Dr. Javier GÁRATE CASTRO*
1. ADMISIÓN LEGAL, ENTRE LOS MEDIOS DE PRUEBA, DE LA REPRODUCCIÓN EXAMINADA.
Es hecho bien conocido que los avances de la técnica permiten disponer de aparatos o instrumentos a través de los que es posible captar y retener, a medida que se van produciendo, imágenes, palabras o, en general, informaciones de diversa naturaleza a las que cabe acceder en cualquier momento posterior a aquel al que corresponden, mostrando a quien tenga ese acceso los hechos pasados sobre los que versan, tal cual ocurrieron, esto es, con exactitud y fiabilidad máximas. La gran fuerza de convicción sobre la certeza de esos hechos que tiene lo captado hace que se esté en presencia de instrumentos de extraordinaria potencia probatoria de las conductas humanas (de ellas y de sus resultados), por lo que no extraña que hayan terminado por hacer aparición en el proceso y suscitado la cuestión de la admisión de la reproducción de la información almacenada entre los medios de prueba utilizables, máxime cuando existen sistemas seguros y eficaces para comprobar la autenticidad de lo registrado, los cuales dejan al descubierto lo infundado de la resistencia y suspicacia en torno a semejante admisión.
Durante bastante tiempo, el nuevo medio de prueba que constituye la indicada reproducción, así como las fuentes que permiten llevarla a cabo, derivadas del empleo de las nuevas tecnologías, carecieron de cualquier previsión expresa en los preceptos reguladores de la prueba (del Código civil y de la LEC 1881), circunscritos a los medios de prueba tradicionales; sin embargo, ello no fue obstáculo para que doctrina y jurisprudencia terminaran por inclinarse, ampliamente, por su admisión, predominando la posición favorable a su inclusión como modalidad de prueba documental. Ese reconocimiento doctrinal y jurisprudencial da origen a un estado de cosas que conducirá a que el legislador tome finalmente conciencia de la necesidad de pronunciarse sobre el asunto. En este punto, no puede atribuirse a la LOPJ el mérito de haber sido el primer texto legal en admitir de forma expresa, en su art. 230 1, el nuevo medio de prueba. Probablemente, dicho precepto ha contribuido a allanar el camino conducente a semejante admisión, pero, en rigor, a pesar de existir pronunciamientos judiciales en sentido contrario 2, no llega a formularla 3, que es lo que hacen ya, adelantándose a cualesquiera otras leyes procesales, las disposiciones reguladoras del proceso laboral; primeramente la LBPL, al disponer que “se admitirán como prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, salvo que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, en violación de derechos y libertades fundamentales” (base decimonovena, 2), y, posteriormente, a raíz de ella, tanto la LPL 1990 como la vigente, estableciéndose en el art. 90.1 de ambas que “las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley” y, con términos similares a los de la LBPL, que se admitirán “como tales los medios mecánicos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido, salvo que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas”. En cambio, nada se especifica acerca de los requisitos y forma de empleo de la prueba en sí o, si se prefiere, de su régimen jurídico, excepto, si se quiere, la referencia a la licitud de ésta, implícita en la regla que precisa que lo obtenido no puede suponer vulneración de derechos fundamentales, la cual, por lo demás, es común a cualesquiera medios de prueba y procesos, como pone de relieve el art. 11.1 LOPJ 4, y, por otro lado, ni siquiera precisa de previsión legal expresa, como tuvo ocasión se señalar el Tribunal Constitucional 5 en un momento en que esa previsión no existía.
El último paso de la evolución normativa que culmina con el ajuste de la legislación a la práctica y la normalización de la admisión y del uso de los medios de prueba propiciados por las nuevas tecnologías lo representa, por hoy, la vigente LEC, que los hace objeto de un tratamiento específico en sus arts. 382, 383 y 384, al que precede una relación abierta de medios de prueba, contenida en el art. 299 (el tribunal admitirá, a instancia de parte, “cualquier otro medio no expresamente previsto” del que “pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes”), que adelanta, tras referirse a los tradicionales, que “también se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso”.
2. ESPECIAL RELACIÓN ENTRE EL EMPLEO DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS COMO MEDIO DE CONTROL DE LA PRESTACIÓN DE TRABAJO Y DE PRUEBA.
A pesar de la admisión de los medios de prueba a los que se viene haciendo referencia, se atisba en la LPL un cierto recelo hacia su empleo, al hacer depender aquella admisión del requisito de que lo registrado o captado para su posterior reproducción no se haya obtenido vulnerando derechos fundamentales o libertades públicas. Se está ante un requisito que, insisto, es común a cualesquiera medios de prueba, como advierte la LOPJ 6; sin embargo, la LPL, al formularlo a propósito del medio de prueba en que consiste la reproducción de que se trata, pone de relieve el juego particularmente intenso que puede y debe tener en la admisión de ésta, por la mayor posibilidad de lesión de ciertos derechos fundamentales (la intimidad, la dignidad, la propia imagen, el secreto de las comunicaciones o, en fin, la libertad informática deducible del art. 18.4 CE) que acompaña, en general, al uso de las técnicas más agresivas en que se sustenta y que se presenta también en el ámbito de las relaciones laborales, único que aquí se considera. En él, en la medida en que se admite que la empresa se valga de la aludidas técnicas para el ejercicio más eficaz de su poder de organización de la prestación de trabajo y de vigilancia y control del cumplimiento de esta prestación 7, la restricción que formula el art. 90.1 LPL guarda cabal correspondencia con otra más general (no ceñida al estricto campo de la prueba), en virtud de la cual el respeto de los derechos fundamentales del trabajador se erige en límite infranqueable del mencionado poder empresarial y marca, siempre desde la perspectiva de esos derechos fundamentales, hasta dónde puede llegar el empleo de las nuevas tecnologías en orden al control de las actividades laborales del trabajador mediante el registro de datos o de informaciones que guardan relación con su persona.
