicas en la práctica.
No obstante lo anterior, a partir del año 1993 surgen cambios jurisprudenciales con la doctrina desarrollada por la Sala Constitucional. Se llega a un momento, que me parece muy importante, desde la perspectiva histórica señalada a partir del voto 2170-93. La Sala Constitucional nos recuerda en dicha sentencia, que el tema del debido proceso no es un monopolio del derecho administrativo y del derecho penal. Nos dice en relación con el sector laboral privado, que deben de cumplirse una serie de requisitos que posibiliten al trabajador conocer los motivos o las causas en que se fundamenta su despido. Se hace una interpretación constitucional del contenido del artículo 35 del Código de Trabajo, considerando la Sala, como requisito obligatorio, la emisión de la carta de despido para poder garantizar el derecho de defensa del trabajador. Considera el órgano constitucional, que de no ser cumplido dicho requisito se generaría un desequilibrio procesal, por cuanto el trabajador no tendría todos los elementos que requieren conocer antes de interponer su demanda. Se señala la importancia de lo anterior, ejemplificando con el tema de los salarios caídos a título de daños y perjuicios, aplicando el artículo 82 del Código de Trabajo. Frente a esa hipótesis el trabajador debería de conocer el fundamento abusivo o arbitrario de su despido, para poder hacer la reclamación de dicho extremo en su demanda, y ofrecer o aportar las pruebas en los casos en que la carga probatoria le corresponda a él.
Es a partir de este voto, en que toma mucho más fuerza el fenómeno de la constitucionalización del derecho laboral en nuestro país. Recuerdo claramente, cómo en aquella época, integrando el Tribunal Superior de Trabajo, hablar del debido proceso en esta materia era como si estuviéramos haciendo referencia a un derecho totalmente ajeno. No existía una conciencia clara en los jueces ni en los abogados litigantes, sobre la posibilidad de aplicar el debido proceso como garantía de orden procesal constitucional en el ámbito del derecho laboral.
Este voto de la Sala Constitucional origina un tratamiento distinto del despido, y por consiguiente, algunos empezamos a hablar de los despidos radicalmente nulos, acuñando un concepto desarrollado por el Tribunal Constitucional de España, que hablaba de despidos radicalmente nulos para referirse a los despidos con violación de derechos fundamentales. Dicho Tribunal Constitucional Español hacía una distinción entre la nulidad radical y el despido nulo, ya que en este último caso el problema a dilucidar tenía una dimensión únicamente legal.
Reitero entonces que cualquier sensación que representara la violación a un derecho fundamental, era distinguida con esa adjetivación de radical al vicio de nulidad surgido. En nuestro país con el voto de repetida cita, ingresamos casi imperceptiblemente en esta corriente, a partir del tema del debido proceso. Sin duda alguna, se empiezan a generar una gran cantidad de problemas prácticos, ante la ausencia de una separación de planos. No existía una visión clara que permitiera a los jueces resolver los problemas de legalidad desde una óptica apegada estrictamente al contenido de la ley, y el problema de constitucionalidad a resolverlo y tratarlo, desde una perspectiva superior acudiendo a la Carta Fundamental.
Como resultado de lo anterior encontramos confusiones muy frecuentes en la jurisprudencia, ya que se mezclaban de forma indistinta los aspectos de legalidad con los de constitucionalidad. No son poco comunes los casos en los cuales el objeto del proceso estuviera centrado en la determinación o no de la comisión de una falta grave, pero con el trasfondo de si existió o no, una violación al debido proceso al momento de imponer la sanción. Al formularse las pretensiones en las demandas, los abogados empiezan a priorizar en el tema de la declaratoria de nulidad radical, para solicitar como petición principal, la reinstalación al empleo con los salarios dejados de percibir durante la duración del proceso. Subsidiariamente, se solicitaba la declaratoria de injustificación del despido con el pago de las indemnizaciones económicas previstas en la legislación laboral. De este ejemplo, puede inferirse con absoluta claridad, cómo la pretensión principal plantea una violación al debido proceso, y por consiguiente un abordaje para resolver el asunto desde una perspectiva constitucional. La pretensión subsidiaria, por el contrario, se ubica dentro de una óptica estrictamente legal, en la cual para definir su procedencia, lo que debe determinar el juzgador es si existió o no un motivo justificado para fundamentar el despido.
Surge así la interrogante de cómo entonces resuelven los jueces ese dilema. De qué manera decidir el proceso, en el que por un lado se acredita de forma suficiente la violación al debido proceso, al irrespetarse, por ejemplo, una convención colectiva, y por otro lado, en el debido proceso también se encuentran elementos suficientes para acreditar una falta grave que le permita al empleador un despido justificado por violación al artículo 81 del Código de Trabajo.
Insisto en el encuadre de lo anterior: ¿cómo priorizamos?; ¿a qué le damos más valor?; ¿cómo hacemos nosotros para resolver entonces el problema de constitucionalidad versus ese problema de legalidad?. El tema desde mi punto de vista durante muchos años, no ha sido abordado con la claridad requerida, y es frecuente encontrar sentencias que califican como despidos injustificados, casos en los que lo que existió fue una violación al debido proceso. En lugar de ordenar una restitución del derecho fundamental violado, se asemejan los efectos jurídicos a los de un despido injustificado en los que la reinstalación no es procedente. El fundamento esgrimido para negar la readmisión del trabajador, es que no existía una norma programática que contemplara dicha posibilidad, lo que, desde mi punto de vista, genera importantes problemas en la aplicación directa de la Constitución por parte de nuestros juzgadores.

3. Las reformas legales surgidas en la década de los 90.

A pesar de las nebulosas expuestas a inicios de la década de los 90, empezaron a darse una serie de reformas legislativas y de leyes nuevas que, a mi parecer, arrojan una buena dosis de claridad para tratar la problemática descrita. Probablemente las reformas y leyes surgidas, no fueron consecuencia de un pensamiento claro de nuestros legisladores ni tampoco consecuencia de toda una fuente de pensamiento constitucionalista en el ámbito de lo laboral. Pienso que influyó más la casualidad en dichos cambios al ordenamiento jurídico, sin que ello signifique menospreciar, bajo ningún punto de vista, los avances importantes que se derivan a partir de la nueva normativa.
A manera de referencia, mencionaré algunas reformas legales importantes. Por una parte tenemos la de los artículos 94 y 94 bis del Código de Trabajo, donde se crea un fuero de protección especial en favor de las trabajadoras embarazadas y en período de lactancia. Estas dos normas son de una gran trascendencia, porque además contienen un procedimiento especial que de alguna manera se trata de reproducir en el presente proyecto. Este procedimiento especial de solicitud de reinstalación de trabajadora embarazada, tiene una naturaleza cautelar y está revestido del requisito de la sumariedad, tomándose en cuenta el bien jurídico a tutelar, es el de la no discriminación por razón de sexo y el de la protección especial a los menores. Una característica esencial de este fuero de protección, regulado de manera concreta por el Código, es la posibilidad de ordenar la reinstalación de la trabajadora. Vale decir que desde el año 1943, no existía en nuestro país ninguna norma positiva en el Código de Trabajo que contemplara la posibilidad de reinstalación. Este sería entonces el primer caso, con un trasfondo constitucional que no debemos perder de vista, cual es el de sancionar un acto discriminatorio del empresario por la condición de embarazo o lactancia de una trabajadora, lo cual le daría derecho a optar por la reinstalación a su empleo.
También tenemos otras disposiciones incorporadas por reforma legal al Código de Trabajo. Hago referencia a dos artículos que estimo de suma relevancia y que están relacionados con el denominado fuero sindical. Se trata de los numerales 363 y 368 del Código de Trabajo, que introducen el concepto de nulidad e ineficacia de los despidos en que se conculque el derecho fundamental, que garantiza el derecho de sindicación para los trabajadores. He de hacer notar la característica común en este otro caso concreto, en relación con la posibilidad de ordenar la reinstalación como mecanismo reparador o restitutorio del derecho violado.
Continuando con esta mención ilustrativa, cito también la promulgación del Código de la Niñez y de la Adolescencia y la promulgación de la Ley contra el Hostigamiento Sexual en la Docencia y en el Empleo. En ambos casos, volvemos a encontrarnos elementos comunes esenciales a los ya mencionados. A saber, la tutela de algún derecho fundamental y el mecanismo restitutorio en caso de conculcación a través de la reinstalación en el empleo.
Cito la última reforma legal hecha al Código de Trabajo, mediante la ley 8107 promulgada en el año 2001. Se tutela, en dicha reforma, la no discriminación por razones de etnia, religión, género y edad. La consecuencia a la violación de estas normas, vuelve a ser la de la reinstalación como mecanismo restitutorio de los derechos violados. Sin entrar a analizar el desacierto en la limitación de las formas discriminatorias contempladas de forma insuficiente, considero que dicha reforma legal trae consigo grandes bondades que permitirían generar alcances mayores para otorgar una tutela constitucional a otros derechos fundamentales, que carezcan de normas programáticas como las citadas. Considero que el artículo 15 del Código de Trabajo, que nos permite aplicar las fuentes de manera muy amplia, podría perfectamente permitirle al juez ordinario, resolver sobre otras formas eventuales de discriminación más allá de esas cuatro que están contempladas en esta ley. Al margen de lo anterior, insisto en que todos estos avances legislativos, coinciden con un denominador común que apunta hacia la consolidación de la constitucionalización del derecho laboral en Costa Rica.
Finalmente, hago mención de la ley 7360 del 4 de noviembre de 1993. Entre otros artículos reformados, me interesa destacar de manera singular el artículo 610 del Código de Trabajo. El mencionado numeral expresa textualmente lo siguiente: ”Cuando se aplique una multa en las contempladas en esta Sección, la sentencia respectiva deberá disponer ineludiblemente la restitución de los derechos violados, la reparación del daño causado y las medidas necesarias que conduzcan a tales fines.” Independientemente de que se trate de una norma referida al tema de las faltas y de sus sanciones, debo destacar de su contenido la disposición referida a la restitución de los derechos violados, ya que ello lleva implícita la posibilidad de la reinstalación y de las medidas necesarias que en sentido amplio el juzgador pueda complementar para hacer cumplir la sentencia. Desde mi punto de vista, resulta factible integrar el artículo 15 en concordancia con el 610 y de esa forma podría el juzgador implementar libremente medidas que tiendan a la tutela efectiva de los derechos fundamentales, que eventualmente puedan resultar violados en el ámbito de las relaciones laborales. A manera de paralelismo, creo yo que solamente el juez constitucional tiene en el recurso de amparo, potestades tan amplias definidas por ley para el ejercicio pleno de la función jurisdiccional. Por esa razón, me parece importante reflexionar sobre la gama de posibilidades que podría tener el juez en la restitución del derecho violado y en la definición de las acciones que estime necesarias para una efectiva reparación del daño causado.
Haciendo abandono de los ejemplos de casos concretos, creo necesario precisar un tema subyacente en toda esta problemática, ¿hasta dónde puede llegar el juez laboral a la hora de aplicar la Constitución?. Me he resistido de forma reiterada a aceptar la tesis que algunos han mantenido, en el sentido de que al hablar de un control concentrado de constitucionalidad, debemos entender que en todos los supuestos el juez ordinario tiene que ajustarse única y exclusivamente a lo que la propia Sala Constitucional determine, en los casos de desaplicación de las normas. Está claro que en Costa Rica no hemos optado por un sistema de constitucionalidad difuso, pero ello no implica que deba restársele al juez ordinario, la posibilidad de desaplicar normas en los términos en que la propia Sala Constitucional definió en el voto 1185-95.
La Sala Constitucional ha aceptado la posibilidad de un control difuso, siempre y cuando el juzgador, a la hora de desaplicar la norma, invoque como fundamento jurídico la propia jurisprudencia o los precedentes de la Sala. Obviando la discusión entre el control concentrado y el control difuso, sí me parece importante que dentro de esta visión, podamos enfocar el tema desde la perspectiva de la aplicación directa de la Constitución por parte del juez ordinario. Considero que es aquí donde está el meollo del asunto y por ello deben vencerse las resistencias que suele tener el juez ordinario, para convertirse en un aplicador directo de la Carta Fundamental.
Atendiendo en forma directa al esquema kelseniano, el juez debe aplicar prioritariamente la Constitución atendiendo al orden jerárquico de las normas positivas. Por consiguiente, frente al caso concreto debe escoger la norma superior de rango constitucional que pueda resultar aplicable con preferencia frente a la norma de rango legal. Estaríamos ubicándonos en un plano de aplicación de las normas y no de su desaplicación.
Es preciso lograr la mayor claridad posible para hacer esa distinción. Eso nos permitiría optar por la posibilidad de rescatar muchísimo más el valor de la aplicación de la Constitución en forma directa por parte de los juzgadores sin necesidad de que tengamos que plantearnos el tema de la desaplicación que sabemos que es monopolio de la Sala Constitucional al imperar en nuestro país el control concentrado de constitucionalidad.
Lo anterior, nos lleva a plantearnos la interrogante de cuál es la vía para poder solicitar la tutela judicial efectiva, en los casos en que dentro de la esfera o dentro de la vía de lo laboral, el trabajador considere que esos derechos fundamentales están siendo lesionados de diferentes formas por parte del empleador. Hasta el momento y desde el año 1989, con la creación de la Sala Constitucional, la tónica ha sido que el trabajador acuda en forma significativa ante esa Sala, a plantear por la vía del recurso de amparo una importante diversidad de temas laborales. Los primeros años de funcionamiento en la Sala Constitucional, pueden contabilizarse más de 600 votos relacionados con la materia laboral y sobre una gran cantidad de temáticas. Por ejemplo, violación al ius variandi, disfrute de vacaciones, derecho al salario mínimo legal y muchas otras más.
A partir de 1994, la Sala Constitucional empieza a manifestar una curva descendente, en el conocimiento de asuntos laborales por la vía del recurso de amparo. Se acuña cada vez con más fuerza el argumento de que: “esto no es un problema de constitucionalidad, es un problema de legalidad y por consiguiente, debe el recurrente acudir a la vía ordinaria laboral a plantear su reclamo”. A partir de lo anterior, debemos analizar lo que hace el juez ordinario frente a esta situación. Y si como antes dije, tenemos un juez ordinario con poca vocación en la aplicación directa de la Constitución, ello incide en que haya un importante nicho de derechos y violaciones con sello de constitucionalidad, que quedan muchas veces en el vacío y carentes de una verdadera tutela judicial efectiva.

