Habilitación de funcionario público para el ejercicio del notariado
VOTO N° 2007-000423
De las 10:45 hrs. del 4 de julio de 2007.
I.- El licenciado … impugna la resolución de la Dirección Nacional de Notariado, de las 9:00 horas, del 16 de agosto de 2006, que improbó la solicitud por él formulada, tendente a que se le autorizara en el ejercicio de la función notarial (folios 28 a 33). El licenciado … se encuentra disconforme con la resolución de la Dirección Nacional de Notariado, aduciendo que su relación laboral lo es como abogado y no como notario, también expone que renunció al emolumento por concepto de dedicación exclusiva que percibía. Manifiesta que en la institución para la que labora no existe norma alguna que prohíba el ejercicio del notariado. Cumple con los requisitos estipulados en el Código Notarial para merecer la habilitación para el ejercicio del notariado. Advierte que ese Código establece la regla de que los funcionarios contemplados dentro del inciso f) del artículo 4 ídem, que laboren en instituciones en donde no se prohíba el ejercicio de notariado, se encuentran facultados para ese ejercicio sin que por esto se tenga que aplicar los requisitos excepcionales, pues estos son para aquellos profesionales que tienen prohibición en su centro de trabajo para el ejercicio de esa función. Reprocha que con la solución dada por la autoridad recurrida se violenta el principio de legalidad, dado que no es la Sala Constitucional la que puede crear ese tipo de excepciones sino la Asamblea Legislativa. Sostiene que no tiene prohibición para el ejercicio del notariado, toda vez que ha procedido a renunciar al sobresueldo por dedicación exclusiva que devenga de su patrono y tendrá oficina abierta al público, la cual atenderá personalmente en virtud de que su jornada laboral lo permite. Por las razones expuestas, solicita revocar la resolución impugnada y declarar con lugar su habilitación como notario público (folios 36 a 42).
II.- De importancia para resolver la impugnación planteada se tiene por acreditado: 1) Que el licenciado … labora en propiedad para el Patronato Nacional de la Infancia desde el 1 de enero de 2000; ocupando en la actualidad el puesto de Prof. Especialista B en Derecho y percibiendo un 55% sobre el salario por concepto de dedicación exclusiva por su desempeño como abogado (Certificación N° DRH.CED.226-2006 y oficio N° DRH.CED. 225.2006, ambos de 28 de junio de 2006, visibles a folio 3 y 4 respectivamente). 2) Que el Patronato Nacional de la Infancia no está sujeto al régimen de la Dirección General del Servicio Civil, encontrándose adscrito al ámbito de la Autoridad Presupuestaria del Ministerio de Hacienda (folio 3). 3) Que la jornada ordinaria del señor … comprende los sábados, domingos y días feriados de las 8:00 a las 20:00 horas (folio 3). 4) Que en el PANI no existe ninguna norma, ley o reglamento que prohíba el ejercicio externo del notariado, fuera de la jornada de trabajo, en consecuencia, los profesionales en derecho contratados, solamente ocupan el cargo de abogados, no así el de notarios públicos (folios 3 y 4). 5) Mediante resolución de las 13:30 horas del 19 de febrero de 1996, la Corte lo autorizó para ejercer las funciones de notario público (folios 9 a 11). 6). Con vista en el Registro Nacional de Notariado, la Dirección Nacional de Notariado señaló a las 15:00 horas de 20 de julio de 2006, que el petente se encontraba cesante a esa fecha (folio 15). 7) En nota de fecha 28 de agosto de 2006, dirigida al Coordinador del Departamento de Recursos Humanos del Patronato Nacional de la Infancia, el licenciado … renunció a partir del 1 de setiembre de ese año, al sobresueldo que percibía por concepto de dedicación exclusiva (folio 35).
III.- Mediante Ley N° 7764, del 17 de abril de 1998, se promulgó el Código Notarial, como la normativa especial destinada a establecer el conjunto de normas y principios reguladoras del correcto ejercicio de la función notarial. Antes del 6 de octubre de 1998, cuando entró en vigencia ese Código, la actividad del notariado estuvo regulada por la Ley Orgánica del Notariado N° 39, de 5 de enero de 1943 y sus reformas. En tema a los impedimentos para el ejercicio del notariado, en los artículos 18 y 19, de esa ley, se disponía:
“Artículo 18.- Están legalmente impedidos para el ejercicio del notariado:...
