Tías sustitutas

VOTO N° 2007-000510

De las 10:50 hrs. del 8 de agosto del 2007.

I.- El apoderado de las actoras se muestra inconforme con la sentencia del Ad quem. Bajo el epígrafe “naturaleza de los reclamos”, señala que demandaron el pago de las jornadas extraordinarias laboradas, el incremento del porcentaje de disponibilidad laboral percibido, y en forma retroactiva, y junto a ello, el pago de las partidas resultantes de aquellas diferencias salariales no canceladas y entre las cuales figuran diferencias en el salario escolar, en aguinaldos y diferencias en las partidas de reajuste salarial; debido a que la demandada las sometió (y lo sigue haciendo para aquellas que todavía son funcionarias) a una jornada ordinaria máxima formalmente establecida en 12 horas (por así ordenarlo la Sala Constitucional) pero de hecho, en la práctica, ese límite nunca se les respetó pues al contrario, por las características de sus labores, su fuerza de trabajo continuó al servicio del patrono luego de dichas 12 horas, contra su voluntad y por espacios de tiempo que se prolongaron por no menos de 18 horas diarias. Asimismo, señala que fungieron -y algunas siguen haciéndolo- como tías sustitutas, esto es, en el puesto de Auxiliares de Servicios Infantiles, que implica la atención directa de los menores en los albergues, de todas sus necesidades, entre ellas, las afectivas y materiales, su cuido diario y vigilancia, preparación y servido de sus alimentos, lavado, aplanchado, la administración de su disciplina, su contención, apoyo escolar, el acompañamiento a centros médicos, tribunales y otros entes y la administración doméstica del albergue. Que tales funciones les fueron reguladas luego, por la Sala Constitucional, al resolver un Amparo y una Acción de Inconstitucionalidad, que vino a poner coto en el aspecto formal a una norma reglamentaria arbitraria que les imponía una jornada de 24 horas diarias, pues ordenó reducirla a un máximo de 12 horas diarias, por 11 días consecutivos, y con posibilidad de que permanecieran residiendo en el albergue, seguidos de un descanso de 3 días consecutivos. Que pese a lo anterior, el demandado hizo caso omiso a ello y mantuvo incólume la situación laboral; pues únicamente se limitó a modificar el reglamento para establecer aquello formalmente y además que permanecerían sujetas a un régimen de disponibilidad laboral. Agrega que por orden expresa del demandado, ellas debieron continuar laborando en forma igual. O sea que nunca se les reconoció su derecho a un límite de jornada de 12 horas diarias, sino que durante su permanencia de 11 días en el albergue, quedaban obligadas a servir con su fuerza física e intelectual en forma permanente, si se quiere, por 24 horas diarias, pues nunca les fue fijado un horario, ni personal de reemplazo. Como en cada albergue existe una población que atender en sus necesidades permanentes, tenían que estar en vigilia todo el tiempo, con apenas la posibilidad -tolerada pero no reconocida formalmente- de dormir unas pocas horas en la madrugada, pero muy en el entendido que siempre de esa forma eran responsables directas de cualquier situación irregular que pudiera darse, y que tienden a ser muy comunes, como podría ser la deserción de madrugada de un menor, la aplicación de medicamentos o el traslado a un centro médico de madrugada. Por lo que formalizaron reclamo administrativo, a fin de que se les reconociese las diferencias salariales resultantes relacionadas con su jornada extraordinaria, cuantificando, cada una, el detalle de sus partidas. Pero el demandado las denegó aduciendo básicamente que no disponían de tal derecho en virtud de que se les pagaba un sobresueldo por disponibilidad, ni aceptó pagarles esta última en forma retroactiva al tiempo de vigencia que correspondía, conforme lo ordenó la Sala Constitucional. Cuestionamiento al fallo del A Quo. Señala que este último rechazó la demanda porque a su juicio, pese a tener por acreditado que laboraron jornadas de 11 días consecutivos con 3 libres y que al no haber personal de reemplazo tenían que continuar sus labores en forma indefinida, consideró que el que se les estuviera pagando un porcentaje por disponibilidad laboral, este plus era incompatible con el pago de horas extra; y que por extenderse en forma indefinida y permanente la jornada extraordinaria, el ente público demandado no podía pagar dichas jornadas extraordinarias, por no autorizarlo así la ley. Señala que apelaron acreditando lo necesario para desvirtuar esas afirmaciones, por lo que es justo y legal que el demandado las indemnice, ya que en efecto laboraron los tiempos extraordinarios que reclaman, así como las partidas adicionales y complementarias que se derivan. Cuestionamiento del fallo del Ad Quem. Señala que este último confirmó la sentencia modificando los razonamientos, ya que si bien reconoce que no hay incompatibilidad entre el pago de la jornada extraordinaria y el de un plus por disponibilidad, y por lo cual aquella debe reconocerse y pagarse cuando el trabajador efectivamente labora en forma extraordinaria, independiente de que se le pague un sobresueldo por disponibilidad, pues este lo es como reconocimiento económico por estar disponible para laborar. No obstante, sustenta su denegatoria en el hecho de que no demostraron el haber laborado en forma extraordinaria, carga que a su juicio le corresponde a quien las reclama; lo cual impugna, el recurrente, por lo siguiente: 1º.