Convención colectiva en el sector público. En municipalidad. Gestión pública.

VOTO N° 2007-000548

De las 9:45 hrs. del 15 de agosto de 2007.

I.- ANTECEDENTE. El actor indicó haber laborado para la entidad accionada desde el 14 de septiembre de 1989, hasta el 1° de enero del 2004, fecha en que se acogió a una pensión del régimen de invalidez, vejez y muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social. Según indicó, antes del cese, ocupaba el puesto de auxiliar de servicios administrativos 1. Interpuso demanda para que se le cancelen los montos dejados de pagar por cuatro meses de auxilio de cesantía de más que le correspondían, de conformidad con los derechos adquiridos de buena fe y los alcances de la Convención Colectiva suscrita entre los sindicatos y la Municipalidad accionada en 1998, así como las diferencias salariales sobre ocho meses para el cálculo de la cesantía concedida, al no haberse hecho este con base en los montos realmente devengados. Solicitó además el reconocimiento de los intereses al tipo legal sobre tales sumas hasta su cancelación y la condenatoria en costas a cargo de la Municipalidad accionada (folios 6-7). El entonces Alcalde Municipal de Alajuela contestó negativamente la demanda y opuso la excepción de falta de derecho a las pretensiones del demandante. Adujo que las normas de la convención colectiva no le son aplicables a este, en virtud de que la Sala Constitucional declaró inconstitucionales dichos instrumentos respecto a los funcionarios públicos, incluidos los municipales. Solicitó que se declare sin lugar la demanda en todos sus extremos (folios 22-29). El Juzgado de Trabajo de Mayor Cuantía de Alajuela declaró sin lugar las pretensiones del actor. Además, resolvió el asunto sin especial condena en costas (folios 63-69). El actor apeló dicha resolución (folios 77-80). El Tribunal Civil y de Trabajo de Alajuela revocó la sentencia recurrida. Obligó a la accionada a pagarle al demandante los cuatro meses restantes por auxilio de cesantía, las diferencias en la liquidación de ese extremo y los intereses al tipo de ley sobre el monto total de la condenatoria. Asimismo, le impuso a la Municipalidad el pago de ambas costas y estableció las personales en el quince por ciento del total

de la condenatoria (folios 85-95).

II.- AGRAVIOS. Ante la Sala, el Presidente del Consejo Municipal con el recargo de funciones de Alcalde Municipal de Alajuela muestra inconformidad. Alega que el Tribunal realiza una incorrecta interpretación de la naturaleza de la relación de servicio entre el actor y la Municipalidad así como una indebida aplicación de la convención colectiva. Considera que el órgano de alzada incurre en los mismos errores de primera instancia, pues mediante voto Nº 4453-2000, la Sala Constitucional declaró inconstitucionales las convenciones colectivas suscritas por funcionarios regidos por una relación de empleo público. Considera que al juzgador le corresponde analizar en cada caso concreto si la relación existente entre la Municipalidad y el funcionario es estatutaria o de empleo público, en cuyo caso, la convención colectiva es inaplicable, o si por el contrario, se trata de una relación regida por el derecho común, en la cual sí es posible su aplicación. Indica que la sentencia es omisa, pues no realiza un análisis en ese sentido para el caso concreto y se limita a concluir que la convención sí es aplicable al actor por cuanto este se desempeñó en un puesto bajo en el escalafón municipal, sin considerar que ese no es el fondo del asunto planteado. Apunta que el criterio de la Sala Constitucional es excluir a los funcionarios públicos regidos por una relación pública o estatutaria para celebrar convenciones colectivas, por lo que uno de los elementos a considerar es la realización o no de gestión pública como parte de las labores del servidor. Alega que, en relación con los funcionarios municipales, independientemente de si realizan o no función pública, sus relaciones de empleo adquieren dicho carácter por disposición expresa de ley, concretamente por lo dispuesto en los artículos 115, 119 y 146 inciso a) del Código Municipal, donde se estableció para esos funcionarios la denominada carrera administrativa, sin distinción de rango o funciones, por lo que la convierte en una relación de Derecho Público regida por principios estatutarios. De esa relación derivan elementos exclusivos como son los principios de idoneidad comprobada para el nombramiento y la estabilidad en el puesto, tendientes a lograr una mayor eficiencia en la función pública, lo cual ha sido incluso reconocido así por la Sala Segunda con respecto a los funcionarios municipales de ese cantón. Por otra parte, se muestra inconforme con el fallo, pues este realiza un cálculo incorrecto de la diferencia por auxilio de cesantía. Según expone, no se tomó en consideración que a partir de la fecha en que el funcionario dejó de laborar había transcurrido dos años y nueve meses (sic) desde que entró a regir la Ley de Protección al Trabajador, por lo que no es dable aplicar un mes completo por cada año laborado, sino el equivalente a una porción de ese salario. También indica que debió aplicarse el transitorio IX de dicha ley al calcularse el auxilio de cesantía del ex servidor mediante el sistema mixto, es decir, se debió considerar el tiempo laborado antes y después de la reforma. Solicita que se revoque la sentencia recurrida de modo que se declare sin lugar la demanda

(folios 108-116).