Todavía cabe aquí otra indicación acerca del límite al que se viene haciendo referencia, sobre el que más adelante volveré de nuevo. En el proceso laboral, el sujeto pasivo del uso como medio de prueba de la reproducción de sonido, imágenes o datos captados por instrumentos mecánicos va a ser casi siempre, como muestra la práctica, el trabajador; además, tal uso se va a presentar asociado, la mayor parte de las veces, a una previa utilización de aquellos instrumentos como forma de vigilancia y control de la prestación de trabajo, en cuyo caso, la respuesta a la cuestión sustantiva de si semejante utilización ha entrañado un ejercicio del correspondiente poder empresarial respetuoso de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador condiciona directamente la que deba darse, en el plano procesal, a si lo que se pretende reproducir es admisible y eficaz como prueba. Si el ejercicio de las facultades organizativas y de control que se vale de los instrumentos o aparatos considerados no ha lesionado derechos fundamentales del trabajador, tampoco lo hará el empleo de tales instrumentos o aparatos como fuente de prueba. La frecuencia y relevancia de esas situaciones de previo empleo de sistemas que permiten la vigilancia y control de la actividad laboral y registran información susceptible de ser utilizada con fines disciplinarios y, de existir litigio, como prueba de la conducta imputada, permite comprender que el tratamiento del requisito del art. 90.1 LPL pueda hacerse girar, desde una perspectiva metodológica, en torno a las aludidas situaciones.
3. PRINCIPALES CUESTIONES A TRATAR.
El cierre, por la propia ley, de toda discusión relativa a la admisión de los medios de prueba proporcionados por las nuevas tecnologías permite centrar la atención sobre los problemas que plantea la utilización de aquéllos. En este sentido, aparecen como básicos: 1) la determinación de cuándo el empleo de las nuevas tecnologías con vistas a obtener los datos cuya reproducción pretende aportarse como prueba reviste o no carácter ilícito por vulneración de derechos fundamentales; 2) las consecuencias del carácter ilícito del referido empleo; y 3) la práctica de la prueba, cuando, obviamente, no ofrezca dudas, desde la perspectiva del acomodo a las exigencias de los derechos fundamentales, la licitud de su fuente. La posición que adopta la ley frente a las anteriores cuestiones es bien distinta. En efecto, mientras que sobre las dos últimas existen pautas legales (en la LPL, LOPJ y LEC) que orientan, en mayor o menor medida, su tratamiento jurídico, no ocurre lo mismo con la primera, respecto a la cual, hasta la fecha, el legislador ha renunciado a entrar en la determinación directa de las reglas, incluso generales, a tener en cuenta en la solución del problema, dejando a los jueces la tarea de construirlas. De tales reglas, a extraer tanto de la jurisprudencia constitucional como ordinaria y muy relacionadas, según he apuntado ya, con el empleo de las nuevas tecnologías como instrumentos de vigilancia y control de la prestación de trabajo, me ocupo en otro trabajo8. Probablemente, la situación expuesta no es la más conveniente desde el punto de vista de la seguridad jurídica; sin embargo, ofrece, en compensación, cierta ventaja desde la perspectiva de la “flexibilidad” de la solución a adoptar, al permitir un ajuste de ésta a las circunstancias de cada caso, entre ellas la de la fuente de prueba empleada, mayor que el que permitiría la necesidad de atender a pautas establecidas legalmente.
a) Sobre la no vulneración de los derechos fundamentales.
i. El trabajador como sujeto especialmente protegido por la nulidad de la prueba obtenida con violación de derechos funda-mentales.
Puestos a elegir entre el descubrimiento de la verdad fáctica perseguido a través de la prueba practicada en el proceso y la protección de los derechos fundamentales, la ley opta, decididamente, por esto último, como muestra la regla que ordena no admitir o no tener en cuenta el medio de prueba conectado a una fuente que entre en contradicción con tales derechos. Ahora bien, dado que la realidad muestra que, habitualmente, como ya se apuntó, el trabajador es el sujeto contra el que se pretende hacer valer la prueba que se sirve de nuevas tecnologías, cabe concluir que él y sus derechos fundamentales (los que le corresponden como trabajador y como ciudadano) son los que resultan especialmente protegidos por aquella regla. La necesidad de atender a si la obtención de lo que quiere reproducirse como prueba ha causado o no una vulneración de ese tipo de derechos concuerda, cuando los hechos a acreditar versan sobre aspectos concernientes a la prestación de trabajo, con una exigencia proclamada reiteradamente por el Tribunal Constitucional; a saber, “la plena efectividad de los derechos fundamentales del trabajador en el marco de la relación laboral, ya que ésta no puede implicar, en modo alguno, la privación de tales derechos para quienes prestan servicio en las organizaciones productivas, que no son ajenas a los principios y derechos constitucionales que informan el sistema de relaciones de trabajo” 9.
ii. Observancia del “Principio de Proporcionalidad”.
Sentado que el contrato de trabajo no constituye, por sí solo, título hábil para la introducción de limitaciones de los derechos fundamentales que corresponden al trabajador como tal y como ciudadano, es igualmente claro que los aquí en juego (intimidad, propia imagen, secreto de las comunicaciones) no son absolutos, habiendo manifestado el propio Tribunal Constitucional que pueden ceder “ante intereses constitucionalmente relevantes”, siempre que el recorte que experimenten “se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo” y, en todo caso, respete el contenido esencial de aquéllos 10. Se abre de este modo espacio suficiente para que la empresa pueda adoptar, con cobertura en el art. 20.3 ET, sistemas de vigilancia y control derivados de las nuevas tecnologías y, posteriormente, pretender con éxito la introducción de sus frutos como fuente de prueba. No existe, pues, una obligada y general incompatibilidad entre el necesario respeto de los derechos fundamentales del trabajador y el empleo, por la empresa, en el ámbito de sus facultades de organización, de los referidos sistemas que permiten obtener información reveladora del grado de cumplimiento de las obligaciones laborales, susceptible de su posterior reproducción como medio de prueba de las irregularidades apreciadas. Sucede, eso sí, que debe establecerse un punto de equilibrio entre tal empleo y las restricciones o el sacrificio que supone para los derechos considerados. En definitiva, se trata de un problema de límites, a resolver partiendo de la “necesaria adaptabilidad de los derechos del trabajador a los requerimientos de la organización productiva en que se integra, y en la apreciada razonabilidad de éstos” 11; pero también de que se está ante dos extremos que no pueden situarse en el mismo plano a la hora de valorar sus recíprocas interferencias, correspondiendo a los derechos fundamentales del trabajador una posición superior o preeminente que conduce a la admisión restrictiva de cualesquiera limitaciones 12, las cuales, por lo tanto, cabrán sólo en la medida en que resulten estrictamente indispensables, lo que no significa que sean imposibles.