- Señala que cada una formalizó un reclamo en donde dieron a conocer el número de días e incluso de horas extra que se reclamaban. Que en el acto final el demandado no negó o cuestionó esa realidad ya que resultaba pública y notoria pues -como todavía sucede- al estar obligadas a permanecer en el albergue y no haber personal de reemplazo, lógicamente tienen que seguir atendiendo su dinámica, pues éste no tiene hora de apertura ni de cierre; sino que el demandado los rechazó aduciendo que el pago de uno y otro extremos era incompatible de conformidad con el reglamento; y además, que no podía modificar el porcentaje fijado por disponibilidad, y que al igual que lo concerniente a jornadas extraordinarias, solo podía hacerlo si un fallo judicial así se lo ordenase, interpretando de ese modo sui generis el principio de legalidad. Tan público y notorio es que laboraron -y algunas lo siguen haciendo- muy por encima de las 12 horas que hoy, siete años después de sus reclamos, el personal de atención directa sujeto a ese régimen sigue siendo explotado en idénticas condiciones. Es decir no se les reconoce el límite máximo de 12 horas diarias, sino que, bajo excusa de la disponibilidad, deben continuar sus labores, hasta donde sus fuerzas se los permitan, la mayoría de las veces luego de trabajar en forma continua hasta 20 horas por día, para continuar el siguiente bajo el mismo régimen. Tanto que en la actualidad la Comisión Interamericana de Derechos Humanos tramita una denuncia por someterlas bajo semejante régimen de servidumbre. 2º. El demandado no negó en la contestación que hubieren laborado los tiempos extraordinarios reclamados, sino que lo hacían por estar bajo un régimen laboral de excepción establecido por la Sala Constitucional, y que por esa condición caían bajo los supuestos de trabajadores sin supervisión superior inmediata, siendo entonces que estaban suficientemente retribuidas con el pago del plus por disponibilidad. Y además, que aceptaba los cómputos de días y horas laborados y fijaciones de montos de salarios y otras partidas para el cálculo y liquidación efectuadas por las actoras, a condición de que no fueran contrarias a lo que constaba en cada uno de sus expedientes personales. Es decir que incluyó esos expedientes como prueba de descargo y de modo peculiar le encomendó al juzgador su revisión a efecto de cotejar si el dicho de las actoras no era contrario a lo documentado en ellos. Ni el A Quo ni el Ad Quem han hecho mención siquiera sucinta de los mismos, o sea, ni siquiera fueron considerados para la toma de la decisión de fondo, a pesar de que allí constan las acciones de personal y toda una cantidad enorme de documentos que no dejan lugar a dudas que estuvieron sometidas a jornadas extraordinarias todos los días y todas las noches que laboraron. 3º. El demandado no contestó en tiempo la acción y por eso el A Quo procedió a dictar sentencia prescindiendo de la conciliación y recepción de pruebas; lo cual entendieron como aplicación del artículo 468 del Código de Trabajo, es decir, por tener por ciertos los hechos fundamento de la acción, salvo prueba en contrario en el expediente. Lo cual implica que no es cierto que no hubieran demostrado el haber laborado las jornadas extraordinarias, así como las otras partidas, incluso el pago del porcentaje exacto del 40% por disponibilidad, sino que no convocó a dichos trámites; en cuyo caso se hubieran presentado los testigos ofrecidos. Se falló con base en la documental y esta en su conjunto incluso alcanza para demostrar el dicho y apoyar cada una de las pretensiones. El Ad quem no debe sacar ventaja de omisiones del A quo para crear argumentos en su perjuicio. El A quo dio por cierto los hechos que implicaban que laboraron más allá de la jornada extraordinaria (sic). A tal efecto solicita se vea el razonamiento que el A Quo esgrime en el considerando VII de su sentencia, el cual transcribe. En ese sentido y como corolario de lo expuesto, considera que ambos juzgadores han incurrido en serios vicios valorativos de la prueba de autos pues, si bien el A Quo encuentra elementos para considerar que trabajaron tiempos más allá de su jornada extraordinaria (sic), lo justificó como algo muy propio de la naturaleza de sus funciones y suficientemente pagado con el plus salarial por disponibilidad; mientras que, pese a que el Ad quem razona que no existe la susodicha incompatibilidad -entre jornada extraordinaria y disponibilidad laboral-, aduce que no demostraron haber laborado efecti-vamente jornadas extraordinarias. Señala que ni siquiera el demandado se atrevió a negar expresamente que no laboraban después del vencimiento formal de su jornada ordinaria, pues aceptó que no tenía personal de reemplazo y en consecuencia tenían que proseguir sus labores, en razón de la índole de sus funciones

y grandes responsabilidades de atención directa y permanente a los menores. Prefirió echar mano de la figura de ser trabajadoras sin fiscalización, para justificar el por qué no se les reconocieron las horas extraordinarias, pero no supo explicar la razón por la cual debían continuar en su trabajo después de las 12 horas diarias, desempeñando las mismas funciones y tareas. Reitera que ante el régimen de trabajo a que fueron sometidas es público y notorio que debieron seguir laborando más allá de su jornada ordinaria, pues sino ¿quién se haría cargo de la atención de los menores, les daría de comer, los supervisaría entrada la noche, les prepararía el desayuno y la cena, les proporcionaría los medicamentos, los llevaría a la clínica de madrugada? La respuesta es simple: el sentido común sugiere que son las mismas actoras que iniciaron sus labores a las cinco de la mañana, les prepararon el desayuno y alistaron para la escuela, las que los acostaron, les prepararon la cena y les dieron los medicamentos de madrugada, porque el demandado nunca dispuso de personal de reemplazo, ni un sistema alternativo para subsanar dicha superexplotación laboral. Dice que pese a que en primera instancia no hubo recepción de