…7° El que acepte empleo o cargo público incompatible con las funciones del Notariado.
Artículo 19.- Aun cuando sean notarios, no pueden ejercer el notariado los funcionarios y empleados de los Poderes Ejecutivo y Judicial, así como los municipales. Se exceptúan de esta prohibición los profesores de enseñanza, los magistrados suplentes, los jueces interinos, los alcaldes suplentes e interinos, los fiscales específicos, los munícipes y apoderados municipales, y los funcionarios y empleados que no devenguen sueldo sino dieta.
El notario que aceptare cargo o empleo incompatible con el ejercicio del notariado, cesará en sus funciones de notario…”
En esos términos y salvo las excepciones mencionadas por la misma norma, quienes laboraban en los poderes Ejecutivo y Judicial y en las Municipalidades, estaban impedidos de ejercer la función notarial. Contra esa disposición fueron establecidas varias acciones de inconstitucionalidad, las cuales fueron desestimadas por la Sala Constitucional al encontrar justificado y razonable el impedimento para el ejercicio conjunto de un cargo dentro del sector público y otra función de naturaleza también pública. En ese sentido resulta de cita obligada, lo dispuesto y reiterado entre muchos otros, en el Voto de esa Sala, N° 649- 93 de las 14:45 horas, del 9 de febrero de 1993, en el que sobre esa incompatibilidad se indicó: “II.-Debe tenerse presente la naturaleza de la función Notarial, que la Sala entiende como el ejercicio privado de una función pública, recogida en alguna medida por la propia Ley Orgánica de Notariado, cuyo artículo 3, dispone “La persona autorizada para ejercer el notariado tiene fe pública”. Es una función que se ejerce por delegación y con supervisión del Estado, de modo que en su forma de ejercicio independiente, se liga a la norma del artículo 17 de la misma ley, que obliga a los notarios a tener oficina abierta al público. Y tiene sentido mandarlo así, porque al ser el notariado una autorización privilegiada a determinadas personas, es una condición razonable y lógica la de que el Notario debe estar disponible a prestar el servicio, por medio de una oficina abierta al público. Incluso por la naturaleza de esta profesión, el Notario no puede excusar el prestar servicio a ninguna persona, tal como en situaciones calificadas se le permite al abogado, ya que el especial énfasis de su función es “asesorar”, “interpretar” y “autenticar”, lo que las partes desean llevar a cabo por su medio, sin que pueda o deba sentirse inclinado a favorecer a alguna de ellas. Del Notario se exige, entonces, contrariamente a lo que sucede en el caso del abogado, que sea neutral, objetivo, y que actué dando fe de lo que en su presencia se acordó en beneficio de las partes que comparecen ante él y no de una sola de ellas. Ahora bien: si debe tener oficina abierta al público y estar disponible a la prestación del servicio, por el tipo de función que ostenta, no se concibe cómo pueden coincidir en el tiempo la prestación de servicios a la administración pública (como tal servidor público) y el ejercicio de la función notarial, que a su vez implica tener una oficina abierta, en la que no podrá estar presente la mayor parte del tiempo. Desde el ángulo estrictamente jurídico es imposible encontrar conciliación en la prestación del doble servicio: uno, la prestación del servicio al Estado, como funcionario de planta, que implica dedicación, simultáneamente con otro, el ejercicio de la función notarial (revestida de un carácter igualmente público), en una oficina diferente, abierta a una clientela, pero que, asimismo, de principio, implica dedicación a ella, pues requiere el despliegue de actividad adicional fuera de la oficina profesional. Y debe agregarse más: no solamente hay imposibilidad de tipo material para simultáneamente estar prestando un servicio al estado -como funcionario del planta- y ejerciendo libremente la profesión del Notariado, sino que hay de por medio un problema ético, pues de acogerse una tesis facilitadora de lo anterior, habría una tentación poderosa para diferir asuntos de la llamada “cosa pública”, en beneficio de los que atañen al fuero personal del abogado-funcionario, a la manera de una colisión de intereses, que ciertamente debe evitarse con un criterio restrictivo, a propósito de que cada día se percibe una actitud más y más acomodaticia en este campo.- III.- Ciertamente, en esta acción no se cita el artículo 141 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero es notable la identidad gramatical que tiene con el artículo 19 impugnado, en lo que se refiere a la incompatibilidad de los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo, Poder Judicial y municipalidades, para ejercer la abogacía, aun cuando sean abogados….