III.- Quede sentado a propósito de lo alegado por el casacionista que la Sala Constitucional, en su sentencia N° 4453-2000 de 14:56 horas del 24 de mayo, no declaró inconstitucionales las convenciones colectivas en el sector [público] municipal; en este sentido, en concreto expresó:

“…VIII.- CONCLUSIONES.- Con fundamento en todo lo expuesto y a manera de síntesis, la Sala arriba a las siguientes conclusiones: en el ejercicio de la competencia de máximo intérprete de la Constitución Política, al examinar el tema de la organización y estructura administrativa del Estado y de la procedencia o no de las convenciones colectivas en el sector público, no puede la Sala limitarse, únicamente, a la aplicación de las disposiciones que integran el Capítulo de las llamadas “Garantías Sociales”. Se necesita, además, examinar esa institución jurídica en coordinación con los principios contenidos en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política; al hacer este ejercicio, se adquiere la plena convicción de que la voluntad del constituyente, siguiendo la línea histórica del desarrollo de las instituciones del Derecho Laboral, fue la de abstraer a los servidores del sector público de las reglas generales que informan al Derecho Colectivo del Trabajo, sujetándolo a una relación especial de empleo público, llamada también y comúnmente “relación estatutaria”, que se rige por el Derecho Público. Esto implica, sin duda y como tesis general, que ningún funcionario público puede negociar sus condiciones de empleo como si se tratara de un nexo contractual sujeto al Derecho Laboral. Sin embargo, el desarrollo de las ideas jurídicas, la adopción de los convenios impulsados por la Organización Internacional del Trabajo y la jurisprudencia de esta Sala, han conducido la evolución de las instituciones involucradas, al nivel de admitir como compatibles con el Derecho de la Constitución, las convenciones colectivas que negocie la categoría de los empleados y servidores que, no obstante integrar el sector público, rigen sus relaciones por el Derecho Laboral, especialmente en los términos de las definiciones que contienen los artículos 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública, o sea, cuando se trata de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al Derecho común, así como las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración y que se rigen por el Derecho laboral o mercantil, según los casos. En este sentido es que se evacua la consulta, pero advirtiendo, eso sí, que le corresponde a la propia Administración, a los operadores del Derecho en general y en última instancia al Juez, cuando conocen de los casos específicos, determinar si una institución del Estado o un grupo de sus servidores o funcionarios, conforman el núcleo de la excepción que sí puede negociar colectivamente, o si por el contrario, les está vedado ese camino. Y por último, según lo que ha expresado en su informe la Procuraduría General de la República, que esta Sala también acoge, el personal que se desempeña en las Municipalidades del país, está limitado para la negociación colectiva, en los términos de esta sentencia, pues, salvo prueba en contrario, se trata de servidores públicos, regidos por la relación de empleo público. Dados los efectos de esta sentencia, de conformidad con lo que dispone el artículo 107 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, resulta importante señalar que le corresponderá a la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia determinar si la relación del actor en el Juicio Ordinario Laboral, …, con el Banco Nacional de Costa Rica, se regulaba por el Derecho público o por el Derecho común. La sentencia es declarativa y retroactiva a la fecha de entrada en vigencia de cada convención colectiva en el sector público que se quiera o pretenda aplicar, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe. Igualmente, de conformidad con lo que dispone el artículo 91 de la misma Ley, procede la Sala a dimensionar los efectos retroactivos de la sentencia a la fecha de la publicación de su reseña en La Gaceta, fecha a partir de la que deben cesar los efectos para todos los servidores a los que le ha vedado el Derecho de la Constitución la posibilidad de celebrar convenciones colectivas …”.

Al conocer una gestión de “adición, aclaración, revocatoria y revisión” de ese mismo fallo, en voto complementario N° 9690 de las 15:01 horas del 1 de noviembre de 2000, con mayor claridad y

precisión, resolvió:

IV.-… Lo que sí debe hacer la Asociación, es tomar nota que en último caso, la Sala no ha declarado inconstitucionales las convenciones colectivas de algún conjunto definido de instituciones del Estado; esto es, por ejemplo, no ha dicho que no se puedan celebrar convenciones colectivas en las municipalidades o en las universidades. Por el contrario, la sentencia es sumamente clara y no requiere de profundizar en sus conceptos para comprender su tenor, de que hay servidores públicos a los que les está vedada la vía del derecho colectivo de trabajo y que determinar quiénes son esos servidores, es labor que le corresponde a cada uno de los entes públicos en el ejercicio de sus competencias y en última instancia, a los jueces encargados de juzgar las controversias que sobre esta materia surjan. ...” (La cursiva no está en el original).

Más adelante, en el considerando VIII de este segundo voto, la Sala puntualiza: “… Una misma convención colectiva en el sector público, puede ser, a la vez, constitucional para quienes tienen una relación de trabajo regulada por el Derecho Común, e inconstitucional, para quienes la tienen regulada por el Derecho Público. ¿Quiénes forman parte de uno y otro sector? Eso lo decidirá la propia administración o en su caso el juez (letra D). …” (La cursiva no está en el original).

Es claro que la Sala Constitucional no declaró inconstitucionales las convenciones colectivas del sector municipal; tampoco dijo que no se pueden celebrar convenciones colectivas en este sector del país. Lo que dispuso es que existen servidores públicos a los que les está impedida la vía del derecho colectivo del trabajo, para establecer las condiciones de su empleo, y que determinar quiénes son los servidores que integran ese núcleo, compete en primer término a cada uno de los entes públicos en el ejercicio de sus competencias y, en última instancia, a los jueces encargados de resolver las controversias que sobre esta materia se susciten. También se desprende de lo resuelto que no son inconstitucionales las convenciones colectivas que negocien los empleados y servidores que, no obstante formar parte del sector público, rigen sus relaciones por el Derecho Laboral, en los términos que contienen los artículos 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública, o sea, cuando se trata de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al Derecho común, así como las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la administración y que se rigen por el Derecho laboral o mercantil comunes, según los casos.