pruebas, en autos existen suficientes pruebas para tener por acreditado que laboraron las jornadas extraordinarias. No obstante, solicita como Prueba Para Mejor Proveer: a) se ordene la recepción de los testimonios ofrecidos en la demanda, b) se ordene traer ad effectum videndi otro expediente, el número 99-1431-166-La en que sí fue recibida la testimonial, c) se ordene a la Inspección de Trabajo llevar a cabo una inspección de los albergues del demandado para que se determine si al concluir sus primeras 12 horas son reemplazadas, si les han fijado horarios que posibilite el descanso luego de dicha jornada y si se les aplica o no el régimen de disponibilidad conforme a la descripción que el Ad Quem hizo del mismo. Por otra parte impugna la denegatoria en cuanto a la fijación del porcentaje de disponibilidad de un 40% sobre el salario base, así como el pago retroactivo de la disponibilidad a la fecha fijada por la Sala Constitucional para la vigencia retroactiva de los efectos de los fallos que se dieron. Señala que dichas pretensiones no fueron de recibo porque, según el Ad Quem, en el primer caso, fue la Autoridad Presupuestaria la que estableció el porcentaje en un 25% y a su criterio no puede ser modificado por el demandado, por las políticas y directrices salariales que rigen la Administración. Y en el segundo, porque a juicio del Ad Quem, cosa distinta es el efecto de una sentencia de la Sala Constitucional y el otorgamiento de un plus salarial por disponibilidad, en cuyo caso este último debe tener un rige conforme las prescripciones expresas de la Autoridad Presupuestaria. Al respecto, el recurrente alega que el demandado empezó a pagar el 25% a partir del 1 de setiembre de 1997, fecha del dictado del Reglamento de Compensación Económica por Disponibilidad para el Personal con Categoría de Plaza de Tía Sustituta. Pero mediante el voto 4902-95 del 5 de setiembre de 1995, la Sala Constitucional dispuso: “Se declara parcialmente con lugar la acción. Se anula por inconstitucional del inciso c del artículo 37 del Reglamento Autónomo de Servicios del Patronato la frase que dice: “las veinticuatro horas del día”. En lo demás se declara sin lugar la acción. Esta sentencia es declarativa y su efecto retroactivo a la fecha de vigencia de la norma”. Lo cual significa que el demandado debía pagar el porcentaje de disponibilidad no a partir de la vigencia del reglamento sobre disponibilidad o de la reforma al reglamento autónomo de servicio sino a partir de la data en que entró en vigencia la norma que se declaró inconstitucional y que lo fue -según dice- el 1 de julio de 1992, fecha desde la cual debe retribuírseles, o a partir de la fecha de ingreso al servicio de tía sustituta, conforme se especificó en cada caso. El Ad quem interpretó equivocadamente el sentido de la indicada retroactividad pues la separa de todo el contexto del régimen laboral de las tías sustitutas que allí fue sometido a revisión constitucional. Las sentencias de esa Sala versaron sobre la situación laboral de dichas funcionarias y su nuevo régimen laboral son dos aspectos íntimamente relacionados, hasta inseparables, pues de esos fallos emerge un nuevo régimen para ellas. Esa Sala halló violación a los derechos de las tías sustitutas al ser sometidas a un régimen de 24 horas de trabajo, que como dijo, resulta imposible de cumplir, pues al menos debían de dormir algunas horas; pero tuvo por demostrado que estaban laborando jornadas ilimitadas, cuyas todas horas se les computaban como jornada ordinaria. De ahí que bajo promesa del demandado de remediar la situación acogió su tesis en cuanto a fijarles un plus por disponibilidad del 40% y complementariamente limitarles su jornada a 12 horas. Al hallar tales irregularidades lo condenó al pago de los daños y perjuicios y fijó la retroactividad de sus efectos indemnizatorios a la fecha en que entró en vigencia la norma. Y por lógica consecuencia dicha vigencia debe ser desde el 1 de julio de 1992, cuando entró a regir formalmente, momento en que quedaron sometidas al régimen de 24 horas; pues es evidente que siempre estuvieron disponibles desde esa fecha (excepto las que empezaron a laborar después). El demandado no puede sacar ventaja indebida de sus propias irregularidades, ni caer en exceso de sus potestades de imperio, y por eso no le es dable fijar una fecha de vigencia para el pago de disponibilidad a partir de la entrada en vigencia del reglamento específico, desconociendo períodos anteriores en que de hecho las servidoras estuvieron disponibles, e incluso, sobre esa disponibilidad a la vez laborando efectivamente. La Autoridad Presupuestaria tiene facultades y funciones asignadas por ley, pero ninguna le prohíbe realizar ajustes salariales e incluso presupuestarios para enmendar errores en ese aspecto del ente público. No obstante dicha Autoridad autorizó los pagos de la disponibilidad con vigencia en las fechas que al efecto fueron establecidas solo porque el demandado le omitió información y detalle al respecto, en particular, que por justicia y razón, debía ser a partir del 1 de julio de 1992. Y en igual situación sucedió con el controvertido porcentaje de disponibilidad, siendo que originalmente el demandado le prometió a la Sala la fijación del 40% pero luego lo justificó ante la susodicha Autoridad en apenas un 25%. Es decir el problema no surge de esa Autoridad sino del mal proceder del demandado. Por lo anterior solicita se acojan en todas sus partes las pretensiones, formuladas por las actoras en su demanda. En virtud de la apreciación errada que los juzgadores han tenido en cuanto a la prueba de autos y a la interpretación de las normas y fallos constitucionales controvertidos. Y que sea condenado en costas (folios 709-724).