Trasladando al problema que nos ocupa los criterios sentados por el Tribunal Constitucional español en su jurisprudencia sobre la eficacia de los derechos fundamentales en el marco del contrato de trabajo, se tiene que será admisible la limitación de éstos por el recurso a mecanismos de captación de imágenes, sonido, palabras u otros datos y, por extensión, también la reproducción de lo captado como prueba, cuando: 1) quede suficientemente acreditado que aquel recurso es adecuado o útil para la satisfacción de un interés empresarial merecedor de tutela y relacionado con el correcto y ordenado desarrollo de la actividad productiva, de forma que no basta la mera invocación de tal interés 13; y 2) la propia limitación o modulación del derecho fundamental afectado se muestre proporcionada al fin que se pretende alcanzar, esto es, resulte la indispensable o estrictamente necesaria para lograr la referida satisfacción del interés empresarial de la manera menos agresiva o restrictiva del derecho sobre el que se proyecta 14. Todo ello obedece a las exigencias del denominado principio de proporcionalidad 15, cuya estricta observancia se erige, según advierte el Tribunal Constitucional, en condición imprescindible para la “constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales” 16.
Sobre la precisión de las circunstancias bajo las cuáles cabe considerar que los sistemas de control de la prestación de trabajo y medios de prueba vinculados a las nuevas tecnologías cumplen el principio de proporcionalidad, remito a mi trabajo “Derechos fundamentales del trabajador y control de la prestación de trabajo por medio de sistemas proporcionados por las nuevas tecnologías”.
b) Efectos de la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales. Una referencia a las irregularidades carentes de relevancia constitucional.
De forma similar a lo que establece con relación a cualesquiera pruebas y procesos el art. 11.1 LOPJ, según el cual no surtirán efectos las obtenidas “violentando los derechos o libertades fundamentales”, dispone el art. 90.1 LPL, refiriéndose a las vinculadas al recurso a las nuevas tecnologías y propuestas en el proceso laboral, que se admitirán “salvo que se hubieran obtenido ... mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas”. Ambos preceptos, igual que el art. 287 LEC, éste último expresamente, ponen de relieve de relieve la ilicitud de la prueba obtenida en la forma indicada y, a la vez, el efecto asociado a semejante ilicitud, comprensible si se repara en que lo contemplado es una ilicitud de la prueba (propiamente, de su fuente) calificada por la vulneración de derechos fundamentales. Para ese tipo de ilicitud, el remedio arbitrado por el legislador consiste en la ineficacia de la reproducción de datos, imágenes, sonidos o palabras definitoria del medio de prueba. En consecuencia, aquella reproducción no podrá admitirse como prueba, si en el momento de proponerse su práctica se aprecia ya su origen ilícito, a instancia de parte o de oficio 17, o, en otro caso, no podrá ser tenida en cuenta por el juzgador al tiempo de dictar sentencia. Permitir que surta efecto una prueba obtenida con violación de derechos fundamentales supone, según ha tenido oportunidad de señalar el Tribunal Constitucional, un desconocimiento del derecho a un proceso “con todas las garantías” (art. 24.2 CE) y, además, contradice el principio de igualdad de las partes (art. 14 CE), ello comporta que la cuestión alcance la relevancia constitucional suficiente a efectos de recurrir en amparo 18.
A efectos de la ilicitud e ineficacia de la prueba, es indiferente, como advierten también el art. 11.1 LOPJ y el art. 90.1 LPL, que la vulneración de los derechos fundamentales apreciada en su obtención sea directa o indirecta. Ello hace irrelevante que la indicada vulneración proceda de la actuación de una persona distinta de la que propone y pretende valerse de la prueba y que ésta segunda persona aparezca como ajena a la apuntada actuación. Es el hecho de la vulneración de un derecho fundamental en el origen de la prueba y no la persona que comete la vulneración el elemento del que depende la ilicitud e ineficacia contempladas, lo que impide que pueda eludirse la apreciación de tales consecuencias por el sencillo procedimiento de imputar a otro el haber decidido el empleo de un medio de reproducción de imágenes, palabras o sonido que entra en colisión con los derechos fundamentales 19.
Otro de los problemas relacionados con la postulada ineficacia o nulidad radical de la prueba que vulnera derechos fundamentales, ligado a los casos, muy frecuentes, en que los instrumentos que aparecen como fuente de dicha prueba se han empleado previamente en el ámbito del ejercicio de las facultades empresariales de organización y control de la prestación de trabajo, es la de si tal nulidad alcanza también, automáticamente, a la medida disciplinaria que pueda haber tomado la empresa basándose en los hechos descubiertos o conocidos por medio de aquellos instrumentos. La cuestión se ha suscitado a propósito de los casos en que dicha decisión resulta ser un despido que, como se sabe, ha de calificarse, de no merecer la consideración de procedente y dejando a un lado el caso particular del art. 55.5, apartados a) y b) ET, como nulo, si se descubre en su realización discriminación o vulneración de derechos fundamentales del trabajador, o improcedente, cuando los hechos en que se basa no han quedado suficientemente acreditados o son insuficientes para justificar una medida tan grave como la que representa.
Desde luego, nada impide que la ley decida extender la nulidad de la prueba a la decisión que pueda haber adoptado la empresa basándose en los hechos sobre los que se proyecta dicha prueba; ha de quedar claro, eso sí, que una decisión en tal sentido respondería, no a una imposición de la Constitución, sino a una opción del legislador. A partir de lo anterior, si se admite que la normativa vigente (art. 55.5 ET y art. 108.2 LPL) reserva, en materia de despido, la nulidad por vulneración de derechos fundamentales a los supuestos en que ésta se presenta en el móvil o en la causa de aquél, el hecho de que aparezca en un extremo distinto, como es, en concreto, el de la obtención de ciertas pruebas de los hechos que configuran el expresado móvil, conduce a que la nulidad que deba atribuirse a tales pruebas no alcance al acto que haya podido adoptar la empresa basándose en ellas. En consecuencia, si la eliminación o el tener por inexistentes esas pruebas determina que no queden acreditados los hechos (cuya imputación es ajena a todo propósito de discriminación o de vulnerar derechos fundamentales) que han conducido al despido, o que los acreditados a través de las pruebas válidamente obtenidas y practicadas no resulten suficientes para justificar éste, su calificación habrá de ser la de improcedente, como entienden algunas decisiones judiciales 20.