IV.- Ahora bien: lo que se ha venido considerando como una prohibición, debe entenderse más correctamente como una incompatibilidad, ya que lo que se pretende evitar es una situación de conflicto entre ser funcionario público y simultáneamente ejercer otra función -que también es pública- como es la de Notario. Esta incompatibilidad es insoslayable, si tenemos en cuenta que la función pública merece protección y así incluso se ha estimado de siempre, como que al funcionario público se le veda desempeñar otra función o trabajo, en el tanto pueda menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes, o comprometer su imparcialidad o su independencia. Esta tesis no es extraña al espíritu constitucional, tal como puede colegirse del principio de responsabilidad de los funcionarios (artículo 9), del principio-deber de legalidad (artículo 11), así como de la exigencia de que la administración pública funcione a base de eficiencia e idoneidad (artículo 191).- V.- Podría afirmarse, no sin razón, que lo más apropiado sería que en cada Ley Orgánica, o en cada estatuto institucional, se incluyera un elenco de incompatibilidades con la función pública, mas tal tesis sería de difícil consecución, por manera que tampoco es absurdo que en la Ley Orgánica de Notariado sea donde se incluya una incompatibilidad genérica. Ahora bien: según queda expresado, la Sala encuentra razonable un régimen de incompatibilidades para el funcionario público, porque, en el fondo, hay en la prestación del servicio público una exigencia moral por parte de la sociedad. Es obvio que de no existir una norma como la aquí impugnada, se correría el riesgo inminente de que se falte a la función pública (administrativa) o a la función notarial. Eventualmente a ambas, con perjuicio para la administración y también para los usuarios, lo que desde ningún punto de vista se puede aceptar” (énfasis agregado).
Posteriormente, con la entrada en vigencia del Código Notarial, surgieron nuevas regulaciones en relación con el ejercicio del notariado. En lo que interesa, debemos referirnos a lo establecido en los artículos 4 inciso f), 5, 7 incisos a) y b); y 8 párrafo segundo, de ese Código. El primero de los numerales mencionados dispone:
“Impedimentos: Están impedidos para ser notarios públicos:
…f) Quienes ejerzan cargos en cualquier dependencia del sector público, incluso en las estructuradas según modelos organizacionales del Derecho Privado, en los que se les prohíba el ejercicio externo del notariado.”
“Artículo 5°- Excepciones.- Se exceptúan de la prohi-bición contenida en el inciso f) del artículo anterior:
a) Las personas que laboren como docentes en entidades educativas.
b) Quienes sean magistrados, jueces o alcaldes suplentes, cuando sirvan en tales cargos por menos de tres meses. Si las designaciones excedieren de este lapso, los notarios deberán comunicarlas a la oficina respectiva y, de inmediato, devolverán el protocolo con la razón correspondiente en el estado en que se halle.
c) Los notarios de la Notaría del Estado y los funcionarios consulares, quienes se regirán, en lo pertinente, por las excepciones resultantes de la presente ley y las disposiciones legales rectoras de estas dependencias.
d) Los funcionarios de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, las instituciones públicas y municipalidades, contratados a plazo fijo, excluidos del Régimen de Servicio Civil y que no gocen de sobresueldo ni compensación económica de ninguna clase por prohibición o dedicación exclusiva, siempre que no exista superposición horaria ni disposición en contrario, en la legislación reguladora del órgano o institución donde se presten los servicios
(énfasis agregado).
Artículo 7.- Prohibiciones.- Prohíbese al notario público:
a. Atender asuntos profesionales de particulares en las oficinas de la Administración Pública, instituciones estatales descentralizadas o empresas públicas estructuradas como entidades privadas, donde preste sus servicios;
b. Autorizar en la Administración Pública, institu-ciones estatales descentralizadas o empresas públicas, de las cuales reciba salario o dieta, actos o contratos jurídicos donde aparezcan como parte sus patronos o empresas subsidiarias. No obstante, podrá autorizarlos siempre que no cobre honorarios por este concepto.