II.- Lleva razón el recurrente, solo que parcialmente, en cuanto al reclamo por horas extras. Veamos: En la sentencia que resolvió la acción de inconstitucionalidad, y en cuanto a la jornada laboral, la Sala Constitucional señaló, en lo de interés: (…)En el caso de las “tías sustitutas”, la índole misma del trabajo hace absolutamente indispensable el establecimiento de un régimen excepcional, pues se trata, como se dijo, de personas que sustituyen a los padres de los niños y ser padre es un oficio de todos los días, lo cual no quiere decir que se trata de trabajo efectivo en términos de jornada. Como ya se dijo, es necesario, para el buen desenvolvimiento del menor, que las encargadas, prácticamente de su crianza, permanezcan diariamente y por veinticuatro horas atentas a ellos, pero no mediante una jornada laboral de veinticuatro horas como reza absolutamente la norma impugnada, abiertamente inconstitucional e, incluso, materialmente imposible de cumplir, sino mediante contratos laborales con jornadas de doce horas pero que reconozcan su disponibilidad y permanencia en el hogar con un plus salarial por esa disponibilidad. Téngase en cuenta que, a pesar de que las promoventes permanecen efectivamente en su “lugar de trabajo” el día completo, la jornada es discontinua, no sujeta a fiscalización superior inmediata y en una función que no puede calificarse como insalubre o peligrosa. En conclusión, no es violatorio de los derechos constitucionales de las recurrentes el que deban permanecer en los centros donde cumplen su función, sin que ello implique menoscabo de sus derechos fundamentales, en el tanto se consideren funcionarias de confianza, en jornada normal de trabajo efectivo no exceda de las doce horas dichas y el que puedan tener que realizar fuera de ella o sea sólo en casos excepcionales y de urgencia y justamente remunerado como tiempo de disponibilidad….”(énfasis suplido). En la sentencia que resolvió el recurso de amparo, en cuanto a la solicitud de modificación de su situación laboral, concretamente en cuanto al horario, la Sala Constitucional señaló, básicamente, que es indispensable no burocratizar su labor, imponiendo, p. ej.: un rol de turnos, de ahí que la solución debía plantearse en otros términos. Así, parafraseando lo señalado en aquella otra sentencia, respecto a la jornada laboral de las “tías sustitutas”, dicha Sala consideró que: (…)En el caso de las “tías sustitutas”, la índole misma del trabajo hace absolutamente indispensable el establecimiento de un régimen excepcional, pues se trata de personas que sustituyen a los padres de los niños y ser padre es un oficio de todos los días, lo cual no quiere decir que se trata de trabajo efectivo en términos de jornada. Como ya se dijo, es necesario, para el buen desenvolvimiento del menor, que las encargadas, prácticamente de su crianza, permanezcan diariamente y por veinticuatro horas atentas a ellos, pero no mediante la jornada laboral de veinticuatro horas que establece la norma impugnada, que resulta abiertamente inconstitucional e incluso, materialmente imposible de cumplir, sino mediante la suscripción de contratos laborales con jornadas de doce horas pero que reconozcan su permanencia en el hogar con un plus salarial por disponibilidad. Esto se indica por cuanto a pesar de que las promoventes permanecen efectivamente en su “lugar de trabajo” el día completo, se trata de una jornada discontínua no sujeta a fiscalización superior inmediata y en una función que no puede calificarse como insalubre o peligrosa. En conclusión, las recurrentes pueden permanecer todos los días veinticuatro horas al día en los centros donde cumplen su función sin que ello implique menoscabo de sus derechos fundamentales, en el tanto se consideren funcionarias de confianza y el período que corresponde a la jornada nocturna, que exige labor sólo en casos excepcionales y de urgencia, les sea debidamente remunerado como tiempo de disponibilidad” (énfasis suplido). De esos fallos se desprende, contrario sensu, que el trabajo que puedan tener que realizar, fuera de su jornada ordinaria, y que sea distinto del que exige labor solo en casos excepcionales y de urgencia, se ha de tener como trabajo efectivo y ser remunerado como jornada extraordinaria. Ahora bien, cabe aclarar de entrada, que no es cierto que el demandado no hubiera contestado en tiempo la demanda, como tampoco, que el A quo no hubiera convocado a recepción de prueba. A folios 506 a 527 consta el escrito de contestación de demanda y la resolución -firme- del A quo, mediante la cual se tiene por contestada, en tiempo y forma, la demanda. Asimismo, a folio 542 consta la resolución mediante la cual el A Quo convoco a la diligencia de conciliación y recepción de pruebas. Por lo demás, a folios 545-553 aparece el Acta de Audiencia de Conciliación y Recibo de Prueba Testimonial. Por lo que tampoco es cierto que se fallara solo con base en prueba documental sino, sobre todo, con base en prueba testimonial. Ahora bien, de los autos se desprende, sin mayor esfuerzo, que como tías sustitutas, las actoras tienen una casa o albergue a su cargo, donde laboran en el cuido directo de varios menores -niños, niñas y adolescentes-, asumiendo funciones maternas, y es por ello que se requiere su permanencia con dichos menores, a fin de que estos desarrollen un vínculo afectivo con una sola persona que, repetimos, pueda fungir como madre. Ahora bien, de los informes sobre valoración de desempeño, que obran en algunos expedientes de personal, se desprende, entre otras cosas, que las tías sustitutas son responsables de múltiples actividades, p. ej.: organización de la casa (que esté ordenada y aseada, niños bien presentados, uso racional de recursos, actividades recreativas, ejecución sistemática de tareas, uso y cuidado de equipo), formación