Sin embargo, no es la anterior una solución pacífica, pues cabe considerar, con arreglo a una interpretación literal de los arts. 55.5 ET y 108.2 LPL, que dichos preceptos, al hacer referencia, sin más, a que “será nulo el despido ... que se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador”, lejos de vincular esa nulidad al móvil o causa del despido, como hacen en relación con la nulidad por discriminación, la extienden a cualquier vulneración de derechos fundamentales producida en algún momento del procedimiento de gestación de la decisión patronal de despedir, lo que comprendería la descubierta en el uso de los instrumentos de control de la prestación de trabajo que hayan servido para conocer los hechos luego invocados como justificativos de aquella decisión. Aunque no ofrece ningún razonamiento al respecto, se puede vislumbrar la idea expuesta en la STSJ Galicia de 30 noviembre 2001 21, cuando, tras apreciar que es nula en el caso de autos, por vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal, la prueba consistente en la reproducción de las imágenes del trabajador grabadas sin sonido con una microcámara oculta, concluye, a renglón seguido, sin más, que tal vulneración “implica, conforme al artículo 55.5 y 6 ET, la nulidad del despido disciplinario” 22. Vista la contradicción entre unas decisiones judiciales y otras, no debe extrañar que la cuestión termine por llegar al TS, a través del recurso de casación para la unificación de doctrina. Sea como fuere, quien mantenga la posición que ahora se comenta (la nulidad de la prueba alcanza al despido, independientemente de que el móvil de éste sea o no discriminatorio o contrario a derechos fundamentales) no puede introducir, salvo que se trate del propio legislador, excepciones, por lo que debe ser consciente de que está admitiendo la posibilidad de que queden sin sanción incumplimientos contractuales de la mayor gravedad, a pesar de que su comisión figure suficientemente acreditada a través de la práctica de otras pruebas válidas. No creo que sea éste el propósito de los arts. 55.5 ET y 108.2 LPL.
Por supuesto, es posible que lo captado, registrado o grabado se haya obtenido con desconocimiento de derechos que no son fundamentales o de condiciones de base infraconstitucional que merecen la consideración de ajenas a aquéllos y a las exigencias del ya indicado principio de proporcionalidad, como podría ser un requisito formal o de procedimiento establecido en el convenio colectivo o, incluso, en la normativa estatal. El problema se traslada entonces a la determinación de cuáles irregularidades (formales o materiales) encajan en el tipo de las ahora contempladas y qué efectos han de atribuirse a su comisión. Pues bien, la apreciación de la falta de relevancia constitucional de las irregularidades descubiertas en el empleo de la fuente de la prueba no parece que trascienda, en principio, ante la inexistencia de una disposición legal que señale lo contrario, a la admisión y eficacia de ésta 23, sin perjuicio de que pueda generar efectos o responsabilidades en otro plano.
Claro que todavía queda por resolver la primera parte del problema, que es la de los defectos a los que cabe atribuir falta de relevancia constitucional. En la relación con la situación, muy frecuente, de fuentes de prueba utilizadas también como instrumentos de vigilancia y control de las obligaciones laborales del trabajador, la legislación laboral no aporta reglas que contribuyan a una segura solución de la expresada cuestión cuando procede a señalar algunas condiciones para la realización del control. En concreto, las de: 1) que se permita que los representantes legales de los trabajadores, si existen, puedan emitir informe previo a la ejecución de una decisión empresarial sobre “implantación o revisión de sistemas de organización y control del trabajo”, que aparece en el art. 64.1.4º.d) ET; 2) que se consulte previamente con dichos representantes el empleo de dispositivos cuantitativos o cualitativos de control de los programas incorporados a equipos que incluyan pantallas de visualización, así como que se informe de tales dispositivos al trabajador afectado, que aparecen en el anexo del Real Decreto 488/1997, de 14 abril 24; y 3) que los registros sobre las taquillas y efectos personales del trabajador, en los que ciertos autores y decisiones judiciales llegan a incluir las auditorías informáticas sobre el uso del ordenador facilitado por la empresa como herramienta de trabajo y con posibilidades de utilización privada o susceptible de contener información de carácter personal 25, se produzcan dentro del centro de trabajo, en horas de trabajo y contando con la “asistencia de un representante legal de los trabajadores o ... de otro trabajador de la empresa, siempre que ello sea posible”, requisitos todos ellos mencionados en el art. 18 ET. Ni que decir tiene que el problema se plantea igualmente en relación con otras condiciones que también cabría considerar aplicables a pesar de no contar con referencia en disposición legal o reglamentaria, como sucede con la previa y general notificación a los trabajadores de las medidas de control que se van a adoptar y la presencia del trabajador en el registro que le afecte.
Tratándose del informe previo de los representantes de los trabajadores [art. 64.1.4º.d) ET], se admite, con carácter general, que lo más razonable es considerar que la omisión del requisito no alcanza relevancia constitucional. A partir de ahí, al no existir disposición legal que disponga otra cosa, habría que estar al efecto ya señalado, de admisión y eficacia de la prueba afectada por la mencionada omisión 26, sin perjuicio de que ésta produzca efectos en otro plano, como sería la posibilidad de exigir a la empresa responsabilidad administrativa por “transgresión de los derechos de información, audiencia y consulta de los representantes de los trabajadores” (art. 7.7 LIS). Mutatis mutandi, la solución vale también para la previa consulta con aquéllos de los dispositivos de control informático a los que alude el anexo del Real Decreto 488/1997.
Por lo que respecta a la falta de la previa puesta en conocimiento de los trabajadores de las medidas de control (de sus razones, del período de tiempo durante el que se aplicarán, de los datos a registrar, del sistema que se empleará, etc.), se llega a rechazar, expresa o tácitamente, que tal notificación previa, que carece de una previsión general en nuestra legislación 27, sea exigible o forme parte de las condiciones para preservar los derechos fundamentales en juego 28. En consecuencia, la inobservancia de la referida notificación tampoco permitiría cuestionar la validez de la prueba obtenida a través del empleo de aquellas medidas 29. Con todo, se advierte que se está ante un criterio ligado a supuestos en los que se aprecia claramente o, al menos, cabe deducir que la empresa tiene sospechas fundadas acerca de la comisión de incumplimientos laborales por parte del trabajador vigilado o sometido al control y, en relación con ello, que el conocimiento de tal control por aquél frustraría la legítima finalidad perseguida con la decisión de llevarlo a efecto, no alcanzable por otros medios 30. Ambas circunstancias forman parte de las que permiten entender que la medida de control adoptada cumple el denominado principio de proporcionalidad, sin cuyo respeto quedan desprovistas de cobertura cualesquiera restricciones de los derechos fundamentales provocadas por dicha medida. En suma, la ausencia de aquéllas en el control realizado con ocultación o de forma subrepticia, aparte de que permite considerar que éste es contrario al deber de buena fe contractual que pesa también sobre el empresario (art. 20.2, inciso final, ET), permite postular, con fundamento y razonable posibilidad de éxito, la nulidad, por vulneración de derechos fundamentales, tanto del propio control como de la prueba obtenida en su virtud.