4. Propuesta de reforma.

Este proyecto sometido, pretende solventar, en gran medida, las situaciones negativas aquí planteadas. Se intentan diferentes mecanismos para tratar de corregir esas fallas importantes y desde mi punto de vista, corregir también el tratamiento equivocado por el vacío de legislación que ha existido en nuestro país. Se pretende por ello darle un mejor tratamiento posible al tema, creando las normas que nos permitan utilizar un procedimiento especial de carácter preferente y sumarísimo, para poder tutelar todos estos casos de fueros especiales, de una forma totalmente distinta y privilegiada atendiendo al rango constitucional del bien jurídico, que está o que debe de ser tutelado en cada caso.
Debe destacarse, lo que considero un avance importante en esta temática, al proponerse un abandono de la tesis de la norma programática partiendo de lo que la propia Sala Constitucional, ha expresado en relación con la tutela de los derechos fundamentales y la restitución de los derechos violados, posibilidad esta que contemplaría, la readmisión o reinstalación del trabajador frente al supuesto de la inexistencia de norma expresa. Vale recordar la distinción entre los derechos constitucionales inespecíficos y los derechos constitucionales laborales tutelados por el ordenamiento jurídico.
Con las normas que se incluyen en el proyecto, difícilmente frente a un caso hipotético, como por ejemplo, el de una prueba espuria para justificar un despido por correos electrónicos con frases ofensivas, pueda obviarse una eventual violación al derecho a la intimidad del trabajador y la dimensión constitucional que ello conllevaría en la decisión final del litigio. Por un lado tendríamos la obtención de una prueba con violación a un derecho fundamental, el derecho a la intimidad, frente a una eventual falta grave, que podría derivarse de la transmisión de información o frases de carácter ofensivo. Lo anterior nos plantea de manera muy clara la doble dimensión del problema. Desde mi punto de vista, no tengo la menor duda de que debe prevalecer la tutela efectiva del derecho fundamental.
Frente a un caso hipotético, como el descrito anteriormente, el proyecto permite otras posibilidades para obtener esa tutela y no necesariamente tener que acudir, como única opción, a la Sala Constitucional por la vía del recurso de amparo. A mi juicio, la situación podría encuadrarse perfectamente dentro del procedimiento de tutela previsto a partir del tema de la discriminación.
Para ir finalizando esta intervención, quisiera permitirme hacer algunas precisiones en relación con ciertas normas contenidas en el articulado del proyecto. Me parece importante iniciar con el artículo 395. Este numeral amplía muchísimo el contenido de la ley 8107 del año 2001, en cuanto a las formas de discriminación. Agrega a las cuatro ya existentes, el estado civil, raza, opinión política, ascendencia nacional, origen social, filiación, situación económica. Sin lugar a dudas, la norma nos ofrece un espectro mucho más amplio que el actual, complementándolo con la frase “o cualquier otra forma análoga de discriminación”. Una regulación prohibitiva de la discriminación en estos términos, resulta ser ampliamente garantista de la tutela a ese importantísimo derecho fundamental y ofrece la posibilidad de aplicar un fuero de protección especial.
Quisiera hacer una breve referencia a los procedimientos cautelares por su alta significación e importancia en el proyecto. El artículo 476 expresa la posibilidad de aplicar la medida cautelar antes, durante o después y en la etapa de ejecución, con lo cual los poderes que tiene el juez en estos casos, son verdaderamente amplios. Además de la indicación que hace la norma en relación con cualquier medida atípica, también se hace referencia a cualquier medida preparatoria o anticipada. Al referirnos a cualquier medida de esa naturaleza, estamos haciendo alusión a la inventiva que pueda tener el juzgador para decidir su aplicación, ya que es atípica precisamente por no estar contemplada de forma expresa en el ordenamiento jurídico, lo que posibilita al juez su aplicación de acuerdo con su leal y saber entender.
Siempre en relación con este tema de las medidas cautelares, merece también especial atención el artículo 480. Destaco sobre todo el penúltimo párrafo donde dice: “la medida también será procedente en los supuestos no regidos por el derecho público, cuando en el proceso judicial se impugne la validez o la injusticia del acto del despido y se invoque a alguna norma de estabilidad”. Anteriormente había dicho el artículo, en qué casos o bajo qué supuestos procedía la reinstalación provisional. Este concepto es totalmente novedoso.
Por otra parte el artículo 481 nos señala, cuál es la vía a utilizar en estos casos de medidas cautelares. Nos remite a la vía incidental contemplando la posibilidad de la suspensión del acto administrativo. Este tema de la suspensión del acto, reviste una especial importancia por la discusión que se ha planteado históricamente en torno a la naturaleza jurídica de dichos actos. La determinación de si resulta aplicable el derecho laboral o el derecho público, de si los servidores son o no son contratados laborales, de si se aplica este derecho o se aplica el otro, ha sido una polémica que data desde hace más de un siglo. Pretende el proyecto solucionar este problema desde una óptica distinta, dándole al juez laboral la posibilidad de conocer en el ámbito del sector público algunos conflictos, llegando incluso a la posibilidad de ordenar la suspensión del acto administrativo dictado por el órgano correspondiente.
Pasando a otro tema, hago referencia al artículo 481 que contiene el procedimiento de ejecución para los casos en que se ordene la reinstalación del trabajador. Ese ha sido uno de los grandes vacíos que han provocado incertidumbre para los jueces en los procesos de ejecución. En la actualidad no tenemos normas claras y para algunos supuestos no tenemos disposiciones que nos especifiquen qué hacer o cómo actuar frente a cada uno de los problemas que suelen presentarse normalmente a la hora de ejecutar una sentencia y hacer efectiva una reinstalación. Es común encontrarse con situaciones en las que ya hay otro trabajador nombrado en propiedad en la plaza, lo que plantea la interrogante de cómo proceder a su remoción para cumplir con la reinstalación ordenada mediante sentencia firme. Igualmente se han planteado innumerables casos, en los que se presenta la duda de una doble cotización de las cargas sociales, en caso de una simultaneidad en la prestación de servicios para dos instituciones públicas. En fin, hay una gran cantidad de problemas prácticos que suelen presentarse en los procesos de ejecución y que pretenden solventarse creando reglas específicas para las reinstalaciones y su ejecución.
Me traslado ahora al artículo 519 el cual nos hace una lista taxativa de cuáles son los casos de fueros especiales regulados y de la tutela del debido proceso. Se recogen aquí los que han venido teniendo aplicación y a los cuales ya hice referencia anteriormente. Me refiero a los trabajadores amparados bajo el régimen de servicio civil; a los servidores públicos que tienen el amparo o la tutela del debido proceso garantizado por algún instrumento, llámese reglamento autónomo de servicio o convención colectiva; a las mujeres en estado de embarazo o en periodo de lactancia; a las personas trabajadoras adolescentes; a los trabajadores amparados por el fuero sindical y a las personas denunciantes en los casos amparados por la Ley contra el Hostigamiento Sexual en la Docencia y el Empleo.
En los incisos 7 y 8 del numeral 519 se establecen reglas muy importantes. Una referida a la discriminación por cualquier causa de las personas trabajadoras, que sean objeto en su trabajo o con ocasión del mismo. Obsérvese que al hablar de discriminación por cualquier causa se introduce una fuente de tutela especial, con lo cual debemos hacer remisión por concordancia a los artículos 395 y siguientes, para poder analizar cuál es el tratamiento que la norma pretende darle al tema de la discriminación. En el artículo 395 hay una amplísima gama de posibilidades de tutela para la discriminación y se crea un fuero de tutela especial de amplio espectro para los actos discriminatorios, lo cual estimo que resulta sumamente positivo.
El inciso octavo del artículo citado dice: “quienes gocen en su condición de trabajadores de un fuero especial, semejante mediante ley o instrumento colectivo de trabajo.” Lo anterior, en realidad, está referido básicamente a las leyes de orden profesional que están establecidas. Por último se hace referencia a la tutela del debido proceso, que podrá demandarse en esta vía cuando sea aplicable como derecho del trabajador.
La regulación que se establece sobre los denominados fueros especiales es sumamente amplia y lo más destacable son las implicaciones positivas que esto conlleva desde la perspectiva del derecho constitucional por los derechos fundamentales que en el fondo resultan altamente protegidos. Además, se permite al juzgador ser un aplicador directo de la Constitución dando prevalencia a la jerarquía de las normas y sus fuentes. Igualmente cabe destacar el carácter sumarísimo y el carácter preferente del procedimiento, el cual tiene una gran similitud con el que está regulado en el artículo 41 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional para los recursos de amparo.
En relación con el procedimiento, vale destacar lo dispuesto por el artículo 520 el cual indica: “Recibida la solicitud de tutela ante el juzgado de trabajo competente, mientras subsistan las medidas o los efectos que provocan la violación, se le deberá dar curso a la gestión de acuerdo con el 521, a más tardar dentro de las veinticuatro horas siguientes.” Hago votos porque ese término de las veinticuatro horas pueda cumplirse en la realidad. Una vez que se le da curso, se pide a la institución, autoridad, órganos, persona accionada, etc., un informe detallado acerca de los hechos, más o menos el mismo informe que la Sala Constitucional le solicita al recurrido, bajo juramento y dentro de los cinco días siguientes. Una vez que pasen esos cinco días y exista una respuesta, nos encontramos con una disposición importante para los jueces: “Cuando se trate de actuaciones con resultados lesivos, en la misma resolución se podrá disponer la suspensión de los efectos del acto, en cuyo caso la parte accionante quedará repuesta provisionalmente a su situación previa al acto impugnado.” Se trata de una medida de carácter facultativo para el juez, pero en el fondo se produce el mismo efecto o consecuencia que se genera en la actualidad con la interposición de los recursos de amparo. La diferencia está en que es el juez de trabajo el que suspende los efectos del acto y no necesariamente la Sala Constitucional.
El artículo 522 nos dice, que una vez trascurrido el término señalado y si no se produce una oposición a la solicitud de tutela, en caso de que haya que recibir pruebas, etc., debe seguirse el procedimiento establecido en el Código sobre la audiencia. En caso contrario se dictaría de una vez la resolución de fondo, que en este caso sería una sentencia.
El artículo 523 nos dice: “Si la sentencia resulta favorable para la parte accionante, se decretará la nulidad que corresponda y se repondrá, – estamos hablando aquí ya de restitución de derechos violados – la situación previa al acto que dio origen a la acción, y se condenará a la parte empleadora a pagar los daños y perjuicios.” Desde una perspectiva constitucional podemos deducir prácticamente los mismos efectos que en estos momentos existen para los recursos de amparo interpuestos ante la Sala Constitucional.
Finalmente y para ir concluyendo y atendiendo al señalamiento del vencimiento del tiempo concedido, hago referencia a lo dispuesto por el artículo 524. Esta norma establece la posibilidad de que se puedan desacumular pretensiones de solicitud de tutela, frente a la posibilidad de que haya también interposición de demandas ordinarias. Se prevé el tratamiento que debe darle el juez cuando se presenten ambas situaciones. La norma indica que debe procederse a la desacumulación con un efecto muy importante recogido en el último párrafo, que señala textualmente: “Una vez otorgada la tutela en sentencia firme, se producirá la conclusión del proceso ordinario cuando se produzca una falta de interés, en este supuesto se dará por concluido el proceso total o parcialmente según proceda, sin sanción de costas”.
Con esta propuesta se pretende hacer realidad el principio de la tutela judicial efectiva, desarrollado en la Constitución Española. Sin lugar a dudas, estaríamos dando un paso muy significativo en la protección de los derechos fundamentales de la población trabajadora en nuestro país. Quedaría pendiente de discusión y análisis, el tratamiento que debe otorgársele a los derechos constitucionales inespecíficos, entendiendo como tales, aquellos que no queden comprendidos en los supuestos que se mencionaron anteriormente y que están establecidos en el artículo 519.
Son realmente pocos los que puedan quedar excluidos y ser considerados como derechos constitucionales inespecíficos, sin dejar de lado la posibilidad de que puedan darse otros supuestos de violación a otros derechos fundamentales, en la esfera de las relaciones laborales y que el juez laboral, eventualmente, tenga que llegar a conocer y a resolver en algún momento sobre su tutela.
Deberá recordar el juzgador que ante todo ha jurado cumplir con la Constitución y las leyes, no solo con estas últimas. Esa dimensión constitucional recogida en el tema de los fueros especiales, nos permite afirmar que este proyecto de ley reafirma el proceso de constitucionalización del derecho laboral al que he hecho referencia.