del menor (brindar instrucciones claras y precisas, estimular y apoyar a los menores, hacer uso adecuado de la sanción, tratar en forma cariñosa y respetuosa a los menores, tratar por igual a todos los menores, estar atenta a las necesidades individuales de los menores, promover la formación de hábitos, involucrarse en el proceso de escolarización de los menores, organizar actividades culturales y deportivas, preparar las condiciones ambientales y particulares para la participación de los menores), nutrición y salud (uso racional de alimentos, almacenamiento adecuado de alimentos), puntualidad (citas médicas, horarios de alimentación, horario de sueño, administración de medicamentos, apego al menú), desinfección (pañales, trastos, biberones), medicamentos (resguardo de medicamentos, control de medicamentos) apego a instrucciones especiales (dietas, enfermedades, discapacitados, detecta y reporta enfermedades o trastornos). Por lo demás, es notorio y evidente que esos menores -niños, niñas y adolescentes-, no pueden permanecer sin la atención y vigilancia de una persona adulta responsable; actividad y vigilancia que, desde luego no son -ni pueden ser ejercidas- sólo en casos excepcionales y de urgencia, sino, por el contrario, de forma frecuente o constante. En consecuencia, no cabe duda de que son ellas mismas quienes deben ejercer, y de hecho cumplen esas indispensables funciones de atención y vigilancia constante de los menores -entre otras muchas-, como práctica diaria, incluso después de las 18:00 horas, una vez terminada su jornada ordinaria de doce horas, sobre todo porque, de acuerdo con los propósitos de ese programa, el cual persigue reproducir ambientes familiares sustitutos, ellas no deben tener -ni tienen, de hecho- quien las sustituya, durante el resto del día; sino tan solo en sus días libres y otros casos excepcionales p. ej.: vacaciones, feriados, licencias o incapacidades. Esto se refuerza con el hecho tenido por demostrado por el A Quo, bajo la letra h), y confirmado por el Ad Quem, de “Que las actoras laboran once días consecutivos con tres libres y se les cancela un veinticinco por ciento por concepto de disponibilidad, debiendo permanecer en el albergue al cuidado de los niños y niñas a su cargo. (véase prueba testimonial a folio 546,552)” (énfasis suplido). Ese hecho encuentra respaldo en la prueba testimonial. Véase que el testigo, señor … -quien conoce a las actoras porque fueron sus compañeras- señaló tener conocimiento en general de los problemas -porque en 1991 era presidente del sindicato-, uno de los cuales era ya creciente, en ese momento, y era el problema de las jornadas de las niñeras o tías sustitutas, pues estaban trabajando jornadas de veinticuatro horas diarias, por encima de los límites establecidos, lo cual se extendió a todas las niñeras o tías sustitutas, precisamente, al transformarse los centros de menores de atención masiva, en albergues, con motivo de lo cual reubicaron al personal con una jornada de veinticuatro horas, con regulaciones que luego la Sala Constitucional vino a establecer. Dice haber tenido conocimiento sobre las jornadas, horario, sustituciones. Además, que desde 1991 y 1992 el sindicato y las tías sustitutas presionaban para que se variara la jornada dado el trato inhumano ya que se las sometía a trabajar veinticuatro horas diarias. Y lo único que se les concedía era para dormir. Seguidamente declara que “técnicamente” entran a las seis de la mañana y salen a las seis de la tarde. No obstante, señala que la situación se torna irregular, pues a veces no salen a esa hora; y que, pese al compromiso de la institución con el Ministerio de Trabajo para modificar el horario y dejarlo en doce horas diarias, sin embargo, la jornada no se ha modificado. Con lo cual alude, evidentemente, a que solo formalmente se ha modificado, pues seguidamente aclara que al emplear antes la palabra “técnicamente” es porque -en realidad las tías sustitutas-, no entran ni salen -o tienen una hora en particular para ello-, sino que, p. ej.: entran hoy a las seis de la mañana y estarán saliendo 11 días después y dentro de esos 11 días tienen que seguir trabajando y no tienen descanso solamente el sueño e inclusive durante esas horas de sueño el patrono les reclama. Por lo demás, indicó que no tienen días libres, no pueden hacer actividades personales. A propósito de eso de que tienen que seguir trabajando y que no tienen descanso, el testigo no podía ser más claro, al señalar, inmediatamente, que no hay diferencia al trabajo que ellas realizan durante la jornada ordinaria y el trabajo que realizan durante el trabajo de disponibilidad, pues ellas siguen trabajando. Siendo claro, además, en que eso sucede en todos los albergues; y que, de acuerdo con los lineamientos de la Sala Constitucional, deberían salir a las seis de la tarde, pero no es así, pues siguen trabajando. Ahora bien, pese a que dice que “El Patronato les paga un veinticinco por ciento por esa disponibilidad”, la cual es forzosa y que, “esa disponibilidad es para que sigan trabajando las doce horas siguientes”, dicha afirmación no coincide, exactamente, con lo que según vimos antes, resolvió la Sala Constitucional. Por lo demás, el testigo es claro al afirmar que “el tiempo efectivo que se les está remunerando es por veinticuatro horas diarias por once días consecutivos y tres días libres, no hay pago de horas extras y solo hay una disponibilidad”. Señala que conoce la diferencia entre remuneración -que lo sería por esa disponibilidad- y el salario -que lo sería por el tiempo de trabajo efectivo, propiamente-. Al efecto indica, correctamente, que la disponibilidad no es estar trabajando -frase que emplea, desde luego, en el sentido de estar haciéndolo con frecuencia-, sino que es para estar dispuesto a trabajar en caso de