V.- El contenido esencial de los derechos colectivos, lo constituyen el derecho de huelga, la libertad sindical, y la negociación colectiva; este tríptico forman un conjunto triangular inescindible (Cfr. Pasco Cosmópolis, Mario. “LA HUELGA EN PERÚ”, en la obra colectiva “LA HUELGA EN IBEROAMÉRICA”, Aele, Lima, Perú, 1996, página 209). La negociación colectiva es una facultad inherente al propio derecho de huelga, y ésta es un instrumento de negociación (Tribunal Constitucional Español, sentencia de 8 de abril de 1981, citada por el profesor Alfredo Montoya Melgar, en su ensayo “LA HUELGA EN ESPAÑA”, obra citada, páginas 103 y 104). La negociación colectiva puede tener lugar sin que se ejercite la huelga, pero no puede haber huelga sin que exista negociación colectiva (Cfr. Emilio Morgado Valenzuela, “LA HUELGA EN CHILE”, página 67). Los sindicatos, como asociaciones permanentes de trabajadores, patronos o personas de profesión u oficio independiente, tienen muchos objetivos, finalidades u actividades, como las denomina nuestra legislación. La Constitución y la ley reconocen “fuerza de ley”, a las convenciones colectivas de trabajo que, con arreglo a la ley, se concierten entre patronos o sindicatos de patronos y sindicatos de trabajadores legalmente organizados (artículos 62 de la Constitución Política, 339 y 340 del Código de Trabajo). No hay duda que la negociación colectiva cumple una fundamental finalidad, en tanto propende a mejorar las condiciones en que el trabajo debe prestarse -condiciones de vida- y las demás materias relativas a este (artículo 54 del mismo Código). A nivel internacional, el Convenio Nº 98 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva del 1° de julio de 1949, en el numeral 4° promueve la negociación voluntaria, al disponer: “Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo”. Por su parte, la Declaración de Principios de la Organización Internacional del Trabajo, aprobada en la Reunión N° 86 de la Conferencia Internacional del Trabajo, en el año 1998, estableció como derecho fundamental a ser aplicado en todos los países que conforman esa Organización, “la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva”. Estos derechos fundamentales, según la Conferencia O.I.T., máximo órgano de esa entidad, son de acatamiento obligatorio por parte de los países que forman parte de dicha organización internacional, quienes deben respetarlos, promoverlos y hacerlos realidad de buena fe. En otro orden de cosas, y aunque se trata de convenios no ratificados todavía por Costa Rica pero que adquieren carta de ciudadanía en nuestro ordenamiento, en virtud de la Declaración de Derechos Fundamentales anteriormente citada y de la Carta Constitutiva de la Organización Internacional del Trabajo. Además, el Convenio 151, de las Relaciones de Trabajo en la Administración Pública del 27 de junio de 1978, artículo 7°, establece: “Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de los procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados acerca de las condiciones de empleo”. Así también, el Convenio 154 del 19 de junio de 1981, sobre la Negociación Colectiva, artículo 2°, señala: “A los efectos del presente Convenio, la expresión negociación colectiva comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de: a) fijar las condiciones de trabajo y empleo, o b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o c) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez.” En la sentencia N° 2313-95 de 16:18 horas del 9 de mayo de 1995, la Sala Constitucional sentó un valioso precedente al indicar:

“…Sobre esto debe agregarse que en tratándose de instrumentos internacionales de Derechos Humanos vigentes en el país, no se aplica lo dispuesto por el artículo 7 de la Constitución Política, ya que el 48 Constitucional tiene norma especial para los que se refieren a derechos humanos, otorgándoles una fuerza normativa del propio nivel constitucional. Al punto de que, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, los instrumentos de Derechos Humanos vigentes en Costa Rica, tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman por sobre la Constitución (vid. sentencia N° 3435-92 y su aclaración, N° 5759-93). Por eso algunos estudiosos han señalado que la reforma constitucional de 1989, sobre la jurisdicción constitucional, es tal vez la mayor conquista que des de el punto de vista jurídico ha experimentado Costa Rica, en los últimos cincuenta años.”

Pues bien, la mayoría de esta Sala considera, que el citado Convenio Nº 98 de 1949, así como los derechos consagrados en la Declaración de Derechos Fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo del año 1998, tienen no solamente un valor superior a la ley, sino que además, tales derechos o garantías se verían desatendidos en su núcleo esencial si en el caso de las municipalidades la excepción del derecho a negociar colectivamente se convirtiera

en la regla.