Por último, en el caso de las condiciones que menciona el art. 18 ET, así como en el del requisito de la presencia del trabajador en el registro, omitido por el legislador 31, los Tribunales laborales han tenido oportunidad de apuntar que su observancia es presupuesto impuesto por el respeto del derecho a la intimidad, ligado a él. En términos de ciertas decisiones judiciales, tal respeto “exige al menos adoptar las cautelas previstas en el art. 18 ET” 32. Se explica entonces que aquellas decisiones terminen declarando o admitiendo, tras asimilar el ordenador a la taquilla, la nulidad de la prueba que se apoya en el registro informático practicado prescindiendo de los requisitos aquí contemplados 33. Obviamente, la solución puede ser otra cuando aparece, por ejemplo, que el trabajador debidamente convocado para asistir a la realización del registro (como controlado, representante legal o compañero de trabajo del primero) no comparece ni alega causa o motivo que justifique la imposibilidad de su presencia en el momento señalado para aquél 34.
Dejando ya los supuestos de irregularidades conectadas al previo empleo de la fuente de prueba como instrumento de control de la actividad laboral, se ha manifestado, en relación con la audición de conversación almacenada en CD y mantenida entre el trabajador, su abogado y el de la empresa, que su aportación como prueba por ésta, aun si se estima constitutiva de una infracción del deber de confidencialidad de las conversaciones entre letrados [art. 34.e) Estatuto General de la Abogacía], lo que es discutible, no vulnera derecho fundamental alguno (a diferencia de lo que sucede cuando se viola el deber de secreto profesional del abogado para con su cliente) y, por lo tanto, “en ningún caso viciaría de nulidad” dicha prueba 35.
c) Práctica de la prueba.
Es cierto que la LPL omite, según se señaló, la regulación de los requisitos y forma de empleo o de práctica del tipo de prueba sometida a estudio; sin embargo, no hace lo mismo la vigente LEC, que se ocupa de aquella regulación tanto en preceptos dedicados específicamente a dicha prueba (arts. 382, 383 y 384) como comunes a los distintos medios de prueba (por ejemplo, arts. 289 y 300), cuya aplicación supletoria en el proceso laboral queda comprendida dentro de la general de la propia LEC, establecida en su art. 4 36 y en la disposición adicional primera de la LPL 37. Sobre esta materia cabe traer a colación:
1) Que la referida prueba, aunque es objeto, en la LEC, de una mención (art. 299.2) y tratamiento (arts. 382, 383 y 384) autónomos, merece, como reconoce hoy la exposición de motivos de este Texto legal 38, una consideración análoga a la de la prueba documental, anticipada por la jurisprudencia 39; ello comporta, entre otras consecuencias, que aquélla sea hábil a efectos de la interposición de un recurso de suplicación que tenga por objeto, por imputarse al juzgador error en su fijación, la revisión de “los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales ... practicadas” [art. 191.b) LPL] 40, o de un recurso de casación por “error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos” [art. 205.d) LPL]. Pero debe tratarse de un error patente, no de una mera discrepancia de la valoración de la prueba realizada por el juzgador 41.
2) Que, a pesar de ese reconocimiento de que se está ante una prueba asimilable a la documental, la LEC no asigna a la misma la fuerza probatoria que conviene a los documentos cuya autenticidad “no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen” (art. 326.1) y dispone, expresamente, que el tribunal la valore según “las reglas de la sana crítica” (arts. 382.3 y 384.3).
3) Que la reproducción de los datos archivados o de las palabras, imágenes o sonidos grabados debe tener lugar, aparte de en último lugar (art. 300 LEC) y ante la inexcusable presencia del juez (art. 289.2 LEC), contradictoriamente o con intervención de las partes (art. 289.1 LEC) 42, de modo que éstas puedan aportar los dictámenes y medios de prueba que consideren convenientes para acreditar, según que se trate de la parte que proponga aquélla o de la otra, la autenticidad o exactitud de lo reproducido o lo contrario (arts. 382.2 y 384.2 LEC). Ello muestra que se está, ciertamente, ante una prueba compleja o a la que se va a superponer, con frecuencia, otras dirigidas a la acreditación de los extremos a los que acabo de hacer referencia, lo cual puede complicar o dificultar su completa práctica en el acto de juicio.
Y 4) que cabe que la reproducción de la información captada o almacenada, propuesta y admitida como prueba en el acto de juicio, no pueda tener lugar en éste, por ejemplo, porque el juez o tribunal no disponga en tal momento de los medios técnicos necesarios. Si así fuese, podría practicarse en trámite de diligencias para mejor proveer (“diligencias finales”, en expresión de la LEC), de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 88 LPL y 434 a 436, ambos incluidos, LEC, que comportan la observancia de las condiciones expuestas en el punto anterior (práctica de la prueba en presencia del juzgador y contradictoriamente) 43, como se deduce del art. 436.1 LEC, que ordena que las actuaciones de prueba acordadas como diligencias “finales” se lleven a cabo “en la forma establecida en esta Ley para las pruebas de su clase”. Aun efectuada la reproducción de la información en el acto de juicio, puede también el juez o tribunal acordar en diligencias finales, si abriga duda de la autenticidad o la exactitud de aquélla, la práctica de las pruebas que permitan despejar tal duda 44.
Es posible que quien interviene como testigo o perito en el proceso realice su declaración a partir de hechos conocidos a través de la reproducción o visualización de datos registrados por los instrumentos o sistemas contemplados. De ser así, salvo que se solicite o que el órgano jurisdiccional acuerde de oficio que dicha reproducción o visualización se incorpore como prueba, no cabe considerar a aquélla como tal. No se pasaría de estar ante una prueba testifical o pericial 45.