Sin embargo, los notarios en régimen de empleo público podrán cobrar los honorarios correspondientes a los particulares, en los casos de formalización de escrituras relacionadas con los fondos de ahorro y préstamo que funcionan adscritos a cada institución, y no correspondan a la actividad ordinaria del
ente patronal…
Artículo 8.- Cuando en los actos o contratos jurídicos en que sean parte el Estado, sus empresas, las instituciones autónomas y semiautónomas, sean autorizados por notarios que devenguen salario, dieta u otra remuneración de la institución respectiva, quien los autorice no podrá cobrar honorarios profesionales al Estado ni a terceros.”
Sobre la actividad notarial de los profesionales en derecho que prestan servicios en el sector público, se pueden observar los votos número 444- 00 de las 16:51 horas, del 12 de enero de 2000, y el 5417-03, de las 14:48 horas, del 25 de junio de 2003, en los que la Sala Constitucional reconoció que la contratación de servicios profesionales de abogado y de notario, puede realizarla la Administración Pública por dos vías: como servidores de la institución mediante un contrato laboral cuya remuneración será un salario, y la contratación de esos profesionales para que presten estos servicios en forma externa, mediante un contrato administrativo de servicios profesionales. Del examen de la normativa contenida en el Código Notarial, particularmente los artículos 4 inciso f), 5 inciso d), 7 inciso b) y 8, esa Sala también llega a concluir que:
“De los artículos anteriormente transcritos puede llegarse a varias conclusiones que deben rescatarse para la resolución del caso concreto. De la interpretación a contrario sensu del artículo 4 inciso f) citado, se desprende que sí se permitiría el ejercicio externo de la actividad notarial a quienes ocupen cargos públicos si no hay prohibición alguna al respecto -y por supuesto se cumplan los demás requisitos establecidos en el Código (como la superposición horaria por ejemplo)... Asimismo, del artículo 5 inciso d) citado, logra desprenderse que los funcionarios públicos pueden ejercer el notariado siempre que reúnan los requisitos ahí establecidos, entre ellos, ser contratados a plazo fijo, que no estén dentro del Servicio Civil ni disfruten del pago de prohibición y dedicación exclusiva, que no tengan superposición horaria y que en la institución no se prohíba dentro de su legislación interna. Por su parte, del 7 inciso b) del Código Notarial se desprende por un lado que los notarios pueden recibir salario de la Administración Pública, instituciones descentralizadas y empresa públicas, y por otro, se pretende regular el ejercicio de los notarios de planta que pueden realizar la actividad notarial en asuntos de interés de sus patronos o empresas subsidiarias, siempre que no cobren honorarios por ello, lo cual es una consecuencia lógica pues se pretende evitar un enriquecimiento ilícito del notario que recibe un salario de la Administración. Lo anterior, es reforzado por el párrafo final del artículo 8 del Código Notarial que prohíbe el cobro de honorarios a los notarios que devenguen salario de una institución pública, con lo cual se reconoce una vez más la posibilidad de que se contrate a un notario bajo la modalidad de salario.
VI.- Sobre la directriz impugnada. De las conclusiones arriba apuntadas se observa que existe una gama de posibilidades y situaciones donde el funcionario público que a la vez es notario puede realizar interna y externamente la actividad notarial, siempre que reúna los requisitos establecidos en la legislación vigente.” -énfasis agregado- (voto N° 5417-03 de las 14:48 horas, del 25 de junio de 2003).
De la lectura de tales resoluciones se advirtió una nueva interpretación de las disposiciones de comentario, según la cual, no existe una prohibición indiscriminada para que los funcionarios públicos puedan ser autorizados en el ejercicio de la función notarial, sino
únicamente para aquellos que laboran en dependencias del sector público, incluso las estructuradas bajo las formas del Derecho Privado, en las que se prohíba el ejercicio externo del notariado, caso en el cual se ubicarían entre otros, los funcionarios del Poder Judicial, por así disponerlo su propia Ley Orgánica, en el artículo 9. Sí realiza el Código la expresa advertencia de que aquellos notarios, funcionarios de una institución, se encuentran limitados en el ejercicio cartular respecto a la institución para la que laboran, por las prohibiciones del artículo 7 del Código Notarial. Dentro de tales prohibiciones está la de no autorizar actos en los que la entidad patronal sea parte, a menos que no cobre honorarios, o que se trate de la formalización de escrituras relacionadas con fondos de ahorro y préstamo propios de la institución y que no corresponden a la actividad ordinaria del ente, en cuyo caso podrá cobrar los honorarios correspondientes a la parte. Pero además, en resguardo de la llamada cosa pública que abarca los bienes materiales e inmateriales pertenecientes a la Administración, esa misma norma prohíbe expresamente a los notarios que presten sus servicios a una entidad pública, atender asuntos profesionales de particulares en las oficinas donde labora, lo que en definitiva resulta una garantía de que los bienes públicos que la administración pone en manos de un funcionario para el desempeño de un cargo público, en beneficio de la colectividad, no resulten distraídos para el aprovechamiento de un desempeño profesional privado en beneficio particular del funcionario. Esta norma surge en resguardo de la ética en la función pública por la que todos debemos velar pero sobre todo los jerarcas de las distintas entidades, bajo cuyo mando, la ley delega la administración de los recursos humanos y materiales.