V.- ¿Cuáles servidores públicos están excluidos de la negociación colectiva, es decir, cuáles son los que tienen clausurada la vía del derecho colectivo del trabajo, para establecer las condiciones de su empleo? La doctrina de la sentencia de comentario, Nº 4453-2000, sigue una orientación clasificatoria o taxonómica de derechos; según lo cual existirían grupos de servidores que estarían excluidos de las convenciones colectivas que se celebren. La mayoría de esta Sala entiende que esos servidores son los que participan de la gestión pública, es decir, quienes conducen y dirigen los poderes del Estado, los jerarcas de instituciones autónomas, presidencias ejecutivas, así como los jerarcas (grupo gerencial) de las empresas del Estado, etc., lo que obedece a la necesidad de asegurar la continuidad del funcionamiento de la Administración Pública, constituida por el Estado, y los demás entes públicos (artículos 1º y 4º de la Ley General de Administración Pública), así como para evitar conflictos de intereses por la doble condición de trabajadores y jerarcas de la Administración. También estarían excluidos los servidores que por su participación en las negociaciones colectivas puedan verse directamente beneficiados de esas negociaciones, cuestión que desde luego no es conveniente. (Cfr. Sala Constitucional, sentencia Nº 2531-94 de 15:42 horas de 31 de mayo de 1994). El Decreto Ejecutivo Nº 29576 de 31 de mayo de 2001, denominado Reglamento para la Negociación de Convenciones Colectivas en el Sector Público, dispone en su artículo 6º, párrafo 2º: “No podrá formar parte de esa delegación (representación patronal) ninguna persona que fuere a recibir actual o potencialmente algún beneficio de la convención colectiva que se firme.” La Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Nº 8422 de 6 de octubre de 2004, recoge esta doctrina en los siguientes términos: “Artículo 48.- Legislación o administración en provecho propio. … Igual se aplicará a quien favorezca a su cónyuge, su compañero, compañera o conviviente o a sus parientes, incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, o se favorezcan a sí mismo, con beneficios patrimoniales contenidos en convenciones colectivas, en cuya negociación haya participado como representante de la parte patronal.” Traducido todo lo anterior al ámbito municipal, quedarían excluidos entonces de las normas de una negociación colectiva, solamente los responsables de la gestión pública, tales como el alcalde municipal, los regidores, síndicos, quienes son funcionarios de elección popular (artículo 586, párrafo 2º, del Código de Trabajo, en relación con el 12 y 14 del Código Municipal, Ley Nº 7794 de 30 de abril de 1998), e integrantes del gobierno municipal (artículo 169 de la Constitución Política, y 3º del Código Municipal), lo mismo que aquellos funcionarios que por el ejercicio de sus cargos hayan tenido una participación directa en la negociación de la convención colectiva.

VI.- El marco legal que en materia presupuestaria impone el artículo 176 de la Constitución Política, a la administración pública en general y, a las Municipalidades en particular, en materia de gastos autorizados, no resulta ajeno a lo dispuesto en el artículo 100, párrafos 2º y 3º del Código Municipal, que establece: “El presupuesto ordinario no podrá ser modificado para aumentar sueldos ni crear nuevas plazas, salvo cuando se trate de reajustes por aplicación del decreto de salarios mínimos o por convenciones o convenios colectivos de trabajo, en el primer caso que se requieran nuevos empleados con motivo de la ampliación de servicios o la prestación de uno nuevo, en el segundo. Los reajustes producidos por la concertación de convenciones o convenios colectivos de trabajo o cualquiera otros que impliquen modificar los presupuestos ordinarios, sólo procederán cuando se pruebe, en el curso de la tramitación de los conflictos o en las gestiones pertinentes, que el costo de la vida ha aumentado sustancialmente según los índices de precios del Banco Central de Costa Rica y la Dirección General de Estadística y Censos.” Es evidente que el legislador expresamente autorizó a las municipalidades del país para modificar el presupuesto ordinario anual, es decir, para modificar la autorización de gastos del año económico, cuando se concierten convenciones o convenios colectivos de trabajo, que impliquen una alteración de ese género, a condición de que en la tramitación del conflicto o de las gestiones conducentes, se pruebe el aumento substancial del costo de vida. La mayoría de esta Sala estima que esta norma no encierra simplemente una autorización de gasto, sino que implícitamente reconoce la autonomía política, administrativa y financiera que la Constitución y la ley les confiere a estas corporaciones, que les concede capacidad jurídica plena para celebrar convenios y ejecutarlos (artículos 2, 4, y 13 del Código Municipal, y 170 de la Constitución Política, y sentencias de la Sala Constitucional, Nº 05445-99 y 2000-09690, considerando III).

VII.- El precitado Código Municipal, en el Título V, estableció la carrera administrativa municipal, como medio de desarrollo y promoción humanos, entendido como un sistema integral regulador del empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal (artículo 115); éste sistema protege a todos los servidores municipales, nombrados a base de selección por mérito y remunerados por el presupuesto, salvo los servidores interinos y los de confianza que quedan excluidos (artículos 117 y 118). Los sueldos y salarios de aquellos servidores, se rigen por las siguientes reglas: a) Ningún empleado devengará un sueldo inferior al mínimo correspondiente al desempeño del cargo que ocupa; b) Los sueldos y salarios de los servidores municipales serán determinados por una escala de sueldos que fijará las sumas mínimas y máximas correspondientes a cada categoría de puestos; c) Para determinar los sueldos y salarios, se tomarán en cuenta las condiciones presupuestarias de las municipalidades, el costo de vida en las distintas regiones, los salarios que prevalezcan en el mercado para puestos iguales y cualquiera otras disposiciones legales en materia salarial (artículo 122). Estas normas abren un importante espacio para la determinación de la retribución económica de los servidores municipales. El costo de vida está sujeto al índice de precios del Banco Central de Costa Rica, que a su vez debe responder a las necesidades de cada región del país; el estudio de mercado es un mecanismo de comparación y equiparación, conforme a la regla del artículo 57 de la Constitución Política, en el sentido que “el salario será siempre igual para trabajo igual en idénticas condiciones de eficiencia”. La violación de estas reglas, por falta de aplicación o por aplicación indebida, puede generar un movimiento colectivo, dirigido a mejorar las condiciones de empleo imperantes, actualizando o adaptándolas a la realidad imperante. El estado de sujeción en que se encuentra el servidor con la administración municipal, no es incompatible con la idea de la negociación colectiva, pues el propio legislador dejó sentadas las bases con arreglo y dentro de las cuales pueden concertarse, límites que no pueden modificarse o derogarse en razón de la jerarquía normativa (Cfr. Artículo 112, inciso 3], de la Ley General de Administración Pública, y sentencias de la Sala Constitucional, Nº 2000- 04453, considerando VII, premisa # 6, y