una necesidad, lo cual las obliga a estar accesibles al Patronato. Lo cual se debe interpretar, en el sentido señalado por la Sala Constititucional, esto es, “…sólo en casos excepcionales y de urgencia,”. La cosa queda todavía más clara cuando seguidamente indica que en el caso de las niñeras la Sala Constitucional autorizó que pudieran estar viviendo en la casa, porque así lo pidió el Patronato, y estableció que se les debía pagar un tiempo de disponibilidad y se entendió que después de la jornada ordinaria se iban a quedar descansando. Señala, además, que la jornada extraordinaria es aquella que se paga después de completar la jornada ordinaria. Por lo demás, seguidamente indica que: “después de que las tías sustitutas cumplen la jornada ordinaria, no son sustituidas, ese es un problema, la Institución no lo aplica, es decir si en un albergue hay tres tías sustitutas, las tres tienen que seguir laborando las veinticuatro horas y una no sustituye a la otra. Asimismo, véase que el otro testigo, señor …-secretario general del sindicato- en lo que interesa declaró que “… a pesar de que el reglamento autónomo de servicios establece que su jornada es solo de doce horas, ellas están obligadas por la dinámica del albergue a trabajar muchísimo más que eso, antes de la entrada y de la supuesta salida. La razón es evidente, los niños están ahí y requieren de su atención, …”. O bien, que “en realidad para mi y del conocimiento que tengo, no hay diferencia entre la jornada ordinaria más bien siguen continuando labores que no pudieron terminar durante la noche así como las labores escolares, no hay diferencia.”. O también, que “las tías tienen que apoyar en las labores académicas, se homologa a la de una mamá de la casa, y por tanto tiene que hacer todas labores, domésticas, atención de la población hasta darles apoyo afectivo….” Y, finalmente, que “si el menor tiene que ser trasladado a un centro médico, es la tía, se le ha tenido que pedir colaboración hasta vecinas de la comunidad para que cuiden a los niños mientras se desplazaban al hospital, y aún trasnochando por esa situación tienen que seguir con las labores del día siguiente”. En consecuencia, la Sala tiene por acreditado, que en la cotidianidad del trabajo y en su condición de “tías Sustitutas” las actoras laboran en forma efectiva, por encima de la jornada ordinaria laboral. Ahora bien, pese a que se ha señalado, por principio, que para efectos de pago de la jornada extraordinaria, el interesado debe acreditar el número de horas que fueron laboradas en forma efectiva por encima de la jornada ordinaria, existen casos excepcionales, como el presente, en que dichas horas se pueden -y deben- determinar, con carácter equitativo y de acuerdo con los principios del sentido común y la experiencia. En efecto, no hay duda de que una jornada de 24 horas es “ materialmente imposible de cumplir, no obstante, tampoco cabe duda que el trabajo de atención de los menores que realizan las tías sustitutas -así sea tan solo en el sentido de su cuido y vigilancia- no es una labor que puedan o deban realizar “…sólo en casos excepcionales y de urgencia,” -la cual queda cubierta con el pago de la disponibilidad laboral-, sino que es, por el contrario, una labor distinta, por su carácter frecuente y permanente. Ahora bien, de acuerdo con los principios de lógica, experiencia y sentido común, es notorio y evidente, p. ej.: que no todos los menores se duermen -o logran conciliar el sueño- al mismo tiempo y que, sino todos, al menos algunos o uno, permanecen despiertos - o activos, cuando menos, hasta las 21 horas ( 9 de la noche). De ahí que, en el caso bajo examen, se ha de entender que el trabajo de las tías sustitutas se extendió, forzosamente, por encima de su jornada ordinaria diaria, prolongándose, al menos, por 3 horas más, hasta las 21 horas (9 de la noche), las cuales han de ser reconocidas y remuneradas como jornada extraordinaria. No siendo sino en este sentido parcial en que se han de acoger las pretensiones de pago de jornada extraordinaria. En consecuencia, se ha de condenar a la parte demandada a reconocer y pagar a cada una de las actoras las sumas equivalentes a 3 horas extraordinarias, laboradas por encima de las doce horas de jornada ordinaria, por cada día de trabajo efectivamente laborado por ellas en los albergues o aldeas infantiles de la Institución, en su condición de Tías Sustitutas. Ahora bien, la Sala Constitucional anuló por inconstitucional del inciso c del artículo 37 del Reglamento Autónomo de Servicios del PANI la frase que decía “24 horas del día”, esto es, la norma que establecía que las tías sustitutas debían laborar las 24 horas del día. Asimismo declaró que dicha sentencia es declarativa y su efecto retroactivo a la fecha de vigencia de esa norma (folios 106-117). Esa fecha de vigencia fue el 28 de enero de 1992, día en que se publicó dicho reglamento en La Gaceta (folio 95). La Ley General de la Administración Pública, en su artículo 142. 