NOTAS
* Sirven de base a este estudio las conferencias impartidas por su autor en Costa Rica, en los auditorios de los Tribunales de Santa Cruz y San Carlos, los días 19 y 20 de octubre de 2004. En él se emplean las siguientes abreviaturas: AS (Aranzadi Social), BOE (Boletín Oficial del Estado), CE (Constitución española de 1978), ET (Estatuto de los Trabajadores; Texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo), LBPL (Ley 7/1989, de 12 de abril, de bases del procedimiento laboral), LEC (Ley de Enjuiciamiento Civil, la de 1881 o la de 2000, según se indique), LIS (Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social; Texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto), LOPJ (Ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial), LPL (Ley de Procedimiento Laboral; salvo que se indique otra cosa, su vigente Texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 2/1995, de 7 de abril), STC (sentencia del Tribunal Constitucional), STSJ (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia señalado en cada caso), TS (Tribunal Supremo) y TSJ (Tribunal Superior de Justicia). Su contenido se incorpora a los resultados del proyecto de investigación “El Derecho del Trabajo ante las nuevas formas de organización de la producción de bienes y servicios”, subvencionado por el Ministerio de Ciencia y Tecnología y el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (BJU 2003-02519).
* Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Santiago de Compostela, España.
1 “Podrán utilizarse en el proceso cualesquiera medios técnicos de documentación y reproducción, siempre que ofrezcan las debidas garantías de autenticidad. La ley regulará los requisitos y forma de su utilización”. El precepto fue objeto de nueva redacción por la Ley orgánica 16/1994, de 8 noviembre, pasando a contar con varios apartados, el primero de los cuales dispone que “los juzgados y tribunales podrán utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, con las limitaciones que a la utilización de tales medios establece la Ley orgánica 5/1992, de 29 de octubre, y demás leyes que resulten de aplicación”.
2 Incluso del Tribunal Constitucional [véase sentencia 186/2000, de 10 julio (AS 186), fund. j. 9].
3 La ubicación del precepto (dentro del título que trata “de las actuaciones judiciales”) y su contenido actual ponen de relieve que se está contemplando el empleo de tales “medios técnicos de documentación y reproducción” o, según la redacción actual de aquél, “medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos”, no como fuentes de prueba, sino como herramientas de las que puede valerse el órgano jurisdiccional en el desarrollo de su actividad, predominantemente oral (por ejemplo, grabación de una vista o de un reconocimiento judicial; art. 147 LEC).
4 “No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”.
5 En su sentencia 114/1984, de 29 noviembre (BOE de 21 diciembre): “aun careciendo de regla legal expresa que establezca la interdicción procesal de la prueba ilícitamente adquirida, hay que reconocer que deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de ‘inviolables’ (art. 10.1 de la Constitución) la imposibilidad de admitir en el proceso una prueba obtenida violentando un derecho fundamental o una libertad fundamental”.
6 Cfr. art. 287 vigente LEC.
7 La situación en bien distinta de la existente en otros ordenamientos, en los que el empleo de los sistemas de vigilancia y control aquí considerados, que permite que esas actividades puedan efectuarse a distancia, cuenta con fuertes restricciones o, incluso, figura prohibido con carácter general. Así sucede en Italia, donde tal prohibición (“está prohibido el uso de sistemas audiovisuales y de otros aparatos con la finalidad de controlar a distancia la actividad de los trabajadores”), antigua, únicamente cede ante “exigencias organizativas y productivas” o por motivos de la “seguridad del trabajo” y siempre que medie “previo acuerdo con los representantes sindicales en la empresa o, a falta de éstos, con la comisión interna”; o resolución autorizante de la Administración laboral sustitutiva de la imposibilidad de alcanzar el anterior acuerdo (art. 4 Statuto dei Lavoratori). Igual prohibición general se descubre en Portugal, donde aparece en el art. 20 de su reciente Código do Trabalho, de 2003 (“el empleador no puede utilizar medios de vigilancia a distancia en el lugar de trabajo, mediante el empleo de equipamiento tecnológico, con la finalidad de controlar el desempeño profesional del trabajador”), con la misma excepción definida por razones de la actividad (“particulares exigencias inherentes a la naturaleza de la actividad”) o de seguridad (“protección y seguridad de las personas y bienes”), aunque en los casos comprendidos en dicha excepción resulte más fácil la instalación de los sistemas de control afectados, al exigirse sólo que el empresario informe al trabajador afectado “sobre la existencia y finalidad de los medios de vigilancia utilizados”. No hay prohibición, pero sí restricción, en Francia, donde el art. 121-8 Code du Travail dispone que “cualquier información que concierna personalmente al trabajador o candidato a un empleo no puede ser recogida por un dispositivo que no haya sido previamente puesto en conocimiento” de aquél.
8 “Derechos fundamentales del trabajador y control de la prestación de trabajo por medio de sistemas proporcionados por las nuevas tecnologías”.
9 Sentencia 98/2000, de 10 abril (AS 98).
10 Sentencia 143/1994, de 9 mayo (BOE de 13 junio), recordando la doctrina establecida en otras anteriores (como la 57/1994, de 28 febrero; BOE de 24 marzo) y con términos reproducidos por las 98/2000, de 10 abril, y 186/2000, de 10 julio, ambas ya citadas.
11 STC 99/1994, de 11 abril (BOE de 17 mayo).
12 Así lo pone de relieve la STC 90/1999, de 26 mayo (BOE de 29 junio), cuando se refiere “a la posición prevalente que en nuestro Derecho poseen los derechos fundamentales” y a que, si la existencia de la relación contractual puede llegar a imponer algún límite al ejercicio de aquéllos, “este límite se ve asimismo ‘limitado’ por la noción de imprescindibilidad”.
13 Sentencias 99/1994, cit.; 6/1995, de 10 enero (BOE de 11 febrero), y 136/1996, de 23 julio (BOE de 12 agosto). No se descarta que la indicada acreditación resulte de la propia naturaleza del trabajo contratado (sentencia 99/1994, cit., fund. jurídico 7).
14 En palabras de la sentencia 98/2000, cit., de existir “otras posibilidades de satisfacer dicho interés menos agresivas y afectantes del derecho en cuestión, habrá que emplear estas últimas y no aquellas otras más agresivas y afectantes”.
15 Resume muy bien las exigencias reseñadas la sentencia 186/2000, cit., reproduciendo términos de las sentencias 66/1995, de 8 mayo (BOE de 13 junio), 55/1996, de 28 marzo (BOE de27 abril), 207/1996, de 16 diciembre (BOE de 22 enero 1997), y 37/1998, de 17 febrero (BOE de 17 marzo): para la comprobación de “si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)”.