Nº 1696-92, considerando XI). La convención colectiva, en tanto acoja el acuerdo que zanje el conflicto y le pone término, celebrado entre los representantes patronales y los sindicatos de trabajadores, o en su caso, establezca reglamentaciones duraderas con el fin de prevenir futuros conflictos laborales, se convierte en un precioso instrumento de paz social, frente a eventuales movimientos colectivos.

VIII.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO. En acción de personal Nº 1675-RH-2003, de fecha 17 de diciembre, con rige a partir del 1° de enero de 2004, consta que el actor …, ocupaba el puesto de auxiliar de servicios administrativos 1, en el Departamento de Inspectores, y que fue cesado de su puesto, al acogerse a la pensión por vejez de la Caja Costarricense de Seguro Social (folio 3). Se encuentra aceptado al contestar el hecho 1º de la demanda, que inició su relación laboral con la Municipalidad el 14 de setiembre de 1989 (folios 6 y 22). Al contestar el hecho 5º, el Alcalde Municipal refutó lo afirmado por el actor en ese hecho, en el sentido que le pagaron solamente 8 meses de auxilio de cesantía, cuando lo que le corresponde son 12 meses, de acuerdo a la costumbre y la Convención Colectiva de Trabajo firmada en 1998 (folio 25).

IX.- Para la época en que al actor se le pagó el extremo de auxilio de cesantía, para acogerse a la pensión por invalidez, regía la Convención Colectiva entre la Municipalidad de Alajuela y la Asociación Nacional de Empleados Públicos y Privados -ANEP- y la Unión de Trabajadores Municipales de Alajuela -UTEMA-, de fecha 3 de julio de 1998, que en el numeral 50, párrafo 2°, establece la obligación de la Municipalidad de indemnizar un mes de salario (auxilio de cesantía) por cada año de servicios hasta un máximo de doce años. Esta Convención fue homologada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Departamento de Relaciones de Trabajo, en resolución DRT-119, de las 9 horas del 24 de febrero de 1999, en el entendido que de conformidad con el Voto 3053-94 de la Sala Constitucional y a los dictámenes C-184-94 y C-186-98 de la Procuraduría General de la República, solamente cubre a los trabajadores que no participan de la gestión pública, correspondiendo a cada Institución la obligación de determinar esta cuestión. Téngase en cuenta que en sentencia Nº 5445-99 de las 14:30 horas del 14 de julio de 1999, en que se analizó la autonomía municipal, la Sala Constitucional señaló:

“…cabe recordar que mediante el régimen propio de las concesiones, la Administración puede contratar con el particular la prestación de los servicios públicos que le competen, régimen que es de plena aplicación para las autoridades municipales, sobre todo para la prestación de los intereses y servicios locales, de manera que la recolección de basura, limpieza de aceras y cunetas o la prestación del servicio de suministro de agua potable -entre otros-, bien puede atribuirse a asociaciones privadas o a particulares, mediante el contrato respectivo. En este sentido, y referido a la materia, cabe resaltar que la concesión no traslada la competencia de lo local al particular o entidad privada autorizada en los términos del artículo 10 impugnado, sino que se trata del otorgamiento de un derecho de explotación o de prestación del servicio, de manera que “[...](e)l concesionario tiene evidentemente el deber, y no sólo el derecho, de prestar el servicio público, quedando la titularidad de ese servicio en la Administración, a quien corresponde la organización del servicio público y el control de la prestación que haga el concesionario” (sentencia número 5403-95, de las dieciséis horas seis minutos del tres de octubre de mil novecientos noventa y cinco); con lo cual, queda claro que, al no existir una transferencia de las competencias municipales, sino una convención en lo que respecta a su prestación, la cual para su verificación debe contar con la aprobación del Concejo y concretización mediante el respectivo contrato de concesión, no hay infracción a la autonomía municipal. Las tareas municipales admiten participación de la iniciativa privada, salvo que exista ley reforzada que lo prohíba y declare un monopolio municipal al respecto (artículo 46 constitucional); por lo que, más bien, puede decirse que la prestación de los servicios por particulares debidamente aprobada consolida un verdadero derecho a la empresa y a su valor económico, con entera independencia, en tanto existe en nuestro país, el derecho a la libre empresa. …”

Si el actor ocupaba el puesto de auxiliar de servicios administrativos 1, en el Departamento de Inspectores, se trataba de un empleado que no participaba de la gestión pública de la Administración Municipal, en razón de la índole del puesto que desempeñaba. Pero además, su posición dentro de la institución o respecto de la negociación colectiva, no se encuentra dentro de aquellas excluidas de los beneficios de una negociación colectiva, según el análisis realizado supra. Por ello, tiene derecho a que se le pague un mes de salario (auxilio de cesantía) por cada año de servicios hasta un máximo de doce años. No resulta admisible la tesis del recurrente en el sentido de que el cálculo de este extremo deba hacerse conforme a lo dispuesto en el artículo 29 del Código de Trabajo, ya que en la convención colectiva hay norma expresa.