2, sienta un principio a propósito de la eficacia retroactiva favorable de los actos, al disponer que “Para que produzca efecto hacia el pasado a favor del administrado se requerirá que desde la fecha señalada para el inicio de su efecto existan los motivos para su adopción, y que la retroacción no lesione derechos o intereses de terceros de buena fe”. Al resolver la solicitud de adición y aclaración del susodicho voto, planteada por el aquí demandado, particularmente respecto a la retroactividad en la eficacia, la Sala Constitucional consideró que en lo referente a los derechos adquiridos de buena fe, dicha entidad no podía alegar lesión alguna, pues un ente público como parte de la Administración Pública no es titular de derechos subjetivos frente a los administrados o bien frente a otros entes públicos. Asimismo, en relación con la petición para que aclarara si los efectos de la resolución de fondo debían aplicarse a aquellos sujetos que eventualmente estuviesen en las mismas condiciones que las actoras, la Sala Constitucional consideró que debía recordarse que sus resoluciones, de conformidad con el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, tienen efectos vinculantes erga omnes, para todos los efectos y situaciones que nacieron, al amparo, de los actos o normas impugnados que hayan dado lugar a un pronunciamiento suyo (folios 634-635). Ahora bien, como la cuestión de las horas extra es una situación nacida al amparo de la norma reglamentaria impugnada, y que dio lugar, precisamente, al pronunciamiento anulatorio de la Sala Constitucional, entonces, es claro que las obligaciones por horas extra que ahora se declaran, a cargo de la demandada y a favor de las actoras, deben ser reconocidas y pagadas con retroacción al 28 de enero de 1992 -fecha de vigencia de la norma reglamentaria anulada- o posteriormente, si la relación o relaciones laborales empezaron, o se suscitaron, después, en cuyo caso no lo será sino a partir de la fecha de ingreso al servicio de tía sustituta, concretamente, conforme se especifica en cada caso, en la pretensión de demanda, pues constituye límite; y, desde luego, hasta la fecha de terminación de la relación o relaciones laborales, para aquellas servidoras -tías sustitutas- que hayan dejado de laborar para la institución; o bien, hasta la plena satisfacción de esas obligaciones, para aquellas que sigan fungiendo como tías sustitutas. Como consecuencia de lo anterior, se ha de declarar también que la parte demandada queda obligada a reconocerles y pagarles a cada una de las actoras las diferencias de aguinaldo derivadas de la no inclusión de las sumas correspondientes a esas horas extra dentro de los salarios acumulados para el cálculo del decimotercer mes. También lleva razón el recurrente en cuanto reprocha que la demandada debió cancelarles el plus salarial por disponibilidad en forma retroactiva al tiempo de vigencia que correspondía, conforme lo resuelto por la Sala Constitucional, y no a partir del dictado del Reglamento de Compensación Económica por Disponibilidad para el Personal con Categoría de Plaza de Tía Sustituta, esto es, del día 1 de setiembre de 1997, que fue cuando el demandado empezó a pagarlo. En efecto, esta Sala considera que ese plus salarial por concepto de disponibilidad laboral se les ha de reconocer y pagar a las tías sustitutas, con retroacción al 28 de enero de 1992 -fecha de vigencia de la norma reglamentaria anulada- o posteriormente, si la relación o relaciones laborales empezaron, o se suscitaron, después, en cuyo caso no lo será sino a partir de la fecha de ingreso al servicio de tía sustituta, concretamente, conforme se especifica en cada caso, en la pretensión de demanda, pues constituye límite -pues desde ese momento existían los motivos para su adopción-, y hasta el día 1 de setiembre de 1997, fecha en que, como admite el recurrente, el demandado empezó a pagarlo. Eso ha de ser así, sobre todo, porque se trata de una situación que -al igual que las horas extra, nació al amparo de la norma reglamentaria impugnada, y que dio pie, precisamente, a la sentencia de inconstitucionalidad, en la cual se dispuso, en lo de interés: “Se anula por inconstitucional del inciso c del artículo 37 del Reglamento Autónomo de Servicios (…) la frase que dice “las veinticuatro horas del día”. (…) Esta sentencia es declarativa y su efecto retroactivo a la fecha de vigencia de la norma.”, y que a su vez sirvió de fundamento, evidentemente, a la otra sentencia de amparo, en la cual se dispuso, en lo de interés: “ Se anulan los contratos laborales de las recurrentes, en el tanto prevén una jornada de veinticuatro horas y omiten el reconocimiento de un sobresueldo por concepto de disponibilidad. Se ordena al Patronato Nacional de la Infancia reelaborarlos en los términos indicados en esta sentencia….”. En lo que no lleva razón el recurrente es en cuanto a su reclamo de reconocimiento y pago de un 40% por concepto de disponibilidad laboral sobre el salario base de las tías sustitutas, en vez del 25% autorizado por la Autoridad Presupuestaria, y que, como ya dijimos, y reconoce el recurrente, se les empezó a pagar a partir del 1 de setiembre de 1997. Sobre todo porque, como ya tuvimos ocasión de señalar, la Sala Constitucional no dispuso, en ninguna de sus sentencias, ningún porcentaje determinado para ese efecto. Por lo demás, en virtud del principio de legalidad, la fijación de dicho porcentaje, propiamente, no quedaba sujeta únicamente al ente demandado sino más bien supeditada a la aprobación de las autoridades correspondientes, en el caso a la Autoridad Presupuestaria, razón por la cual, si el porcentaje del 40% originalmente solicitado por el demandado no contó con dicha aprobación, entonces tampoco llegó a adquirir eficacia jurídica y consecuentemente no puede ser ejecutado (doctrina que se desprende del artículo 145, incisos 3 y 4 de la Ley General de la Administración Pública). Lo que tampoco procede, en este caso, es la pretensión accesoria de la demanda en que se solicita que en consecuencia se declare que la demandada está obligada a reconocerles diferencias de salario escolar no pagadas, toda vez que, como se sabe, el “salario escolar” no constituye sino un pago diferido, producto de una deducción porcentual y acumulativa que anualmente se aplica a los salarios devengados; y, pese a que ahora se declaran parcialmente con lugar horas extra y retroactivo por disponibilidad laboral, lo cuales son componentes del salario, aún así, ello no afecta al salario escolar pues aquellos extremos deberán ser pagados, por la demandada, íntegramente, esto es, sin deducciones por salario escolar.