16 Sentencia 186/2000, cit.
17 Cfr., de nuevo, art. 287 LEC.
18 Con rotundidad, sentencia 114/1984, cit.: “constatada la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, su recepción procesal implica una ignorancia de las ‘garantías’ propias al proceso (art. 24.2 de la Constitución) implicando también una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio (art. 14 de la Constitución), desigualdad que se ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio a los derechos fundamentales de otro. El concepto de ‘medios de prueba pertinentes’ que aparece en el mismo art. 24.2 de la Constitución pasa, así, a incorporar, sobre su contenido esencialmente técnico-procesal, un alcance también sustantivo, en mérito del cual nunca podrá considerarse ‘pertinente’ un instrumento probatorio así obtenido”.
19 De esta forma, por ejemplo, la reproducción de imágenes del trabajador captadas con vulneración del derecho a la intimidad por una cámara de vídeo empleada por un detective contratado por la empresa no dejará de ser inadmisible a los fines de prueba de una conducta del aquél contraria a sus obligaciones laborales por el hecho de que la empresa no hubiera autorizado ni conocido la instalación de la cámara o, incluso, hubiese hecho constar que dicha cámara no se utilizaría.
20 Por ejemplo, las sentencias TSJ Cantabria de 20 y 23 febrero 2004 (AS 443 y 444) y Cataluña de 5 septiembre 2000 (AS 4574: “la cuestionada calificación del despido litigioso debe vincularse al ‘móvil’ que lo determina o a la ‘violación’ de los derechos y libertades a que se refiere el art. 55.5 ET y no a la ‘ilegalidad’ de alguna de las pruebas incorporadas al proceso; circunstancia que si bien puede transcender a la decisión final que finalmente se adopte ... no afecta -de forma directa- a la calificación que, en derecho, merezca la decisión disciplinaria de la empresa”) y 9 julio 2002 (AS 2811).
21 AS 2002/390.
22 Igual conclusión, también sin mayor razonamiento y en relación con la reproducción de imágenes captadas con cámara oculta, en sentencia Juzgado de lo Social núm. 21 Madrid de 9 julio 2003 (AS 3210): “dicha prueba aportada por la empresa constituyó una invasión de la intimidad y del derecho a la propia imagen de los trabajadores demandantes y, consecuentemente, habrá de calificarse de ilícita y por ello carente de valor procesal, lo que llevaría aparejado el pronunciamiento previsto en el art. 108.2 de la vigente LPL, esto es, la nulidad de los despidos”
23 Lo apunta el Tribunal Constitucional, en su sentencia 114/1984, cit.: “En realidad, el problema de la admisibilidad de la prueba ilícitamente obtenida se perfila siempre en una encrucijada de intereses, debiéndose así optar por la necesaria procuración de la verdad en el proceso o por la garantía -por el ordenamiento en su conjunto- de las situaciones jurídicas subjetivas de los ciudadanos. Estas últimas acaso puedan ceder ante la primera exigencia cuando su base sea estrictamente infraconstitucional” (la cursiva es nuestra).
24 Sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas al trabajo con equipos que incluyen pantallas de visualización.
25 No se entra ahora a juzgar lo acertado o no de la expresada inclusión, que cuenta con posiciones contrarias a ella. A favor, por ejemplo, sentencias TSJ Andalucía (Málaga) de 25 febrero 2000 (AS 562: “el ordenador a estos efectos puede asimilarse a la taquilla”) y Cantabria de 20 y 23 febrero 2004, cits. (“aunque no son identificables perfectamente las taquillas y los ordenadores, deben seguirse las prescripciones del artículo 18 ET en los registros que se realicen en los ordenadores que ... utilizan los trabajadores aunque no sean de su propiedad. Desde nuestra perspectiva, entra el acceso al ordenador del trabajador en el supuesto de hecho definido en esta norma”); también sentencia Juzgado de lo Social núm. 33 Madrid de 18 septiembre 2002 (AS 2828). En contra, entre otras, sentencias TSJ Madrid de 13 noviembre y 4 diciembre 2001 (AS 2002/471 y 2002/789, respectivamente: “las garantías previstas en el ... artículo 18 [ET] no pueden extenderse, en ningún caso, a la utilización de los ordenadores que la empresa asigna a sus empleados, ya que tal útil de trabajo no puede considerarse como un efecto personal”) y Cataluña de 5 julio 2000 (AS 3452); también, implícitamente, STSJ Madrid de 10 abril 2003 (AS 3257).
26 Refiriéndose, en concreto, a un supuesto en que no se había dado al comité de empresa la oportunidad de emitir informe previo sobre la instalación de un circuito cerrado de televisión, manifiesta el Tribunal Constitucional, en su sentencia 186/2000, de 10 julio, cit., que tal hecho “carece de trascendencia desde la perspectiva constitucional” y que, “fuese o no exigible” la solicitud del informe, “estaríamos en todo caso ante una cuestión de mera legalidad ordinaria, ajena por completo al objeto del recurso de amparo”. Este es también el criterio apreciable en la jurisprudencia de los Tribunales laborales. Así, en relación con la instalación de una cámara de vídeo sin observar el requisito contemplado, concluye el TSJ Galicia, en su sentencia de 22 enero 2000 (AS 59), que ello “no puede tener el efecto invalidatorio sobre la prueba, que se pretende”. Reproducen estos términos, entre otras, las sentencias TSJ La Rioja de 5 diciembre 2000 (AS 2001/135) y 30 mayo 2002 (AS 2207). Igual criterio se aprecia en STSJ Galicia de 20 marzo 2002 (AS 3385) y STSJ Extremadura de 14 abril 2004 (AS 1071).
27 A diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en Francia (art. 121-8 Code du Travail: “cualquier información que concierna personalmente al trabajador o candidato a un empleo no puede ser recogida por un dispositivo que no haya sido previamente puesto en conocimiento del trabajador o del candidato a un empleo”). Recuérdese que una notificación como la contemplada en el texto sólo se contempla, en el ordenamiento español, en el anexo del Real Decreto 488/1997, a propósito de ciertos dispositivos de control informático.
28 El predicado rechazo expreso, de nuevo, en STC 186/2000 (“El hecho de que la instalación del circuito cerrado de televisión no fuera previamente puesta en conocimiento ... de los trabajadores afectados ... carece de trascendencia desde la perspectiva constitucional”); también en STSJ Galicia de 20 marzo 2002, cit., igual que en STSJ Cataluña de 5 febrero 1999 (AS 1110), con términos reproducidos, entre otras, por las sentencias TSJ La Rioja de 5 diciembre 2000 y 30 mayo 2002, cits. El tácito, en sentencias TSJ Madrid de 17 diciembre 1998 (AS 4392), Asturias de 22 marzo 2002 (AS 632) y Murcia de 3 febrero 2003 (AS 468).