X.- En consecuencia, se debe confirmar la resolución recurrida.

POR TANTO:

Se confirma la sentencia recurrida.

Nota de las Magistradas Villanueva Monge

y Varela Araya.

Las suscritas Magistradas apoyamos el voto de mayoría en cuanto le aplicó al actor la convención colectiva, lo que hacemos con base en los razonamientos que de seguido pasamos a exponer. Al tenor del artículo 154 de la Carta Magna, el juez/a sólo está sometido a la Constitución y a la ley. Por otro lado, el numeral 62 ibídem reza: “Tendrán fuerza de ley las convenciones colectivas de trabajo que, con arreglo a la ley, se concierten entre patronos o sindicatos de patronos y sindicatos de trabajadores legalmente organizados”. La función del juzgador consiste en aplicar la ley al caso concreto. En el subjúdice existe una convención colectiva -con fuerza de ley- que no ha sido dejada sin efecto por ninguna disposición del ordenamiento jurídico, por lo que, al encontrarse vigente y al ajustarse el accionante a los presupuestos de la norma, las infrascritas, como administradoras de justicia, debemos aplicarle a dicho señor la cláusula convencional en que este funda su derecho, como se hace en la resolución que compartimos, pero partiendo de estas otras premisas.

Nota del Magistrado van der Laat Echeverría.

El infrascrito Magistrado concurre con el voto de mayoría, en tanto confirmó el fallo impugnado, pero, según el criterio del suscrito, la aplicación de dicha convención es posible por cuanto, se podría aplicar el Derecho Laboral privado en aquellos casos donde la actividad desarrollada pueda, hipotéticamente, ser sustituida por una actuación desplegada por una persona particular o empresa privada, como serían por ejemplo, servicios de acueductos, cañerías, mantenimiento de carreteras, recolección de basura, etc., y en consecuencia, podrían ser susceptibles de aplicación los instrumentos de negociación colectiva, según lo determinado por la Sala Constitucional. Lo anterior resulta válido en el tanto en que una interpretación diferente haría prácticamente inaplicable el derecho a negociar colectivamente en el sector público; pues, como se indicó, la mayoría de trabajadores del sector público son contratados en régimen de empleo público, aun cuando sus servicios bien podrían contratarse en régimen laboral privado, sin que esa circunstancia resulte suficiente para eliminar, sin más, el ejercicio de un derecho fundamental. De conformidad con lo anterior, si en el caso bajo examen el actor ocupaba un puesto de auxiliar de servicios administrativos en el departamento de cañería de la Municipalidad, laborando como peón, cabe concluir que su relación bien podía regirse por el Derecho Laboral privado y, por ende, es apto para aplicársele los beneficios de la convención colectiva aludida. Por último, cabe agregar que es irrelevante, como pretende que se aplique la recurrente, que el Código Municipal haya establecido la carrera administrativa en forma concreta para los servidores, pues ello no los excluye del beneficio otorgado por los alcances del fallo de la Sala Constitucional, según lo indicado expresamente por ese órgano en lo concerniente a ese específico sector de la Administración Pública. Con base en esa premisa, apoyo, entonces, el voto de la Sala que declaró aplicable la convención colectiva en el caso bajo estudio.

El Magistrado Aguirre Gómez salva el voto y lo emite de la siguiente manera:

I.- Me aparto del Voto suscrito por los compañeros que conforman la mayoría, por las razones que de seguido expongo. Conforme con el artículo 13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, debe tomarse en consideración lo dispuesto por la Sala Constitucional sobre el tema, partiendo, por resultar de especial interés, del Voto número 1696, de las 15:30 horas del 23 de agosto de 1992, mediante el cual se anularon los laudos “…respecto de las administraciones públicas con régimen de empleo de naturaleza pública”. En ese pronunciamiento se dio cuenta que la Constitución Política previó un régimen laboral público exclusivo para los servidores del Estado. Mas, la promulgación del Estatuto de Servicio Civil, tiene tan solo alcances parciales, por cuanto sólo tuvo por propósito regular las relaciones del Poder Ejecutivo con sus servidores, dentro de su ámbito competencial, dejándose por fuera la regulación de las relaciones de servicio entre los entes públicos menores. En ese orden de ideas aduce que: “Rige actualmente una Constitución Política que sí lo previó y que, no obstante ello, se sigue utilizando un orden legal común, sometiéndose a la Administración Pública y sus empleados, a la resolución de sus diferencias mediante un procedimiento de índole privado. Esto resulta en una aplicación inconstitucional en virtud del desfase histórico y jurídico que esta materia evidencia, lo que contraviene tácitamente el artículo 197 de la Constitución Política. Es claro que la intención del constituyente era la de crear un régimen laboral administrativo”. También se indicó que dicho Estatuto reguló apenas algunos de los aspectos de la relación de los servidores del Estado como los relativos a derechos y deberes de los servidores, su selección, clasificación, promoción, traslados, disciplina y régimen de despido -entre los más importantes-, que responden a la preocupación de la Asamblea Nacional Constituyente respecto de la idoneidad y la eficiencia del servicio; “… pero no tocó otros aspectos no menos importantes, como es el que subyace en el planteamiento de esta acción, es decir, la regulación del propio régimen económico de esa relación y el sometimiento de los otros entes administrativos al régimen laboral público. Este vacío sin embargo no autoriza utilizar mecanismos previstos para una relación privada, a una relación de empleo público que se debe regir por principios propios y diferentes”. Y, añadió que la confusión existente en la Asamblea Nacional Constituyente de utilizar y mencionar el Código de Trabajo en la Constitución, lo fue para establecer de alguna forma un parámetro normativo que rigiera el fin de la relación y “… no como se ha querido entender, que sus principios y normas inspiran y rigen la relación entre el Estado y el servidor público”. Seguidamente consideró: “En opinión de la Sala, entonces, los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, fundamentan la existencia, de principio, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro del sector público, como ha quedado claro del debate de la Asamblea Nacional Constituyente y recoge incipientemente la Ley General de la Administración Pública. Este régimen de empleo público implica, necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no solamente distintos a los del derecho laboral (privado), sino muchas veces contrapuestos a éstos. Obviamente, la declaración contenida en esta sentencia abarca la relación de empleo que se da entre la administración (o mejor, administraciones) pública y sus servidores, más en aquellos sectores en que hay una regulación (racional) que remita a un régimen privado de empleo, la solución debe ser diferente. En estos casos se daría un sometimiento a los procedimientos de arbitraje pero con ciertas limitaciones, tales como que en ellos no pueden dispensarse o excepcionarse leyes, reglamentos o directrices gubernamentales vigentes, por lo que incluso en estos casos no procederían decisiones (laudos) en conciencia, ni tribunales formados por sujetos no abogados.”. También se aclaró que se deben tener “… por excluidos de este régimen, a los obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, cuando los mismos sean contratados por el Estado conforme al ejercicio de su capacidad de Derecho Privado (artículos 3.2 y 112.2 y .3 de la Ley General de la Administración Pública). Esta sentencia implica, asimismo, que los procedimientos de “resolución de los conflictos colectivos de carácter económico y social”, previstos en los artículos 497 y siguientes del Código de Trabajo, no son aplicables del todo a las administraciones regidas por el derecho público de empleo, y que no son aplicables al resto de las administraciones, incluidas las empresas públicas- sociedades anónimas, mientras por ley no se subsanen las omisiones apuntadas en esta sentencia.”. Con cita de la mencionada sentencia 1696- 92, en la número 4788, de las 8:48 horas del 30 de setiembre de 1993, respecto de los agentes de seguros, se consideró: “Lo anterior quiere decir, que la Sala ha deslindado el sentido de los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, para interpretar que la relación del Estado con sus “funcionarios”, “servidores”, “empleados” o “encargados”, se regula dentro de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, salvo las excepciones que razonablemente establezca el legislador, según las condiciones especiales que ameriten un trato distinto. Y a manera de conclusión inicial, la Sala prohija el análisis que hace la Procuraduría General de la República, para definir que partiendo de la actividad que despliegan los agentes de seguros, según las definiciones del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, los excluye del régimen de empleo público a que aluden los artículos 191 y 192 constitucionales y en concordancia con lo que establece el inciso 2 del artículo 112 de la referida Ley General, esas relaciones deben ser reguladas por el derecho laboral o mercantil, según el caso.” Luego, en la sentencia N° 3053 de las 9:45 horas del 24 de junio de 1994, reiteró el criterio externado en el Voto N° 1696-92, para indicar: “Así las cosas, el régimen es administrativo, estatutario, para los “servidores públicos”, o sea, para quienes prestan servicios a la administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, sin embargo la propia Ley General de la Administración Pública establece que “las relaciones de servicio, con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la administración, de conformidad con el párrafo 3 del artículo III, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos” (Ley General de la Administración Pública, artículo 112, inciso 2).” Para resolver ese caso concreto adujo que debió distinguirse entre funcionarios públicos y trabajadores que no participan de la gestión pública de la administración; siendo que la determinación de la categoría de trabajadores que no participan de esa gestión es una cuestión de legalidad. Ahora bien, la Sala Segunda planteó una consulta de constitucionalidad sobre la posibilidad de celebrar convenciones colectivas en el Sector Público, así como para efectuar a su respecto eventuales reformas. Para ello, entre otros, la sustentó en lo siguiente: “… a partir del Voto N° 1696-92 de la Sala Constitucional, todas las convenciones colectivas pactadas, dentro del Sector Público, que no se refieran a los obreros trabajadores o a los empleados que no participan de la gestión pública de la administración, cuando los mismos sean contratados por el Estado conforme a su capacidad de ejercicio de Derecho Privado -artículos 3 y 111 de la Ley General citada-, son inconstitucionales…” (énfasis suplido). Dicha consulta se evacuó mediante el Voto número 4453 de las 14:56 horas del 24 de mayo del 2000. En el considerando VII, se establecieron varias premisas, que en lo que interesa, se resumen así: 1. Existen dos extremos u ordenamientos en materia laboral: uno regulado por el Código de Trabajo y el otro, por el Derecho Público. 