III.- Como consecuencia de lo razonado, se debe revocar parcialmente la sentencia recurrida en cuanto deniega horas extra, diferencias de aguinaldo derivadas, retroactivo por disponibilidad, intereses legales y costas; y en su lugar se ha de condenar a la parte demandada a reconocer y pagar a cada una de las actoras: a) las sumas equivalentes a 3 horas extraordinarias por cada día de trabajo efectivamente laborado por ellas en los albergues o aldeas infantiles de la Institución, en su condición de Tías Sustitutas, desde el 28 de enero de 1992 -fecha de vigencia de la norma reglamentaria anulada- o posteriormente, si la relación o relaciones laborales empezaron, o se suscitaron, después, en cuyo caso no lo será sino, concretamente, a partir de la fecha de ingreso al servicio de tía sustituta, conforme se especifica en cada caso, en la pretensión de demanda; y, hasta la fecha de terminación de la relación o relaciones laborales, para aquellas que hayan dejado de laborar; o bien, hasta la plena satisfacción de la obligación, para aquellas que sigan fungiendo como tías sustitutas. b) las diferencias de aguinaldo resultantes de lo anterior; c) sobresueldo por disponibilidad laboral, con retroacción al 28 de enero de 1992 o posteriormente, si la relación o relaciones laborales empezaron, o se suscitaron, después, en cuyo caso no lo será sino, concretamente, a partir de la fecha de ingreso al servicio de tía sustituta, conforme se especifica en cada caso, en la pretensión de demanda, y hasta el primero de setiembre de mil novecientos noventa y siete, d) los intereses, al tipo legal, sobre las sumas debidas por horas extra, diferencias de aguinaldo, y retroactivo de disponibilidad, desde el momento que cada una de esas obligaciones debieron pagarse. e) Finalmente, por la forma en que ahora se resuelve el presente proceso, y de conformidad con los artículos 495 del Código de Trabajo y 221 del Procesal Civil, se la ha de condenar a pagar ambas costas, fijándose las personales en el quince por ciento de la condenatoria. Las sumas debidas por los anteriores conceptos se habrán de calcular y determinar en vía administrativa o en ejecución de sentencia, a elección de las actoras, habida cuenta la inexistencia de planillas -certificadas- con el detalle -desglosado- de los salarios que mes a mes hubieran podido devengar, efectivamente, las actoras; así como del acumulado total, por años; y mucho menos los montos efectivamente devengados y pagados por aguinaldos. Los reportados en la demanda no son salarios mensuales sino salarios brutos mensuales, esto es, promediados por semestre; y tampoco se ajustan y/o resultan conformes con la prueba existente en los expedientes de personal, los cuales, por su índole, tampoco contienen lo arriba señalado sino, básicamente, Acciones o Movimientos de Personal sobre nombramientos, renuncias, despidos, períodos de suspensión de la relación, p. ej.: por vacaciones, incapacidades, licencias o permisos, etc; y, si bien contienen Acciones de Personal sobre aumentos salariales semestrales por costo de vida o aumentos por anualidades resultan insuficientes, por sí mismos, pues no siempre aparecen completos y algunos son confusos -datos diferentes sobre un mismo punto-; amén de que, reiteramos, no constituyen verdaderas planillas con el detalle de los salarios devengados, mes a mes, por las actoras; ni del acumulado total, por años; y mucho menos, de los montos percibidos por aguinaldo. En todo lo demás, y por las razones ya citadas, se ha de confirmar la sentencia recurrida.

POR TANTO:

Se revoca parcialmente la sentencia recurrida en cuanto deniega horas extra, retroactivo de disponibilidad, diferencias de aguinaldo, intereses legales y costas; y en su lugar se condena a la parte demandada a reconocer y pagar a cada una de las actoras: a) las sumas equivalentes a tres horas extraordinarias, por cada día laborado, como Tías Sustitutas, en los albergues o aldeas infantiles, desde el veintiocho de enero de mil novecientos noventa y dos o posteriormente, si la relación o relaciones laborales empezaron, o se suscitaron, después, en cuyo caso no lo será sino, concretamente, a partir de la fecha de ingreso al servicio de tía sustituta, conforme se especifica para cada actora, en la pretensión de demanda; y, hasta la fecha de terminación de la relación o relaciones laborales, para aquellas que hayan dejado de laborar; o bien, hasta la plena satisfacción de la obligación, para aquellas que sigan fungiendo como tías sustitutas; b) pago del sobresueldo por disponibilidad laboral, con retroacción al 28 de enero de 1992 o posteriormente, si la relación o relaciones laborales empezaron, o se suscitaron, después, en cuyo caso no lo será sino, concretamente, a partir de la fecha de ingreso al servicio de tía sustituta, conforme se especifica en cada caso, en la pretensión de demanda, y hasta el primero de setiembre de mil novecientos noventa y siete, c) las sumas por diferencias de aguinaldo resultantes de lo anterior; d) intereses sobre las sumas debidas, por los anteriores conceptos, al tipo legal, desde el momento que cada una de esas obligaciones debieron pagarse; y e) ambas costas, fijándose las personales en el quince por ciento de la condenatoria. Las sumas debidas por los anteriores conceptos, se determinarán en vía administrativa o en ejecución de sentencia. En todo lo demás, se confirma la sentencia recurrida.