 

NOTAS

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* Magistrado de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.

 

 

Lic. Mariamarta BARRANTES RAMIREZ*

1. presentación.

La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia Nº 2004-00481 de 10.40 horas de 11 de junio, integrada mayoritariamente por Magistrados propietarios, examinó el tema del daño moral en material laboral.
Se trata de una sentencia dictada dentro de un proceso Ordinario seguido ante el Juzgado de Trabajo del Segundo Circuito Judicial, Goicoechea1, en el que como pretensión principal se impetraba la reinstalación en el puesto, con todos los derechos y obligaciones, salarios caídos, reajuste de salarios, vacaciones, aguinaldo, y daño moral. El Juzgado de primera instancia, en sentencia de 10.01 horas de 13 de septiembre de 2002, rechazó la demanda. El Tribunal de Trabajo, Sección IV, al conocer en apelación, en sentencia de 19.40 horas de 13 de agosto de 2003, confirmó la sentencia. El demandante interpuso recurso de casación, y la Sala II de la Corte, en la sentencia citada, lo acogió parcialmente en cuanto al extremo de intereses sobre salarios, el cual concedió, pero rechazó en lo demás el recurso, confirmando el fallo recurrido.
No obstante el fracaso parcial del recurso de casación, la Sala analizó la procedencia del daño moral en materia laboral, y concluyó: <Pero si el daño o perjuicio moral, cuya reparación se impetre en la demanda, no es reflejo, indirecto o lejano a la falta que provocó la ruptura del nexo, sino que son consecuencia inmediata y directa del despido, necesariamente deben discutirse y decidirse en el proceso ordinario laboral establecido para demandar el pago de preaviso, auxilio de cesantía, vacaciones y aguinaldo.> (Considerando VII).
Interesa referirse a la trascendencia y alcances de esa decisión, su importancia y repercusión, pues no hay duda que implica un cambio de paradigma en la jurisdicción de trabajo, a partir de la nueva integración de sus jueces. En lo sucesivo los reclamos por daño moral derivado del despido, del contrato de trabajo o de actos relacionados con estos, necesariamente habrán de residenciarse en esta sede, y no en ninguna otra.

2. Breve reseña histórica del daño moral en la jurisprudencia laboral.

La tendencia histórica de la jurisprudencia laboral en materia de daño moral, ha sido la de negar ese extremo.
El Tribunal Superior de Trabajo, en sentencia Nº 4603 de 14.05 horas de 9 de noviembre de 1979, denegó el daño moral por considerar que no existe norma expresa para concederlo, sino únicamente lo establecido en el artículo 82 del Código de Trabajo; más tarde en sentencia Nº 469 de 15.00 horas de 4 de mayo de 1983, reiteró esa misma posición2.

3. Aplicación directa de la Constitución como norma jurídica Alcances y consecuencias prácticas.

La Sala II, en el considerando V, de la sentencia, expresa:

<< V.- Que tanto la doctrina del Derecho Constitucional comparado, como la jurisprudencia de la Sala Constitucional, tienen establecido que el valor normativo de la Constitución vincula a la totalidad de los jueces y Tribunales del sistema como operación previa a su aplicación práctica, conforme a la máxima iura novit curia, y no solo al Tribunal Constitucional en sus labores de garante de la supremacía de las normas y principios constitucionales (Cfr. García de Enterría, Eduardo. “LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL”, Editorial Civitas, S. A., Madrid, 3º edición, 1983, reimpresión, 1994, páginas 63 a 103; Hamiltón, Madison y Jay. “EL FEDERALISTA”, Debate por la Unión, con introducción de Jorge Sáenz Carbonell, 1º edición, Asociación Libro Libre, San José, 1986, páginas 202, 203 y 204, y Sala Constitucional, sentencias Nº 3194-92, Nº 5175-93 de 14.30 horas de 19 de octubre, y Nº 1185-95). En sentencia Nº 720-91, la Sala Constitucional expresó que la Constitución “no es un mero programa de gobierno ni una mera toma ideológica de posición, sino un cuerpo de normas, principios y valores fundamentales por cuyo cauce debe correr la vida toda de la sociedad, nacidos de un consenso lo más cercano a la unanimidad posible; normas, principios y valores que, por su mismo carácter de fundamentales, no deben estar sujetos a constantes modificaciones ni, mucho menos, al vaivén de mayorías parlamentarias transitorias”, lo que denota la situación superior que en la estructura normativa corresponde a la Constitución, y le da primacía en su interpretación como operación previa a cualquier aplicación.

Con lo cual hace acopio de una doctrina que se ha venido abriendo paso progresivamente en el Derecho costarricense, a partir de la reforma constitucional introducida a los artículos 10 y 48 de la Constitución Política, por ley Nº 7128 de 18 de agosto de 1989, que creó la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Esta reforma puso en un primer plano la interpretación y aplicación directa de la Carta Política, a partir de la consideración de que esta obliga a todos los operadores tanto públicos como privados, y no solo a los jueces.
Pero además la Sala II, tiene la virtud de engarzar ese doctrina con el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a la jurisdicción o, el derecho a una justicia pronta y cumplida. En este sentido, en el considerando VI, señala:

<< VI.- Que el derecho a la tutela judicial efectiva o derecho a la jurisdicción, consiste en el derecho que tiene toda persona de acudir a los órganos del Poder Judicial a que se le haga justicia, a través de un proceso con unas garantías mínimas, y a obtener una sentencia fundada en derecho (González Pérez, Jesús. “EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL”, 2º Edición, Editorial Civitas, S. A., 1989, página 27). La Sala Constitucional, en sentencia Nº 7006-94 de 9.24 horas de 02 de diciembre, expresó: “II) El artículo 41 párrafo segundo de la Constitución Política recoge, en relación con el 152 y siguientes de ese mismo cuerpo normativo, lo que la doctrina del derecho constitucional ha denominado “principio de tutela judicial efectiva” que no es otra cosa que la prohibición que tiene el legislador para negar a las personas –titulares de este derecho subjetivo público- su acceso a los Tribunales de Justicia. El derecho a la jurisdicción es, sin duda, un derecho frente a los órganos jurisdiccionales del Estado. Esta consagrado en título IV, Capítulo Único de la Constitución Política de los “Derechos y Garantías Individuales” es pues, un derecho fundamental cuyo desarrollo, según lo previsto por el artículo 152 y siguientes, habrá de hacerse por medio de ley”. Pero ese derecho no se agota con garantizar a las personas el acceso a los Órganos Jurisdiccionales del Poder Judicial. Es preciso que se les haga justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes, como lo dispone el artículo 41 de la Constitución Política. Esto es lo que en la doctrina jurídica se conoce como el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, es decir, a que las decisiones y la ejecución de lo resuelto, se adopte dentro de un plazo razonable, sin demoras excesivas e innecesarias.>>

Ambas conclusiones son expresión de lo dispuesto en el artículo 41 de nuestra Constitución Política, cuyo texto dispone:

<Ocurriendo a las leyes todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes.>
La prontitud de la realización de la justicia, y su correlativa prohibición de denegación, implica la necesidad de resolver el conflicto dentro del proceso ya establecido con ese propósito, sin que sea lícito oponer razones puramente formales3 o interpretaciones restrictivas4, expresivas de actitudes pusilánimes, que lejos de favorecer la justicia, se convierten en causa de multiplicación de los juicios en el mejor de los casos, cuando la parte {trabajador}, por ejemplo, decide llevar el caso a otra jurisdicción {contencioso administrativa, civil}, y si no, en fuente de denegación de justicia, al desistirse de la reparación, fundado en razones económicas, cansancio o por extinción por el transcurso del tiempo.
Implica a su vez la exigencia de dar a cada cual lo suyo; reparar es mucho más que indemnizar; es, conforme al Diccionario de la Lengua <desagravio, satisfacción completa de una ofensa, daño o injuria.>; es enmendar, aderezar o componer el menoscabo causado5.
El artículo 41 precitado, no excluye ningún tipo de daño por su naturaleza.
La Sala de Casación había establecido en su jurisprudencia que esta norma es de amplios alcances, sin que exista razón para <desechar lo que las leyes no niegan de un modo expreso o implícito, ni para restringir lo que manda el artículo 41 constitucional, regla esta última que, en todo caso, debe orientar a los Jueces en la correcta interpretación y aplicación de las leyes>6. Más tarde reiteró esa doctrina al señalar:

<... dichos artículos 1045 y 1048 se refieren, en cuanto ordena repararlos, a “daños”, es decir, a estos en una forma genérica y no la específica de daños “materiales”, por lo que, entonces, es de rigor aceptar que incluye a ambos, los patrimoniales y los no patrimoniales o morales; alcance de aquellos textos que se ajusta a lo que hoy garantiza la Constitución Política en el artículo 41, sobre que todos tienen derecho a “encontrar reparación para las injurias o daños que haya recibido en su persona, propiedad o intereses morales”; y es que una cosa es la dificultad de fijar o determinar en dinero el monto del daño moral y otra la existencia de éste, dificultad que incluso ocurre muchas veces cuando se trata de un daño patrimonial, en que siempre ha intervenido, a los fines de la fijación, el criterio prudencial de los juzgadores...>7.