29 Véase sentencias cits. en la nota anterior.
30 Tal es la situación que se descubre, claramente, en la STC 186/2000 y en las sentencias TSJ Madrid de 17 diciembre 1998, Galicia de 20 marzo 2002, La Rioja de 30 mayo de igual año y Murcia de 3 febrero 2003, todas ya cits.
31 Semejante omisión se explicaría por el carácter obvio del requisito. Así, por ejemplo, sentencias TSJ Cantabria de 20 y 23 febrero 2004, cits. (el registro debe realizarse en presencia del trabajador, “lo que la norma aplicable omite porque es un requisito obvio”).
32 Sentencias cits. nota anterior.
33 Ibídem: se han omitido las condiciones para el ejercicio del registro, lo que “justifica la nulidad de las pruebas obtenidas de esta forma indebida”, de acuerdo con el “artículo 11.1 LOPJ, cuando señala que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades públicas, y el artículo 90.1 del Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral”.
34 Un supuesto de la naturaleza indicada (no comparecencia del trabajador sometido a un registro informático, “sin dar razón de su conducta”), en sentencia Juzgado de lo social núm. 33 Madrid de 18 septiembre 2002, cit.
35 STSJ Comunidad Valenciana de 13 febrero 2003 (AS 3438). La mencionada infracción del deber de confidencialidad entre abogados, que se rechaza por haber participado un tercero (el trabajador) en la conversación, “lo único que comportaría sería una hipotética responsabilidad disciplinaria del transgresor a imponer por los órganos de gobierno del colegio profesional correspondiente”.
36 “En defecto de disposiciones en las leyes que regulan los procesos ... laborales ..., serán de aplicación ... los preceptos de la presente Ley”.
37 “En lo no previsto en esta Ley regirá como supletoria la de Enjuiciamiento Civil”.
38 En el apartado XI: “No habrá de forzarse la noción de prueba documental para incluir en ella lo que se aporte al proceso con fines de fijación de la certeza de hechos, que no sea subsumible en las nociones de los restantes medios de prueba”; “no es de excluir, sino que la ley lo prevé, la utilización de nuevos instrumentos probatorios, como soportes, hoy no convencionales, de datos, cifras y cuentas, a los que, en definitiva, haya de otorgárseles una consideración análoga a la de las pruebas documentales”.
39 Así, respecto a una grabación de vídeo con sonido, STSJ Murcia de 16 septiembre 1998 (AS 3292): dicha grabación “malamente puede identificarse con las pruebas personales de declaración, ya que quienes aparecen en la cinta no comparecieron ante el juez social; tampoco se trata en rigor de una prueba real o material reconducible a la inspección o examen del juez, pues no se trata tanto de constatar ‘prima facie’ y sin intermediación alguna las características de un objeto, cuanto analizar y valorar lo que el objeto representa, a saber, una conversación humana, con imágenes de quienes hablan. En este esquema tradicional, la inclusión entre los documentos sería plausible, a condición de que no se exija ineludiblemente la escritura, cosa que en el estado presente de la cuestión parece sobrepasada ... No hay pues inconveniente alguno en admitir, como documento, el vídeo que el trabajador unió a los autos”. También, en relación con supuestos igualmente anteriores a la entrada en vigor de la LEC 2000 y la reproducción de imágenes o sonidos, STSJ Andalucía (Málaga) de 28 enero 2000 [AS 146: “La Sala entiende que debe primar un concepto amplio de documento, identificándolo con cualesquiera ‘cosas muebles aptas para la incorporación de señales expresivas de un determinado significado’ (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1988). El meritado concepto permite considerar como documentos, a los fines de la prueba, la fotografía, el vídeo, las cintas magnetofónicas y los disquetes de ordenador”], STSJ País Vasco de 14 marzo de igual año (AS 785) y sentencias TSJ Galicia de 4 junio 2001 (AS 1783) y 21 noviembre 1996 (AS 4503). En contra, a propósito del visionado de vídeo, que califica de prueba testifical, STSJ Comunidad Valenciana de 31 enero 2003 (AS 3230).
40 Así, con toda rotundidad, STSJ País Vasco de 14 marzo 2000 y STSJ Galicia de 4 junio 2001, cits.: “aun cuando el material obtenido por medio de reproducción de la imagen y del sonido no es propiamente un documento, accede al proceso por medio de la actividad que constituye el medio de prueba documental, dada su condición de soporte material representativo de hechos y procede asignarle valor de prueba documental a los efectos previstos en el art. 191.b) LPL”. Igual conclusión en STSJ Murcia de 16 septiembre 1998 y STSJ Galicia de 21 noviembre 1996, igualmente cits.
41 Claramente, STSJ Galicia de 21 noviembre 1996, cit. (“error notorio y flagrante”, que no deje “la menor duda al respecto”).
42 Lo recuerda, por ejemplo, la STSJ Galicia de 26 octubre 2002 (AS 1190). Un supuesto de nulidad de actuaciones por visualización del juez de unas cintas de vídeo sin la referida intervención de las partes, en STSJ Castilla-La Mancha de 28 marzo 1996 (AS 1929).
43 Tal es lo acontecido en el caso de la STSJ Andalucía (Málaga) de 9 enero 2003 (AS 1373), que desestima que infrinja los arts. 87 y 88 LPL la decisión del juzgador a quo que “acordó como diligencia para mejor proveer el visionado de dos cintas de vídeo que habían sido aportadas como prueba en el acto del juicio ... y que no fue posible visionar en dicho momento por carecer el juzgado de los correspondientes medios técnicos, efectuándose dicho visionado en presencia de la parte recurrente, la cual ... alegó por escrito lo que consideró conveniente acerca del indicado medio probatorio, por lo que ninguna indefensión se le ha causado al haber podido intervenir y efectuar las alegaciones en relación al repetido medio de prueba”.
44 Lo apunta la STSJ Comunidad Valenciana de 13 febrero 2003, cit.
45 Así, en relación con el testigo que se vale para deponer de la información a la que tuvo acceso al visualizar determinados archivos informáticos, STSJ Madrid de 13 noviembre 2001, cit.