IV.- Sobre la materia, la Sala Constitucional emitió el voto N° 13672- 04 de las 18:33 horas, del 30 de noviembre de 2004, en el cual se retomó el tema de los servidores públicos y el ejercicio por parte de estos del notariado, al respecto manifestó:
“... de manera tal que podemos afirmar la existencia de tres tipos de situaciones:
a) Notario público bajo el régimen de empleo público: se trata de aquel notario que ha sido contratado por el Estado para que preste sus servicios notariales, bajo una remuneración salarial, con dedicación exclusiva y sujeto al régimen de empleo público. Teniendo como prohibiciones el ejercicio privado de la función notarial y el cobro de honorarios al Estado por la prestación de estos servicios (artículo 7 inciso b) y artículo 8 segundo párrafo del Código Notarial y artículo 67 de la Ley de Contratación Administrativa). Llamados también notario de planta, bajo salario o retribución fija.
b) Notario Público que tiene un cargo público y que ejerce privadamente: Se trata de aquel notario que, aún teniendo un cargo público, puede mantener una oficina privada si no tiene prohibición para el ejercicio externo del notariado y si reúne el resto de requisitos necesarios, como ser contratado a plazo fijo, no estar sujeto al régimen de servicio civil, no recibir compensación económica por prohibición o dedicación exclusiva y no existir superposición horaria (artículo 4 inciso f) y artículo 5 inciso d) del Código Notarial). Teniendo como prohibiciones atender asuntos particulares en las oficinas públicas (artículo 7 inciso a) del Código Notarial), pero pudiendo realizar actividad notarial para la propia entidad pública si no cobra honorarios (artículo 7 inciso b) párrafo primero del Código Notarial).
c) Notario Público contratado por plazo fijo por el Estado: Se trata de la contratación administrativa de los servicios profesionales de un notario contratado por alguna institución pública, donde no media la relación de empleo público, sino que es contratado a plazo fijo, cuya retribución es por medio de honorarios (sin mediar salario alguno) teniendo como prohibición ejercer el notariado en más de tres instituciones públicas (artículo 7 inciso e) del Código Notarial)” (énfasis agregado). Así las cosas, se puede observar que ha operado un cambio de criterio en la jurisprudencia de la Sala Constitucional en el que se muestra que para poder ejercer como notario, siendo funcionario público, se deben cumplir una serie de requerimientos para que el servidor pueda ser autorizado para el ejercicio del notariado, ya sea a nivel interno de la institución o a lo externo. En el caso concreto, el licenciado … labora para el Patronato Nacional de la Infancia, ocupando en propiedad un puesto de abogado; su jornada laboral comprende los días sábados, domingos y feriados; y en la institución no existe ninguna prohibición para el ejercicio externo del notariado. Según se expuso, el impedimento para el ejercicio conjunto de un cargo dentro del sector público y el ejercicio de la función notarial ha sido una constante en las distintas normas jurídicas que han regulado la materia. En este sentido, el espíritu del legislador conforme se ha recogido en la jurisprudencia nacional ha estado orientado a la necesidad de que el notario se encuentre disponible a prestar el servicio, mediante una oficina abierta al público, así como a dar respuesta a una preocupación de naturaleza ética en relación a los posibles conflictos de interés que puedan surgir entre la cosa pública y los que atañen al fuero personal del abogado-funcionario. De esta forma, el examen de la situación particular del licenciado … permite concluir que no lleva razón la autoridad recurrida al prohibirle el ejercicio de la función notarial, labor que se entiende debe realizar con absoluto respeto de los deberes y prohibiciones establecidas por los artículos 6 y 7 del Código Notarial. El análisis que realiza esa Dirección para arribar a la solución dada resulta irrazonable y carente de toda proporcionalidad jurídica, pues tratándose de una norma prohibitiva que afecta derechos fundamentales como el del trabajo, lo que procede es analizar cada caso concreto bajo una interpretación armónica del ordenamiento jurídico, a luz de los principios constitucionales pro homine y pro libertatis. Al respecto, la Sala Constitucional