De manera que ya desde vieja fecha, con aplicación directa de la norma suprema, se reconoce la procedencia del daño moral, a partir de una interpretación amplia de las normas y principios que gobiernan la materia, sin hacer distingo donde los textos legales no lo hacen.

4. La indemnización tarifada

Alcances del artículo 82 del Código de Trabajo.

La Sala II ha venido sosteniendo en forma reiterada que el sistema indemnizatorio en materia laboral es de carácter tarifado, por lo que la eventual indemnización por daño moral, se encontraría contemplada en el Código de Trabajo, y la obligación impuesta en sentencia, cubriría la totalidad de los daños y perjuicios, que, presumiblemente hubiesen podido causar al trabajador, tanto en el plano material como moral; ese sistema –señala- opera en los casos en que se conceden las indemnizaciones preceptuadas en los ordinales 288, 299 y 8210 del Código de Trabajo, es decir, cuando el trabajador despedido sin justa causa le son resarcidos los agravios ocasionados11.
Ese sistema se asienta en una regla contraria a la realidad y efectividad del daño, y, de entrada, se convierte en un obstáculo insalvable para aquellas demandas en las que el trabajador pide única y exclusivamente la reparación del daño moral causado, con independencia de los extremos de preaviso y del auxilio de cesantía, sea por que estos le fueron cancelados, sea por que la proporción a ellos correspondiente no es significativa.
La indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 82 del Código de Trabajo, tiene una específica y concreta razón de ser: es una suerte de sanción económica contra el patrono que despide al trabajador y que no logra demostrar la causal fundamento de su decisión, en el proceso establecido al respecto. Si después del despido surge contención y no se comprueba la causa del mismo, el patrono se hace acreedor de una indemnización pecuniaria por esa omisión; para efectos procesales, la falta de comprobación de la imputación, se equipara a su inexistencia, y el despido deviene injustificado. Para llegar a esta conclusión, basta leer con detenimiento el párrafo 2º, de ese texto en cuanto dice: <Si con posterioridad al despido surgiere contención y no se comprobare la causa del mismo, el trabajador tendrá derecho a {1} que se le paguen el importe del preaviso y el del auxilio de cesantía que le pudieran corresponder y, {2} a título de daños y perjuicios, los salarios que habría percibido desde la terminación del contrato hasta la fecha en que de acuerdo con los términos legales para tramitar y resolver, haya debido quedar firme la sentencia condenatoria en contra del patrono.>. La <y> es copulativa, conjuntiva, y no disyuntiva; el trabajador tiene derecho a recibir el pago de esos dos renglones, cuando el patrono no prueba la causa del despido.
No es por tanto el propósito de esa indemnización, reparar el daño moral sufrido por la parte {trabajador} en su persona, propiedad o intereses morales, el que nace y subsiste con independencia de los extremos de preaviso y de auxilio de cesantía. Si en el proceso laboral se llega a demostrar que a la par del preaviso y del auxilio de cesantía, existe un quebranto, alteración o menoscabo de orden moral, este necesariamente debe repararse.

5. Derecho a la igualdad y no discriminación.

En el considerando IX, in fine, de la sentencia en cuestión, al referirse al sistema tradicional de indemnización, la Sala dejó establecido que este viola por falta de aplicación el principio de igualdad y no discriminación; en concreto se expresó:

<IX.- ... Una interpretación restrictiva y presuntiva, como la que se ha venido ensayando, de acuñar en un solo monto, la indemnización por daño moral, vulnera además el principio fundamental de igualdad y no discriminación, al no reconocer al trabajador esos daños y perjuicios morales, con independencia de los patrimoniales, pues mientras en el Derecho común (artículo 1045 del Código Civil) sí se reconocen a toda persona, siguiendo criterios de equidad y razonabilidad, con el objeto de dejar indemne el patrimonio dañado, en la jurisdicción laboral se menoscaban, no ya como personas sino como trabajadores.>.

La regla de oro de la justicia es tratar a los iguales de una manera igual y a los desiguales de una manera desigual12.
Nuestra Constitución Política consagra la regla de que <Toda persona es igual ante la ley y no podrá practicarse discriminación alguna contraria a la dignidad humana.> (artículo 33). La igualdad se proclama respecto de la ley, y la discriminación respecto de la dignidad humana13. La igualdad jurídica es precisamente la igualdad de derechos14. Existe un derecho a la igualdad ante la ley, lo mismo que una prohibición de discriminación contraria a la dignidad humana, lo que está en íntima conexión con la regla de que, acudiendo a las leyes, <todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales>. Lo que produce como resultado que toda persona, independientemente de la causa de donde provenga el agravio, tiene derecho a recibir igual protección de la ley.
Al conocer de reclamos por daño moral, a propósito de ejecuciones de sentencia derivadas de violaciones al derecho al empleo, la jurisdicción contencioso-administrativa, ha reconocido el daño moral.
En un caso relativo al traslado de un funcionario público de puesto, si bien no se hizo efectivo, esa sola comunicación produjo para el trabajador un deterioro de salud que fue objeto de indemnización15; también fue objeto de indemnización el daño moral causado por el despido debido a la supresión de la plaza por un proceso de restructuración16.
Esto demuestra las contradicciones que en la práctica se presentan. Es curioso que otros tribunales sí reconozcan daños de este género, causados con actos que atentan con el empleo, mientras que la jurisdicción laboral se continuaba negando.
La sentencia de la Sala, tiene la virtud de borrar esa curiosa consecuencia que se ha venido dando en el sentido que el Derecho laboral, concebido para proteger al trabajador como parte más débil del contrato de trabajo, priva a sus protegidos de ciertos derechos y garantías que les competen como simples ciudadanos y no ya como trabajadores17.
Toda lesión a la persona, todo ataque a sus sentimientos y valores morales, debe repararse. Ninguna razón objetiva justifica lo contrario.

6. Requisitos para la procedencia del daño moral.

Para la procedencia del daño moral, la Sala dejó establecido (considerando VII de la sentencia de comentario) como requisitos fundamentales, los siguientes: a) relación de causal; b) que sea efectivo, cierto, y c) que sea evaluable.

a) Nexo o relación causal.

En el considerando VII, la Sala expresó: <El requisito fundamental, sine qua non, para la procedencia de ese extremo, será la relación causal, es decir, el nexo o ligamen inmediato, el más próximo y directo, es decir, sin intervenciones de terceros, que debe existir entre la falta o conducta que lo provoque y el daño o perjuicio experimentado.>.
En realidad este es un requisito que exigen nuestras leyes para que se produzca la obligación de reparación18.
La relación causal es el vínculo que debe existir entre la falta atribuida, que puede ser una acción o una omisión, y el resultado dañoso experimentado; consiste en el vínculo, ligamen o correspondencia que une al despido, por ejemplo, con el daño {moral} experimentado19.

b) Daño efectivo, cierto.

Por daño efectivo se entiende el daño cierto, ya producido, no simplemente posible, contingente; debe ser real20.
La exigencia de que el daño sea cierto, excluye que sea simplemente hipotético o eventual. <Es preciso que el juez tenga la certeza de que el demandante se habría encontrado en una situación mejor si el demandado no hubiera realizado el acto que se le reprocha.>21
Pero la certeza aludida, no es incompatible con el daño futuro pero cierto. Así por ejemplo, el daño sufrido por el trabajador como resultado de un accidente que lleve consigo la disminución de su capacidad de trabajo. Todo el tiempo que viva ese trabajador, sufrirá las consecuencias de ese accidente22; se trata en este caso de la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual, susceptible de estimación inmediata23.

c) El daño debe ser evaluable.

El daño ha de ser evaluable, como lo exige el artículo 196 de la Ley General de Administración Pública. Esto quiere decir que sea apreciable económicamente, medible. Según el Diccionario de la Lengua, evaluar significa estimar, apreciar, calcular el valor de una cosa.
Ciertamente, el honor, la imagen, reputación, buen nombre, son bienes que a pesar de su alto valor, no son susceptible de medición económica. Pero esto no excluye que los jueces puedan estimar este menoscabo a partir de la apreciación y valoración conjunta de todos y cada uno de los elementos aportados por la parte al proceso24.

7. Alcances de la reparación: daño moral objetivo y daño subjetivo o puro.

En el considerando XI de la sentencia de comentario, la Sala dejó expresamente establecido que la reparación comprende tanto el daño moral objetivo como el daño subjetivo o puro:

<< XI.- ALCANCES DE LA REPARACIÓN: Que en materia de reparación de daño moral, se distingue entre daño moral objetivo y daño moral subjetivo o puro. El daño moral subjetivo o puro, es indemnizable, como también los quebrantos o menoscabos causados por necesaria consecuencia o conexión, en una relación de causalidad inmediata y directa, sin intervención de terceros, fuerza mayor o culpa de la víctima. La jurisprudencia de la Sala I de esta Corte, distingue entre daño moral subjetivo y daño moral objetivo. El primero se produce por la lesión de un bien no patrimonial, sin repercusión en éste, suponiendo generalmente una perturbación injusta de las condiciones anímicas de la persona, como disgustos, desánimo, desesperación, agravio contra el honor, dignidad, intimidad. El segundo -objetivo- se refiere a las ofensas al buen nombre, la reputación, prestigio (Cfr. Sala 1 de la Corte Suprema de Justicia, sentencias N° 112-92, considerando VIII; N° 65-93, y N° 131-F-98 de 14.10 horas de 18 de diciembre). Para dejar indemne el patrimonio dañado, la indemnización debe cubrir ambos tipos de quebrantos.>>

De este modo, cuando se plantee un reclamo de este género, habrá de determinarse a cuál se refiere la parte, pues mientras el daño moral objetivo siempre requiere prueba que lo demuestre, el daño moral subjetivo o puro, puede ser fijado por el propio juzgador, siempre y cuando se prueba su existencia.