ha sostenido que la regulación de los derechos fundamentales no puede traspasar los límites de la razonabilidad ni de la proporcionalidad, que derivan del artículo 28 constitucional (voto N° 1635- 90 de las 17:00 horas, del 14 de noviembre de 1990). Consecuentemente, las limitaciones que se establezcan no pueden restringir el derecho más allá de lo razonable, ha de asegurarse que las medidas limitadoras sean necesarias para conseguir el fin perseguido y, al mismo tiempo, ha de atenderse a la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en que se encuentra aquél a que se impone. De este modo, expuestos los fines perseguidos por el legislador al prohibir el ejercicio del notariado a quienes ejerzan cargos públicos con las excepciones previstas en la ley y dada la forma particular de contratación del licenciado …, quien pese a encontrarse nombrado en propiedad debe cumplir una jornada laboral restringida a los días sábados, domingos y feriados, se puede advertir que no resulta jurídicamente adecuado aplicarle la misma solución empleada para aquellos servidores públicos contratados a plazo indefinido que cumplen una jornada laboral de lunes a viernes, que se constituye precisamente, en la jornada común dentro del funcionamiento normal de las instituciones del Sector Público, pues en su caso no se corren los riesgos que el legislador quiso evitar estableciendo las incompatibilidades para el ejercicio notarial que legalmente se prevén, toda vez que la forma en que éste cumple su jornada de trabajo para el Patronato Nacional de la Infancia excluye los problemas de superposición horaria y de disponibilidad para la prestación del servicio de notariado externo mediante una oficina que puede tener abierta al público de lunes a viernes, con lo que tampoco se correría el riesgo que se ha intentado combatir respecto de la tentativa de diferir asuntos de interés público en beneficio de los intereses particulares. Del mismo modo, que no se arriesgaría el estricto cumplimiento de los deberes públicos que debe cumplir en su doble condición de funcionario y notario público aunado a que no tendría porque comprometer su imparcialidad e independencia. Por otra parte, la posición sostenida por la autoridad recurrida contraría además, el derecho al trabajo del licenciado …, pues le veda la posibilidad de prestar un servicio público y correlativamente, la consecución de su bienestar personal y el de su familia, pues se le impide el ejercicio de dicha función, cuando podría ejercerla sin problema durante la mayor parte del tiempo. En relación con ese derecho, la Sala Constitucional ha sostenido “El derecho al trabajo es considerado un derecho fundamental del hombre, cuyo ejercicio le permite lograr una existencia digna y cuyo cumplimiento debe el Estado vigilar, proteger, fomentar e implementar por los medios correspondientes, cerciorándose de que en todos los organismos oficiales o privados, no se apliquen políticas de empleo discriminatorias a la hora de contratar, formar, ascender o conservar a una persona en el empleo, pues todo trabajador tiene el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, si cumple con los requisitos razonables impuestos por la ley” (voto N° 22-95 de las 16:03 horas, del 3 de enero de 1995. En igual sentido la resolución N° 5025-93 de las 11:25 horas, del 8 de octubre de 1993). Ciertamente, este es un derecho que por su naturaleza está sujeto a límites que son impuestos para la consecución de fines de carácter general, fines que el legislador ordinario, en su indiscutible discrecionalidad política, bien puede valorar y considerar preeminentes respecto de los intereses individuales, no obstante, esa situación no se discute ni se encuentra en juego en este asunto, pues esos intereses o fines de interés público prevalentes respecto del interés individual o particular, no se encuentran de por medio ni corren riesgo alguno en este caso, por las razones referidas con anterioridad. Asimismo, el análisis efectuado por la Dirección Nacional de Notariado resulta peligroso por cuanto cada caso debe examinarse según sus circunstancias particulares, de modo que no puede hacerse un análisis superficial estando de por medio derechos fundamentales, que se verían infringidos al darse el mismo resultado ante situaciones que son del todo diferentes, como ocurre en el caso del