8. Cuantía de la indemnización. Parámetros para fijar el daño moral.

En el Considerando XII, de la sentencia, la Sala señala que la cuantía del daño debe determinarse con criterios de <prudencialidad, proporcionalidad y razonabilidad. Debe tratarse de una suma de dinero equitativa, en atención a la gravedad, intensidad y alcances de la falta atribuida, un monto que contribuya a palear el daño causado>25.
Es decir, debe ser una suma idónea, adecuada, razonable y equitativa que compense la disminución experimentada con el evento dañoso26. Desde luego que tampoco puede tratarse de sumas millonarias, desmedidas o elevadas; no se trata de lucrar con la honra y dignidad por ejemplo, ni de propiciar una fuente de riqueza o de proliferación de reclamos judiciales infundados, ni de enriquecerse injustamente27.
En la sentencia 94-117 de 11.00 horas de 24 de mayo, la Sala estimó –en consonancia con la doctrina- que el daño moral puede ser reparado en especie y en dinero; en el primer caso, adoptando las medidas que sean pertinentes para restablecer la situación anterior al despido, u otros medios reparadores como podrían ser la publicación en un diario de circulación nacional; en el segundo caso, mediante una indemnización (considerando XII).
En este caso, la Sala dejó expresamente establecido que la indemnización debe consistir en una suma de dinero, con lo cual pareciera excluir otras formas alternativas de reparación. Sin embargo, en algunos casos puede resultar más adecuado e idóneo un medio distinto al dinero, como poro ejemplo cuando el agravio se comete utilizando un medio de comunicación; en ese evento parece razonable que el desagravio pueda hacerse por el mismo medio, sin perjuicio de la indemnización que pudiera haber lugar.

9. Carga de la prueba del daño moral.

Por regla general, en el proceso laboral el onus probandi o carga de la prueba, recae sobre el empleador, que es quien generalmente figura como demandado; se sigue un criterio inverso al que opera en el proceso común, en el que la carga de la prueba incumbe <a quien formule una pretensión, respecto de las afirmaciones de los hechos constitutivos de su derecho>, o bien, <a quien se oponga a una pretensión, en cuanto a las afirmaciones de hechos impeditivos, modificativos o extintivos del derecho del actor> (artículo 317 CPC).
La demanda goza de una presunción de veracidad; se reputa cierta a priori, juris tantum, estado ese que debe ser destruido por el empleador28. Al trabajador incumbe probar la existencia de la relación de trabajo; al patrono compete demostrar, por ejemplo, la justicia o justificación del despido, o el pago o extinción de los extremos pretendidos. Con lo que se revierte29 o desvía la carga probatoria, desplazándose del demandante al demandado.
Sin embargo, la Sala en este extremo siguió el mismo criterio que impera en el derecho común, en el sentido que la carga de la prueba incumbe a la víctima, es decir, a quien alegue el menoscabo a su esfera moral. Salvo cuando se trata de daños y perjuicios convertibles en dinero por ministerio de ley, en intereses moratorios, en cuyo caso no se requiere demostración de que se hayan causado menoscabos de ningún género30, en todos los demás casos el acreedor debe probar sus pérdida sufridas a causa de la falta, por tratarse de cuestiones de hecho que como tales requieren la debida comprobación31.
El daño moral o no patrimonial, como especie de ese género, está sujeto a las mismas reglas. Compete, por tanto, al trabajador, demostrar la existencia del daño; es él quien debe suministrar la prueba necesaria para contribuir a formar la convicción del juzgador acerca del quantum del daño resarcible. Desde luego que la falta de prueba, tiene como efecto o produce por resultado el rechazo del extremo32.
Pero si el patrono se opone a la pretensión del actor de daño moral, aduciendo, por ejemplo, que no se causó, o que quien lo cometió fue un tercero ajeno a la empresa u organización, habrá de probar el acierto de sus afirmaciones, conforme a la regla general de que toda negación que encierre una afirmación, debe demostrarse por aquel que la hace33.

 

NOTAS

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* Abogada Asistente Sala Segunda

1 Expediente Nº 98-004058-0166-LA.

2 Ambas citadas en la ponencia de Eugenie Salas Chavarría y Alexander Godínez Vargas, <EL DAÑO MORAL EN MATERIA LABORAL CONFORME A LA JURISPRUDENCIA Y LEGISLACION NACIONAL>, presentada a la II jornada de integración académica en Derecho Laboral, Escuela Judicial, San José, 2 de octubre de 1990.

3 <La ciencia del proceso, por ejemplo, parece ser un puro arte de formas a cuya realización queda subordinada la eficacia misma del derecho. Pero, !ay! de quien no vea más que las formas, los plazos, los capítulos numerados, el juramento de los testigos, los “considerandos” del Juez! Constituyen una hueca liturgia para quien no llegue a advertir que siempre llega un día en el que de esas formas depende la justicia.>. Eduardo J. Couture. EL ARTE DEL DERECHO Y OTRAS MEDITACIONES. Fundación de Cultura Universitaria, 2º edición, Montevideo, Uruguay, 1998, página 247.

4 El arte del derecho es “el arte de lo bueno y de lo justo”. Couture, ibídem, página 244.

5 En la sentencia de la Sala I de la Corte Suprema de Justicia, Nº 1016-F-2004 de 9.30 horas de 26 de noviembre, se expresa: “VIII.- ... Habrá de observarse que se dispone la reparación debida de los daños, mandato que va mas allá de la simple indemnización de aquéllos. Reparar implica restituir, reponer en lo posible el estado de cosas lesionado a su situación anterior dentro del contexto y valor presente. De esta manera, no se repara sino se repone la suma o el bien debido que corresponde conforme a su valor actual y real establecido a su fecha de pago. La negativa a ello implica cohonestar el pago en cantidad insuficiente, con enriquecimiento injusto y abuso del derecho de quien figura como deudor. Su reconocimiento deriva de la simple y adecuada poroyección del derecho constitucional a una justicia cumplida y sin denegación, que el mismo precepto declara con absoluta energía y claridad. No hay justicia cumplida y efectiva sin restitución plena de lo debido. De modo que, si la Constitución obliga al acreedor o lesionado a recurrir a los mecanismos que el propio Ordenamiento Jurídico establece para obtener lo que corresponda (así ha interpretado la propia Sala Constitucional la expresión “ocurriendo a las leyes”. Sentencias 1979-96 y 5224-94), deberá procurarse que tales instrumentos (administrativos y jurisdiccionales) así lo dispongan. Es por ello, que la Constitución Política por virtud de los artículos 41 y 49, contempla como derecho fundamental, la tutela judicial efectiva, según lo ha pregonado la unívoca y diáfana jurisprudencia de nuestra Sala Constitucional. Y si esto es así, como en efecto lo es, no cabe más que afirmar la infracción flagrante de tan elemental principio cuando no se protege o tutela de manera efectiva, eficaz y completa a quien con derecho reclama. ...”.

6 Sentencia Nº 7 de 15.30 horas de 15 de enero de 1970. considerando VI. Este caso se refería a un proceso de ejecución de una sentencia penal que condenó al pago de daños y perjuicios por las lesiones inferidas.

7 Sala de Casación, sentencia Nº 114 de 16.00 horas de 2 de noviembre de 1979, considerando VI.

8 Este artículo, en su párrafo 1º, dispone: <En el contrato por tiempo indefinido cada una de las partes pude ponerle término, sin justa causa, dando aviso previo a la otra, de acuerdo con las siguientes reglas...>.

9 El párrafo 1º de este artículo 29, reformado por Ley Nº 7983, dice: <Si el contrato de trabajo por tiempo indeterminado concluye por despido injustificado, o algunas de las causas previstas en el artículo 83 u otra ajena a la voluntad del trabajador, el patrono deberá pagarle un auxilio de cesantía de acuerdo con las siguientes reglas...>

10 El texto de ese artículo 82, en sus párrafos 1º y 2º, es el siguiente: <El patrono que despida a un trabajador por alguna o algunas de las causas enumeradas en el artículo anterior no incurrirá en responsabilidad. Si con posterioridad al despido surgiere contención y no se comprobare la causa del mismo, el trabajador tendrá derecho a que se le paguen el importe del preaviso y el del auxilio de cesantía que le pudieran corresponder y, a título de daños y perjuicios, los salarios que habría percibido desde la terminación del contrato hasta la fecha en que de acuerdo con los términos legales para tramitar y resolver, haya debido quedar firme la sentencia condenatoria en contra del patrono.>.

11 Sentencias Nº 110-96, 561 y 787 de 2000; 291-2001; 216, 334 y 391 de 2002, y 338 de 2003.

12 Bobbio, Norberto. IGUALDAD Y LIBERTAD, con introducción de Gregorio Peces – Barba, Ediciones Paidós, Barcelona, 1992, página 64; del mismo autor: DERECHO E IZQUIERDA, Taurus, Madrid, 1998, página 149.

13 Piza Rocafort, Rodolfo E. IGUALDAD DE DERECHOS: ISONOMIA Y NO DISCRIMINACION, Premio Fernando Coto Albán, Universidad Autónoma de Centroamérica, San José, 1997, páginas 36 y 37.

14 <Es la relación que unifica a una clase de sujetos en la titularidad de aquellos derechos que {...} son llamados <universales> o <fundamentales>. También la desigualdad jurídica, lo digo inmediatamente, es una desigualdad en droits, sólo que ésta hace referencia a la titularidad de aquellos derechos subjetivos, como los derechos patrimoniales de propiedad y de crédito, que son derechos excludendi alios, que pertenecen a cada uno en diversa medida y con exclusión de los demás. La <igualdad jurídica> es, entonces, un principio normativo sobre la forma universal de los derechos que se ha convenido sean fundamentales: del derecho a la vida a los derechos de libertad, de los derechos políticos a los sociales, hasta ese metaderecho que es el derecho a la igualdad, es decir, al tratamiento igual ante la ley. Decir que un determinado derecho es fundamental quiere decir que <todos> son igualmente titulares del mismo. De donde se derivan dos consecuencias: una relativa a las dimensiones de la igualdad jurídica, la otra a la distinción entre diferencias, desigualdades y discriminaciones.>. Luigi Ferrajoli. DERECHOS Y GARANTIAS. LA LEY DEL MAS DEBIL, Editorial Trotta, S. A., Madrid, 1999, páginas 80 y 81.

15 Tribunal Contencioso Administrativo, Sección I, sentencia Nº 29 de 10.25 horas de 10 de febrero de 1998, citada en la obra del profesor don Fernando Montero Piña. EL DAÑO MORAL, Impresión Gráfica del Este, San José, 2002, páginas 185 y 186.

16 Sala I de la Corte Suprema de Justicia, sentencia Nº 45 de 15.30 horas de 6 de mayo de 1998, citada en la misma obra, página 187.

17 Rubinstein, Santiago J. FUNDAMENTOS DEL DERECHO LABORAL, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1988, página 105.

18 El artículo 704 del Código Civil, dispone: <En la indemnización de daños y perjuicios sólo se comprenderán los que, como consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligación, se hayan causado o deban necesariamente causarse.>. El 196 de la Ley General de Administración Pública, dice: <En todo caso el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable e individualizable en relación con una persona o grupo.>. Y el 195 del Código de Trabajo, aunque referido a riesgos del trabajo, recoge este mismo principio, al señalar: <Constituyen riesgos del trabajo los accidentes y las enfermedades que ocurran a los trabajadores, con ocasión o por consecuencia del trabajo que desempeñen en forma subordinada y remunerada, así como la agravación o reagravación que resulte como consecuencia directa, inmediata e indudable de esos accidentes y enfermedades.>.

19 Para Antonio Borrel Macia <existe la relación de causalidad, por parte de aquel que debiendo y pudiendo realizar o dejar de realizar algún acto con el que hubiera impedido el daño no lo realiza o deja de realizarlo>. RESPONSABILIDADES DERIVADAS DE CULPA EXTRACONTRACTUAL CIVIL, 2º Edición, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1958, página 90.