licenciado …. Sobre el particular, el contralor constitucional ha sostenido “la igualdad contemplada en el artículo 33 de la Carta Política, significa que a los supuestos de hecho iguales han de serles aplicadas una consecuencias jurídicas que sean iguales también y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho, tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia que aparezca, al mismo tiempo, como fundada y razonable de acuerdo a criterios y juicios de valor generalmente aceptados…” (Voto N° 673-97 de las 12:51 horas, del 31 de enero de 1997). Corolario de lo expuesto, no podría impedírsele al licenciado … el ejercicio de la función notarial en virtud de ostentar la condición de funcionario público en propiedad, por cuanto corresponde valorar las condiciones de su contratación para fungir como abogado del PANI, únicamente durante los días sábados, domingos y feriados en contraposición a aquellos otros cuya jornada de trabajo en el sector público comprende 5 de los 7 días que conforman la semana. Aplicarle la misma medida a las dos situaciones anteriores supone necesariamente una infracción al principio de igualdad, pues no puede “pretenderse un trato igual cuando las condiciones o circunstancias son desiguales” (Voto
N° 4829-98 de las 15:36 horas, del 8 de julio de 1998). A partir de lo expuesto, se denota que la existencia de la referida relación de trabajo del petente no lo inhabilita per se para llevar a cabo la función notarial y para cumplir con el requisito de tener una oficina abierta al público, elementos estos que motivan revocar lo dispuesto por la entidad rectora de la función notarial en nuestro país, no obstante lo anterior se debe hacer mención de que ni la Sala, ni la Dirección Nacional de Notariado, deben entrar a valorar la relación del trabajo con el petente para con la institución a la cual le presta sus servicios, sino que solamente verifican el cumplimiento de la serie de requisitos establecidos por el ordenamiento para posibilitar el ejercicio del notariado. Sobre este aspecto, es menester indicar que si bien se otorga la habilitación del licenciado …, éste queda obligado a cumplir lo preceptuado por el Código Notarial, las directrices de la Dirección Nacional de Notariado, y las prohibiciones contenidas tanto en el Código antes citado y en la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública así como a demostrar que no percibe el emolumento de dedicación exclusiva, al cual renunció mediante carta dirigida al Coordinador del Departamento de Recursos Humanos del Patronato Nacional de la Infancia, con fecha 28 de agosto de 2006 (folio 35).
V.- Por las razones expuestas, lo que procede es revocar la resolución recurrida, ordenándole a la Dirección Nacional de Notariado que proceda a habilitar al licenciado … en el ejercicio de la función notarial, si no hubiese otro impedimento legal.
POR TANTO:
Se revoca la resolución recurrida. Proceda la Dirección Nacional de Notariado, a habilitar al licenciado … en el ejercicio de la función notarial, si ninguna otra causa legal lo impide.
La Magistrada Villanueva Monge y el Magistrado Aguirre Gómez, se separan de la mayoría de esta Sala, y emiten el voto de la siguiente manera:
En este caso el licenciado …, no cumple con los requisitos para que pueda ser autorizado para el ejercicio del notariado, por cuanto está nombrado a plazo indefinido (ver folio 3). Sobre la dedicación exclusiva, a folio 35 se tiene una carta de fecha 28 de agosto del 2006 en la cual el petente solicita al Coordinador del Departamento de Recursos Humanos del Patronato Nacional de la Infancia, se le deje de cancelar ese extremo. Sin embargo, no consta en autos prueba alguna de que efectivamente ese emolumento ya no es percibido por el licenciado …. Nótese que su gestión de renuncia de la dedicación exclusiva la realizó durante la tramitación de esta solicitud, concretamente al serle notificada la resolución que en primera instancia le denegó la gestión realizada. Cabe dsetacar también que el petente no estaría actuando como notario del Patronato. En consecuencia, no es procedente autorizarle para el ejercicio del notariado. De acuerdo con lo expuesto, confirmamos la resolución de la Dirección Nacional de Notariado en cuanto denegó la solicitud de habilitación para el ejercicio de la función notarial al licenciado ….