20 Cfr. Leguina Villa, citado por González Pérez, Jesús. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS, Editorial Civitas, S. A., Madrid, 1996, página 229.

21 Henri y Léon Mazeaud y André Tunc. TRATADO TEORICO Y PRACTICO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DELICTUAL Y CONTRACTUAL. Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires, 1977, página 301.

22 En materia de riesgos del trabajo, se tiene establecida una tarifa en función del grado de incapacidad o invalidez que sufra el trabajador a consecuencia del accidente (artículos 238, 239, 240 y 241 del Código de Trabajo, lo que significa que en nuestro derecho laboral, el daño futuro cierto es indemnizable.

23 Mazeaud y Tunc, ibídem, páginas 305 y 306.

24 Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo Español de 17 de noviembre de 1990, citada por González Pérez, ibídem, páginas 241 y 242.

25 Estos mismos principios, como parámetros de fijación y límites a la cuantificación, aparecen en los antecedentes de la Sala I de la Corte Suprema de Justicia, como resulta de la sentencia Nº 41-F-93 de 15.00 horas de 18 de junio: <VIII.- ... En estos casos, como se ha indicado, la determinación de su extensión no puede hacerse en forma objetiva, pues no es posible medir ni cuantificar el dolor percibido ni el menoscabo a la dignidad y honra del sujeto. Por ende, corresponde fijar la respectiva indemnización según el prudente arbitrio del juez, teniendo en consideración las circunstancias del caso, los principios generales del derecho y la equidad. No se trata, entonces, de cuantificar el valor de la honra y dignidad de un sujeto, pues estos son bienes inapreciables, sino de fijar una compensación monetaria a su lesión, único mecanismo del cual puede echar mano el derecho, para así reparar, al menos en parte, su ofensa. No cabría, dentro de tal filosofía, establecer indemnizaciones exorbitantes, como sucede en otros sistemas jurídicos, pues ello produciría el enriquecimiento injusto del ofendido, mediante el lucro inmoral con la honra y dignidad propias. Dentro de los principios fundamentales del derecho, hállanse los de razonabilidad y proporcionalidad, a los cuales se les ha reconocido en nuestro medio el rango de principios constitucionales (ver, al respecto, las resoluciones de la Sala Constitucional, números 1739-923 de las 11:45 horas del 1° de julio y 3495-92 de las 14:30 horas del 19 de noviembre, ambas de 1992). Aplicándolos a situaciones como la presente, resulta indispensable, al fijar las obligaciones nacidas en situaciones jurídicas indemnizatorias, atender la posición de las partes y la naturaleza, objeto y finalidad del resarcimiento, sin llegar a crear situaciones absurdas, dañinas o gravemente injustas. En tal sentido, el daño moral, en casos como el analizado, no podría dar lugar a indemnizaciones millonarias, como la pretendida. Ello abriría un portillo inconveniente, para dar paso a pretensiones desproporcionadas las cuales, so pretexto de tutelar el ámbito subjetivo del individuo, conducirían a un enriquecimiento injustificado que lejos de reparar la dignidad mancillada, socavaría sus fundamentos haciéndola caer ante valores eminentemente económicos. De igual manera, una fijación exigua, amén de injusta, atentaría contra la dignidad humana, por razones obvias, tratándose de un menoscabo en el ámbito de los sentimientos humanos. Dicho lo anterior, para fijar la indemnización correspondiente en el sub lite, ha de tomarse en cuenta, en primer lugar, la situación personal del ofendido, quien ha podido alcanzar una magnífica preparación académica, según ha quedado establecido en el hecho probado f). Asimismo, ha de atenderse a la naturaleza del registro en el cual se incluyeron sus datos personales....>.

26 <Pero en la medida que la idea de lo razonable, tan grata a los tribunales norteamericanos, y en especial a su Suprema Corte, fue entrando en nuestra jurisprudencia, se pudo percibir que no venía el caos con ea y que se hacía penetrar en el derecho un elemento equilibrador que bastante falta le hacía>. Couture, ibídem, página 249.

27 La Sala I de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia Nº 642-F-01 de 16.00 horas de 22 de agosto, expresó: <VIII. Según ha resuelto reiteradamente esta Sala, el daño moral permite un amplio margen de discrecionalidad al juzgador. Sin embargo, dicho margen está delimitado por ciertos parámetros insoslayables. Por ejemplo, la antigua Sala de Casación, en sentencia #114 de las 16 horas del 2 de noviembre de 1979 propugna al respecto la prudente apreciación de los jueces “... cuando les es dable inferir el daño con fundamento en la prueba de indicios”. El prudente arbitrio aludido, ha de tener en consideración las circunstancias del caso, los principios generales del derecho y la equidad. No se trata, entonces, de cuantificar el valor de la honra y dignidad de un sujeto, pues estos son bienes inapreciables, sino de fijar una compensación monetaria a su lesión, único mecanismo del cual puede echar mano el derecho, para así reparar, al menos en parte, su ofensa. No cabría dentro de tal filosofía, establecer indemnizaciones exorbitantes, como sucede en otros sistemas jurídicos, pues ello aparejaría el enriquecimiento injusto del ofendido, mediante el lucro inmoral con la honra y dignidad propias. Aplicando los principios ya referidos de razonabilidad y proporcionalidad a situaciones como la presente, resulta indispensable, al fijar las obligaciones nacidas en situaciones jurídicas indemnizatorias, atender la posición de las partes y la naturaleza, objeto y finalidad del resarcimiento, sin llegar a crear situaciones absurdas, dañinas o gravemente injustas. En tal sentido, el daño moral no podría dar lugar a indemnizaciones extralimitadas. Ello abriría un portillo inconveniente, para dar paso a pretensiones desmedidas. Estas, so pretexto de tutelar el ámbito subjetivo del individuo, conducirían a un enriquecimiento injustificado. Así, un resarcimiento tal, lejos de reparar la dignidad mancillada, socavaría sus fundamentos haciéndola caer ante valores eminentemente económicos... el prudente arbitrio a emplear por el juzgador en situaciones como la presente, supone la observancia de parámetros ineludibles, insertos en un amplio espectro como la prueba indiciaria, las circunstancias propias del caso concreto, los principios generales del derecho, la equidad, la posición de las partes; la naturaleza, objeto y finalidad del resarcimiento y los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Al margen de tales consideraciones la fijación discrecional corre el grave riesgo de incurrir en un exceso o defecto de poder que desfigure o desvirtúe lo ejecutoriado. Sea, la prudente apreciación del juez, aún contando con la realización del hecho generador -cual ocurre en la especie- (principio “in re ipsa”), precisa de las consideraciones o parámetros comentados, en torno al daño, para, con arreglo a ellos establecer el monto. En el evento de no obrar en autos elementos de juicio sobre el particular, tendría el juzgador que actuar en consonancia con tal situación, adoptando una actitud conservadora en la fijación, pues de no hacerlo así, podría incidir en cualquiera de los vicios relacionados.(Sentencia N°14 de las 16 horas 25 minutos del 5 de enero del 2000). En consecuencia, al no mediar indicio sobre daño moral, a los juzgadores de instancia no les era posible aprobar rubro alguno por el mismo pues a través de las llamadas de atención frente a los incumplimientos del actor, y su persistencia en el error, asumiendo las consecuencias del despido, anunciado a través de su negación a actuar correctamente, entonces no puede presuponerse un daño moral.>.

28 Pasco Cosmópolis, Mario. FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL LABORAL. Servicios Gráficos José Antonio E.I.R.L, 2ª Edición, Perú, septiembre de 1997, página 67. Del mismo autor: <LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO>, en ENCUENTRO IBEROAMERICANO DE JUSTICIA LABORAL, Corte Suprema de Justicia, Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, San José, Costa Rica, 24-25 de Junio de 1999.

29 Señala Pasco Cosmópolis, que <Revertir o invertir implica trastocar, aplicar a uno lo que corresponde al otro y viceversa. Redistribuir, en cambio, es atribuir de modo diverso, que en eso consiste propiamente este principio, cuando hace recaer el peso de la prueba de modo desigual, pero no necesariamente intercambiado entre las partes.>. Ibídem, página 68.

30 Por ejemplo, en el supuesto del artículo 706 del Código Civil.

31 Brenes Córdoba, don Alberto. TRATADO DE LAS OBLIGACIONES. Editorial Juricentro, S. A., 5ª Edición, San José, Costa Rica, 1984, páginas 76 y 77.

32 González Pérez, obra citada, páginas 230 y 231.

33 Guerrero, Euquerio. MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO, XVI Edición, Editorial Porrúa, S. A., México, 1989, páginas 493 y 494.

 

 

Doctora Eva Camacho Vargas *

1. Introducción.

El tema de la presunción de paternidad del marido no tiene un origen claro. En antiguas civilizaciones parece no importar el hecho de la paternidad, por lo que la presunción de los hijos del marido no fue un tema tratado. Existieron reglas claras en cuanto a la herencia del padre con respecto a hijos e hijas procreados por esposa y esclava por ejemplo y dentro de ese derecho se regulaban dichas relaciones. Es con las Leyes de Manú (Código hindú) de fecha más próxima, donde aparecen las primeras trazas de presunción de paternidad legítima. 1 No es sino a través de la historia que podemos entender los distintos sistemas que han operado para normar el derecho de filiación. Sin embargo este análisis supera las expectativas de esta ponencia por lo simplemente se menciona como un dato importante de considerar.
En el ordenamiento familiar interno en Costa Rica, existe un sistema mixto de acciones de filiación, que, por lo complejo de su estructura, hace perder la noción de conjunto, ya que no tiene una definición clara en cuanto a sus fines y bienes tutelados.- Por una parte se tiende a proteger a la madre soltera, permitiendo un sistema de investigación de paternidad abierto, pero por otro, dificulta la acción de desplazamiento de estado por parte de la madre ligada en matrimonio.- En la acción de impugnación de paternidad, solo se permite al cónyuge ejercer el derecho de desplazar la paternidad de los hijos o hijas habidos dentro del vínculo matrimonial y no a la madre, quién deberá intentarlo por la vía del artículo 71 Código de Familia. Tanto las presunciones de matrimonialidad como extramatrimonialidad operan dentro de un esquema ya superado de reconocimiento o no de derechos entre hijos nacidos fuera o dentro del vínculo matrimonial. Sobre esta idea trataremos de abordar y plantear algunas inquietudes a manera de simples reflexiones sobre algunos aspectos del derecho de filiación.

2. Desarrollo.

a) Análisis del contenido del artículo 69 del Código de Familia. Fundamento doctrinario del principio “ pater is est”.

Señala el artículo 69 del Código de Familia, en el primero párrafo, que los hijos habidos dentro del matrimonio se presumen como tales, si nacen después de ciento ochenta contados desde la celebración, o desde la reunión de los cónyuges separados judicialmente, y también los nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del vínculo matrimonial o a la separación de los cónyuges judicialmente declarada. Presunción considerada por un sector de la doctrina como una presunción de derecho que no admite prueba en contra. No obstante en cuanto a la paternidad del marido tanto antes como ahora en el Código de Familia, la acción corresponde al cónyuge y se mantiene en parte lo que disponía el artículo 100 del Código Civil, salvo en el segundo párrafo de éste último, que señalaba: “Contra esta presunción no se admite otra prueba que la de haber sido físicamente imposible al marido tener acceso con su mujer en los primeros ciento veinte días de los trescientos que precedieron al nacimiento...”. El artículo 103 del Código Civil limitó la prueba del adulterio para desplazar la paternidad al marido y el Código de Familia siguiendo ese mismo sistema en el artículo 70 indicaba: “...El adulterio de la mujer no autoriza por sí mismo al marido para desconocer al hijo; pero si lo prueba que lo hubo durante la época en que tuvo lugar la concepción del hijo, le será admitida prueba de cualquiera otros hechos conducentes a demostrar su no paternidad...”. Aquí se observa claramente la protección patriarcal del sistema.
El texto del artículo 69, del actual Código de Familia, establece la presunción de los hijos nacidos dentro del matrimonio. La palabra clave para entender este artículo es el de filiación legítima, término utilizado antes para señalar a las personas nacidas y protegidas por el vínculo del matrimonio. Cabe preguntarnos, de dónde proviene esta palabra, a qué hace referencia y porqué el Código de Familia decide optar por el sistema de filiación legítima que ahora denomina matrimonial, a partir de los plazos mínimos de concepción dentro del matrimonio, este es el de ciento ochenta días.
El tema obliga a un análisis histórico que involucra el hecho de que el matrimonio como fundamento de la sociedad y base de la familia, trasciende también para establecer que todos los hijos procreados por la esposa son del marido. Sin hacer una justificación desde el punto de vista social y moral, es claro que en nuestro derecho la concepción de legitimidad ocurre no solo para los hijos (as) concebidos (as) dentro del matrimonio, sino para lo que nacieran dentro del plazo mínimo. Los demás, se consideran legítimos-matrimoniales, si ocurren los supuestos que la norma establece: Para ello establece varios plazos. El primero de ellos es el de ciento ochenta días. Así los nacidos antes de ciento ochenta días de celebrado el matrimonio, necesitarán otras circunstancias adicionales para que sean tenidos como tales, y el mismo Código las describe La primera de ellas indica que el marido, lo haya reconocido ante el propio Registro Civil, o que de alguna forma lo haya admitido como tal. Estas circunstancias obedecen a un sistema ya superado que distinguía entre hijos legítimos o legitimados, distinción que ahora no existe, y se observa claramente lo absurdo de este sistema desde que la filiación extra- matrimonial y la matrimonial no hace diferencia de derechos para los o las hijos o hijas nacidos (as) o no dentro del matrimonio y reconocidos por el progenitor. Obviamente tampoco merece traer a colación el tema social y moral que esconde dicha diferencia, producto y resabio histórico ya superado en la sociedad actual con la evolución del concepto de familia. Claro está que esto no siempre ha sido así y una concepción como la que se consagra en este artículo respondió a las costumbres y moralidad de una época en que la protección a la familia matrimonial era absoluta y por encima de cualquier otra forma de organización social.2 Anteriormente la dificultad probatoria para determinar la paternidad o no del marido, obligó a crear sistemas de impugnación de paternidad cerrados, y cuya legitimación activa era dada exclusivamente al marido.- Confunde el Código la presunción de matrimonialidad con aquélla de paternidad. La primera de ellas es una presunción iure et iure, e históricamente se justificaba porque durante un período largo de tiempo, existió una diferencia marcada entre hijos matrimoniales y los que no lo eran, relacionada con los derechos patrimoniales y de herencia. Se daba toda una clasificación odiosa en varias legislaciones, que diferenciaba de manera peyorativa entre hijos nacidos de matrimonio y los que no lo eran. Contra aquélla presunción no cabía prueba en contrario. Muy lejos de ello, la presunción de paternidad permitió y permite que el cónyuge sea considerado padre, de manera automática con solo la existencia del matrimonio, presunción que sí admite prueba en contrario. Los plazos de ciento ochenta días y trescientos que indica la norma no son más que plazos acordes con la duración promedio de un embarazo, de desarrollo normal, y la viabilidad del feto. Los hijos en constancia de matrimonio, aquellos nacidos después de ciento ochenta días de celebrado el matrimonio no requieren ni manifestación de los padres, ni declaración judicial, simplemente son hijos de ambos cónyuges de forma automática.

b) La acción de “legitimación” como acción.

Esta acción, que se tramita como proceso abreviado según lo dispuesto en los artículos 420 Código Procesal Civil, y contenida en el artículo 81, que consagra nuestro Código así como la “legitimación por subsiguiente matrimonio”, artículo 81, produce efectos patrimoniales y personales, iguales al reconocimiento voluntario contenido en el artículo 84 del Código de Familia. No obstante la tendencia del Código es distinguir como se hace en algunas otras legislaciones, la acción de legitimar del simple reconocimiento, probablemente entendiendo que entre ambos status de familia todavía existen diferencias, error de apreciación que no tiene justificación en este momento.
La primera diferencia entre la acción de legitimación, y la legitimación por subsiguiente matrimonio, es que en el primer supuesto se trata de los hijos concebidos antes de matrimonio y nacidos con posterioridad a él, en el segundo supuesto son hijos o hijas procreados y nacidos antes del matrimonio y cuyos padres luego se casan, son hijos legitimados por subsiguiente matrimonio, y la doctrina tenía varias tesis para justificar esta legitimación. Algunos autores justifican esta última opción desde el punto de vista de la protección de intereses, e igualdad de derechos.
El Ordenamiento Jurídico familiar costarricense, dada la amplitud que refleja en el sistema adoptado para impugnar la paternidad, contiene una serie de acciones en materia de filiación que no tienen importancia práctica y que con el tiempo han ido perdiendo interés. Tal es el caso del párrafo segundo del artículo 69. En este supuesto la “legitimación” de los hijos, para que sean considerados matrimoniales, carece de sentido desde que existe el reconocimiento de la paternidad y a nada conlleva la declaratoria de legitimidad que el señalado párrafo prevé. En materia de filiación el sistema adoptado por el Código de Familia, se ubica dentro de los sistemas “abiertos” tanto en la afirmación de la paternidad como en aquélla de contestación de estado dentro del vínculo matrimonial.
No obstante tanto el Código de Familia como el propio Código Procesal Civil todavía hacen mención a la citada acción de legitimación cuando resulta a todas luces inconducente seguir utilizando esta terminología superada y que recuerda aquella distinción odiosa que antes existió cuando el origen de la filiación era socialmente relevante.

c) La relación paterno- materno filial, a través de la filiación.

Establecida la filiación o el status filial de una persona se produce una serie de consecuencias jurídicas de mucha trascendencia, y nacen una serie de condiciones múltiples, que nutren esta materia. Cada ordenamiento otorga derechos y obligaciones dependiendo de esta relación. El sistema que operó antes de la reforma de la Ley de Paternidad Responsable, fue diferente. En ésta última, expresamente se establece como sanción el no ejercicio de la patria potestad ante la negativa del padre al reconocimiento voluntario de paternidad. Como antecedente tenemos el Voto de la Sala Constitucional, de las 15:39 horas del 26 de abril de 1994, y adicionado mediante Voto de trámite número 3277-00, que anuló el párrafo segundo del artículo 155 (antes 142) del Código de Familia, excepto en los casos en que el reconocimiento del hijo extramatrimonial no haya sido de común acuerdo o con aceptación de la madre. Asimismo declaró que el párrafo primero del citado artículo es constitucional siempre que se interprete en armonía con lo dispuesto en dicho voto con relación al párrafo segundo. Solamente en los supuestos que la madre en forma conjunta con el reconocedor se apersonaba en el acta se sobreentendía que ambos ejercían la patria potestad. En caso contrario ese derecho lo conservaba la madre en forma exclusiva.
Antes de ese pronunciamiento el sistema operante permitió que el reconocimiento de la paternidad voluntaria se hiciera ante el Registro Civil, sin ninguna limitación. El presunto padre acudía directamente a reconocer y “dar sus apellidos” a quién quisiera. En muchos casos esa paternidad no era correspondiente con la paternidad biológica. Una serie de abusos se producían con ese sistema abierto de reconocimiento paterno sin límites3. Paralelamente existió la “sanción” para el padre cuya paternidad era declarada judicialmente quién no ejercía la patria potestad. El concepto de la filiación, se puede ver como la relación jurídica existente entre padres e hijos derivada de la relación biológica que los une. No obstante el concepto en sentido amplio abarca mucho más, como por ejemplo la filiación adoptiva, clasificación no admitida del todo.4

d) Las normas del Código de Familia, en la filiación son un tanto confusas e imprecisas.

En doctrina se distingue en forma clara las acciones de filiación según se pretende desplazar o emplazar un determinado estado de filiación. Así aquéllas que pretenden lo primero se denominan de emplazamiento y las segundas de contestación. Dentro del primer grupo podemos ubicar la declaración de paternidad en sede judicial, antes llamada investigación de paternidad, la “legitimación” (término superado en concepto) y vindicación. Dentro del segundo grupo de acciones tenemos la de impugnación de paternidad, declaratoria de hijo o hija extramatrimonial y la impugnación de reconocimiento. La autorización contenida en el artículo 85 del CF no es propiamente una acción sino una simple autorización y por ello no la incluimos sino que haremos referencia aparte. Cada una de estas acciones tiene sus propios presupuestos de forma y fondo. Se distinguen fundamentalmente por los sujetos legitimados activamente y por la existencia o no de una posesión notoria de estado de hecho o de derecho.

e) La acción de declaración judicial de paternidad antes de la Ley de Paternidad Responsable, Ley 8101-2001.

Seguramente es la acción que más asuntos llevó a los tribunales, y no siempre con resultados óptimos. Señala el Código de Familia que la madre y el hijo tienen derecho a investigar la paternidad que les pertenece, dando aplicación al principio constitucional consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. No obstante este principio contiene limitantes importantes a la hora de ser aplicado. Ante este derecho, la legitimación activa y pasiva se le confiere a la madre cuando el hijo o hija es menor de edad, y la pasiva al supuesto padre biológico. Los presupuestos de fondo para que prospere la pretensión, son, la demostración de la no existencia de un padre registral, la relación amorosa entre la madre y el presunto padre, la posible existencia de una posesión notoria de estado entre el hijo- hija y el padre biológico, y que no existe posesión notoria de estado de un tercero. Todos estos elementos presentaron dificultades no solo probatorias sino también de interpretación y las seguirán presentando. En cuanto a la legitimación no tenemos duda, incluso el hijo o hija mayor de edad están legitimado activamente, y su derecho es imprescriptible, salvo la excepción que contiene el artículo 74 Código de Familia, que limita el derecho cuando el presunto padre ha muerto y los herederos han tomado posesión de la herencia.
En la mayoría de los procesos de declaraciones judiciales de paternidad y antes de la opción de realizarse la prueba de ADN, los procesos fueron resueltos, con la prueba testimonial. Testigos que hacían referencia a la relación de pareja, la coincidencia entre ésta y la fecha probable de concepción o la existencia de una posesión notoria de estado entre el presunto padre y el hijo o hija. Los testigos, (as) declaraban de qué forma y porqué les constaba que el presunto padre dio reconocimiento público y notorio de su paternidad, narrando situaciones o hechos que generalmente se relacionaban afirmaban ver al presunto padre acompañando a la madre en evidente estado de embarazo en actitud de pareja, o bien acudiendo al hospital cuando ella se mejoraba, comprando medicinas y atendiendo de alguna u otra forma necesidades propias del embarazo. Con respecto al hijo, se exigía que fuera presentado como tal, a terceros, y llamándole y tratándolo (a) como tal. Pero además esto debió ser de conocimiento público.
Los marcadores genéticos resultaron ser muy importantes, no obstante no bastaba dicha prueba para acoger la pretensión de la actora. Generalmente se acudía a otros medios probatorios.
La Ley de Paternidad responsable viene a establecer un proceso ágil, sumario, y permite señalar que la interpretación, práctica, valoración y admisión del sistema probatorio se modifica en busca de la verdad real biológica, con sus claras excepciones en cumplimiento del principio del interés superior del menor de edad y que pone en práctica lo establecido en el artículo 8 del Código de Familia, y la reforma operada mediante Ley número 7689-del 21 de agosto de 1997. En el tema de la prueba, la carga de la misma es más equilibrada, sin que tampoco se pueda afirmar categóricamente que se releva de prueba a quién plantee por ejemplo una declaración de paternidad en vía judicial. Lo que sí se puede afirmar es que quién demanda la declaratoria de paternidad de los hijos extramatrimoniales, tiene a su favor dos circunstancias muy importantes: por un lado la presunción de actuar con malicia en caso de no comparencia del demandado a la cita que ordena la realización de la prueba de ADN, y por otro que basta la prueba científica que declara una paternidad científicamente probada para que la demanda sea declarada con lugar. Anteriormente la exigencia de la prueba testimonial, u otro medio probatorio, que demostrara los hechos relacionados con la posesión notoria de estado, o bien la relación de pareja por la fecha probable de concepción, ponía en una situación de desventaja a la madre o al hijo o hija, frente al presunto padre, quién únicamente se oponía al proceso, no asistía a la prueba de marcadores genéticos, y toda la carga procesal quedaba en manos de la parte accionante. 5
No obstante la tendencia de proteger más a los hijos e hijas nacidos (as) dentro del vínculo matrimonial permanece en nuestra legislación. La presunción de paternidad contenida en el artículo 69 Código de Familia no existe para los aquellos (as) nacidos dentro de una unión de hecho reconocida judicialmente. El artículo 92 establece que la posesión notoria de estado o cualquier otro medio de prueba permite determinar la calidad de padre o madre. Mediante la reforma que introdujo la Ley 7532-del ocho de agosto de 1995 se adiciona el párrafo segundo para señalar que se presume la paternidad del hombre que durante el período de concepción haya convivido en unión de hecho de conformidad con lo indicado en el Título VII de este Código, esto es el reconocimiento de la convivencia de hecho judicialmente. Esta presunción no tiene los mismos efectos que la establecida para los hijos o hijas nacidos (as) dentro del vínculo matrimonial, y siempre la declaración de la paternidad deberá hacerla un tribunal dentro de un proceso de filiación. No opera automáticamente como si ocurre ante la existencia del vínculo matrimonial, lo que a simple vista destaca una gran diferencia de tratamiento que todavía persiste. Un tratamiento igualitario de esta materia exige que ante la misma presunción, se produzcan los mismos efectos jurídicos, esto es que automáticamente el Registro Civil inscriba como hijos del conviviente a los nacidos (as) dentro de la convivencia declarada judicialmente. Dos inconvenientes se presentan: el primero la ausencia de un registro sobre uniones de hecho declaradas en sede judicial o administrativamente, situación ésta última que no existe en nuestro país. El segundo obstáculo es el hecho de que el reconocimiento de la convivencia se solicita ante la disolución de la misma o el cese y generalmente se consigna como plazo de convivencia el mínimo que la ley exige de los tres años, y pocas veces se establece el período total de dichas uniones. La falta de una regulación sistemática de la convivencia impide en la práctica registrar como presunción automática del conviviente la paternidad de los hijos e hijas nacidos durante la misma. Persiste entonces en nuestro sistema una odiosa distinción entre la matrimonialidad y extramatrimonialidad de los hijos o hijas procreados dentro o fuera del matrimonio. No existe por lo tanto una presunción como la contenida en el artículo 69 Código de Familia para estos supuestos. Lo curioso es que el reconocimiento de la unión produce todos los efectos patrimoniales que surgen del vínculo matrimonial según se establece en el artículo 242 ibídem, pero nada se dijo con relación a la filiación de los hijos producto de dicha unión, salvo la citad presunción del artículo 92, con los limitantes indicados. El sistema debe operar igual en ambos casos, pero existe una dificultad práctica para aplicar aquella contenida en este artículo cuando de convivencia de hecho se trata. El tema es de igualdad de trato en cuanto a la filiación matrimonial y extramatrimonial, no es un tema pacífico en la doctrina, en nuestro Código de Familia la norma existe pero tiene limitaciones de orden práctico sin que opere automáticamente probablemente por el obstáculo de carácter administrativo al no existir un registro de uniones de hecho como si del matrimonio, en donde el órgano administrativo aplique automáticamente dicha presunción. Queda por discutir lo limitación del progenitor para declarar judicialmente su paternidad ante la negativa de la madre de revelar su nombre ante el Registro Civil, y en el peor de los casos la posibilidad existente o no en nuestro ordenamiento de acudir a una acción de filiación fuera de las mencionadas en la normativa del Código de Familia, para reclamar el status filial del hijo o hija que les pertenece, cuando la madre niega el reconocimiento en sede judicial o se opone, o bien cuando contrae matrimonio con un tercero para que le asignen a su hijo o hija por nacer los apellidos del marido.

3. CONCLUSIONES.

A manera de reflexiones podemos señalar dos temas que requieren reflexión: la mal llamada legitimación como proceso abreviado, tema que conforme se analizó ha sido superado en doctrina y en la práctica, con lo que no se justifica ni la terminología ni la acción en sí misma, dado que el reconocimiento otorga Corte Suprema de Justicia de Costa RicaCorte Suprema de Justicia de Costa Ricaiguales derechos a los hijos e hijas extramatrimoniales, reconocidos por el progenitor, y los nacidos bajo la presunción de paternidad. La segunda se concreta señalando, la desigualdad de la tratamiento que existe entre la presunción del artículo 69 del Código de Familia, para los hijos e hijas nacidas dentro del vínculo matrimonial y aquélla contenida en el artículo 92 del mismo Código, dado que no opera automáticamente y siempre la madre deberá acudir al proceso de reconocimiento judicial de la paternidad sin el padre se niega a reconocerlos (las). La igualdad de tratamiento exigiría un registro de uniones de hecho y una aplicación automática de aquellos hijos o hijas nacidas dentro de este tipo de uniones.

4. Bibliografía.

1.- Gutiérrez, Delia, Los tratados sobre derechos humanos y la acción de desconocimiento de la paternidad legítima, Derecho de Familia, n° 11, 1997, pág. 77.
2.- Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida. “Derecho de Familia”, Barcelona, 1966, págs 354.
CSN, 1/11/1999, D.P.V.A., LL 1999-F-671 y en ED 185-453, con nota aprobatoria de Mazzinghi, Jorge Adolfo, Derecho de la mujer a impugnar la paternidad del marido: un fallo elogiable de la Corte. En cambio, desde la doctrina, algunas voces apoyan la posición de la minoría, es decir, que el art. 259 al negar legitimación a la madre y al padre biológico vulneran la Convención .- Ver jurisprudencia citada por Sarolea, Sylvie, L’ordre public international et la Convention européenne des droits de l’homme en matière de filiation, Rev. Trim. de Droit Familiar, 1996-2-154.

C. S. Justicia de El Salvador, sala de lo civil, 27/2/1992, ED 163-367, con nota aprobatoria de Bidart Campos, Germán, La constitución prevalece sobre las leyes.

Cass 1° 25/6/1996, La Semaine Juridique n° 18, 30/4/1997, pág. 208 n° 22834, con nota de Malaurie, Philippe, La réduction des droits successoraux de l’enfant adultérin et les engagements internationaux de la France; compulsar antecedentes de esta jurisprudencia en Le Guidec, Raymond, Successions et libéralités, La Semaine Juridique n° 19/20, 7/5/1997, pág. 210, chronique 4021.

3.- Ribero Hernández Francisco. “La presunción de paternidad legítima”, Ed Tecnos. Madrid. España. 1971, págs 167.- Ribero Hernández Francisco. “ La presunción de paternidad legítima”, Ed Tecnos. Madrid. España. 1971, págs 167.

 

NOTAS

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* Jueza de Familia, Primer Circuito Judicial de San José y Magistrada Suplente de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.

1 Ribero Hernández Francisco. “ La presunción de paternidad legítima”, Ed Tecnos. Madrid. España. 1971, págs 167.-

2 Ribero Hernández Francisco. Ob cit, pág 32 vuelto. Distingue este autor dos posiciones en la doctrina, los que consideran que son hijos legítimos los concebidos en matrimonio y para otros los concebidos y nacidos en matrimonio. ¨ Por lo que concluye y estima que el matrimonio es el eje central para considerar la concepción y fuente de la legitimidad. El trasfondo para el autor es un tema más social que moral, con lo que la legitimidad es una noción creada para dar efectos jurídicos más importantes al matrimonio en razón de su importancia a nivel social.

3 De conformidad con el artículo 93 del Código de Familia, para que esta última se configure, tratándose de una niña extramatrimonial, no basta con que se le haya dado el trato de hija, se le hayan dado los apellidos, se le hayan proveído alimentos o se le haya presentado como tal a terceros, sino que también es necesario que “...éstos y el vecindario de su residencia, en general...”, la hayan reputado como hija. No invalida esa conclusión el que, en materia de investigaciones de paternidad, “...tanto la antigua Sala de Casación como ésta, ha[ya]n reiterado en sus fallos que (...) no es de rigor que la posesión de estado comprenda con absoluta justeza todas las modalidades de nombre, trato y fama a que se refiere la norma legal antes citada...”, por cuanto, junto a ello, siempre se ha destacado como fundamental la necesidad de “...que la apreciación global de la prueba que se rinda sobre esas características, produzca al Juez el convencimiento de que no se trata de una falsa atribución de paternidad...” (Voto No. 322, de las 14:30 horas, del 16 de diciembre de 1992, reiterado en el No. 2001-00572, de las 10 horas, del 21 de setiembre de 2001).

4 No existe siempre coincidencia entre la relación de filiación y el hecho de la procreación, se puede tener una relación de filiación faltando el hecho natural. Por lo que algunos autores rechazan el concepto de filiación adoptiva, señalando que falta esa base biológica requisito indispensable para hablar de filiación. Ver: Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida. “Derecho de Familia”, Barcelona, 1966, págs 354. nota 2-

5 Sobre la valoración de la prueba la sentencia Número 20-04 de las quince horas del dieciséis de enero de dos mil cuatro, señaló que la prueba científica es suficiente para demostrar la paternidad. La prueba científica se def. De conformidad con el artículo 93 del Código de Familia, para que esta última se configure, tratándose de una niña extramatrimonial, no basta con que se le haya dado el trato de hija, se le hayan dado los apellidos, se le hayan proveído alimentos o se le haya presentado como tal a terceros, sino que también es necesario que “...éstos y el vecindario de su residencia, en general...”, la hayan reputado como hija. No invalida esa conclusión el que, en materia de investigaciones de paternidad, “...tanto la antigua Sala de Casación como ésta, ha[ya]n reiterado en sus fallos que (...) no es de rigor que la posesión de estado comprenda con absoluta justeza todas las modalidades de nombre, trato y fama a que se refiere la norma legal antes citada...”, por cuanto, junto a ello, siempre se ha destacado como fundamental la necesidad de “...que la apreciación global de la prueba que se rinda sobre esas características, produzca al Juez el convencimiento de que no se trata de una falsa atribución de paternidad...” (Voto No. 322, de las 14:30 horas, del 16 de diciembre de 1992, reiterado en el No. 2001-00572, de las 10 horas, del 21 de setiembre de 2001).