2. Con excepciones, la relación entre el Estado y los servidores públicos es llamada de empleo público o estatutaria, regulada por el Derecho Público: “… consecuentemente, no puede existir una relación de igualdad o de equivalencia entre las partes involucradas, como idealmente debiera suceder en la relación laboral de origen contractual, principalmente porque la Administración Pública representa un interés general, por la necesidad de la continuidad en la prestación de los servicios públicos y por las limitaciones presupuestarias. En otras palabras, el servidor del régimen del empleo público se encuentra con relación a la Administración, en un estado de sujeción; ella puede imponer unilateralmente las condiciones de la organización y prestación del servicio para garantizar el bien público, lo que elimina la posibilidad de que la relación sea considerada desde una perspectiva de equivalencia de derechos susceptible de negociación entre las partes. Esta conclusión comprende el que no se pueda reconocer la posibilidad de la negociación colectiva el sector público, pues la sola idea de la negociación, como medio idóneo para revisar y aprobar las condiciones del empleo público, riñe con los postulados esenciales de la organización del Estado, que en este campo se introdujeron en los artículos 191 y 192 constitucionales.”. 3. La posición que se externa es la que históricamente se ha sostenido. Además, en la Ley General de la Administración Pública se establece claramente que el Derecho Administrativo se aplica a las relaciones de servicio entre el Estado y sus servidores, excluyendo de la relación la legislación laboral, a la que sólo pueden acudir los servidores que no participan de la gestión pública. 4. Son funcionarios públicos quienes prestan servicios a la Administración a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva (artículo 111, inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública); servidores que no pueden negociar colectivamente. No son funcionarios sujetos al régimen de empleo público, sino, obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado “… encargados de gestiones sometidas al derecho común, que de conformidad con el artículo 112 inciso 2) transcrito, se rigen por el Derecho laboral y no por el Derecho público, lo que les faculta para negociar colectivamente”. 5. A partir del Voto 3053-94 y del contenido de la Ley General de la Administración Pública “… en el sector público sólo pueden celebrar convenciones colectivas de trabajo los servidores que no participan de la gestión pública, de tal forma que entes con un régimen de empleo de naturaleza laboral (no pública), como por ejemplo, las empresas del Estado, de las que se ha dicho la doctrina nacional que son “aquellas que funcionan como si fueran empresas privadas, porque venden y hacen lo mismo que los particulares; por ejemplo el mismo INS cuando vende pólizas hace lo mismo que una compañía aseguradora cualquiera, la banca cuando hace préstamos, hace lo mismo que una entidad financiera común, la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, que vende energía eléctrica la vende en iguales condiciones en que podría venderla una compañía privada”, entre otros, sí pueden negociar colectivamente de conformidad con las disposiciones que informan el Derecho Colectivo del Trabajo.”. 6. Aún en el Sector Público en el que resulta constitucionalmente posible la aplicación de las convenciones colectivas, es decir en “… las llamadas empresas o servicios económicos del Estado y en aquellos núcleos de personal de instituciones y entes públicos en los que la naturaleza de los servicios que se prestan no participan de la gestión pública, en los términos del inciso 2 del artículo 112 de la Ley General de la Administración Pública, la Sala repite y confirma su jurisprudencia en el sentido de que la autorización para negociar no puede ser irrestricta …”. Conforme con lo anterior, entre otros, concluyó que son inconstitucionales las convenciones colectivas que se celebran en el sector público, cuando se trata de personal regido por la relación de empleo de naturaleza pública (relación estatutaria) y no son inconstitucionales las suscritas en dicho sector con obreros, trabajadores, funcionarios o empleados, cuyas relaciones laborales se regulan por el Derecho común. También concluyó que son compatibles con el Derecho de la Constitución, los instrumentos colectivos que se han negociado y se han venido prorrogando o modificando, en aplicación de la política general sobre convenciones colectivas en el Sector Público, salvo que se trate de negociaciones con personal en relación de empleo de naturaleza pública, en cuyo caso esos instrumentos resultan inconstitucionales. Dispuso que corresponde a la Administración y a los jueces al conocer de convenciones colectivas, determinar si los trabajadores involucrados “… dada la naturaleza de las funciones que cumplen o cumplían”, están regulados por el Derecho Público o el común, a los efectos de definir si pueden o no ser sujetos activos en la aplicación de las convenciones colectivos. Con relación a ese fallo (número 4453-00), se presentaron varias gestiones de adición y aclaración, así como recursos de revocatoria y revisión, los cuales fueron denegados por Voto número 9690 de las 15:01 horas del 1° de noviembre del 2000. Sin embargo, conviene reseñar que en ese pronunciamiento expresamente se dio cuenta de no haberse declarado la inconstitucionalidad de las convenciones colectivas de algún conjunto definido de instituciones del Estado “… esto es, por ejemplo, no ha dicho que se puedan celebrar convenciones colectivas en las municipalidades o en las universidades. Por el contrario, la sentencia es sumamente clara y no requiere profundizar en sus conceptos para comprender su tenor, de que hay servidores públicos a los que se les está vedada la vía del derecho colectivo de trabajo y que determinar quiénes son esos servidores, es labor que le corresponde a cada uno de los entes públicos, en el ejercicio de sus competencias y en última instancia, a los jueces encargados de juzgar las controversias que sobre esta materia surjan”. Y, se expresó que para la determinación de quién es funcionario o servidor regido por una relación de empleo de naturaleza pública y quién no lo es, no se requiere de una ley especial. Por su parte, en el voto número 7730, de las 14:47 horas, del 30 de agosto del 2000 relacionado con algunos artículos de la convención colectiva de RECOPE, además de analizarse el tema de la naturaleza jurídica de esa entidad, en tanto empresa pública parte del sector público no financiero de la economía. En su apartado referido a la jurisprudencia de la Sala Constitucional con relación a las convenciones colectivas, a modo de síntesis, se indicó: “… con base en la jurisprudencia de la Sala, debe concluirse que RECOPE es una empresa pública y por ende forma parte integrante del sector público en el que resulta constitucionalmente posible la aplicación de la institución de las convenciones colectivas; valga decir, en las llamadas empresas o servicios económicos del Estado y en aquellos núcleos de personal de instituciones y entes públicos en los que la naturaleza de los servicios que se prestan no participan de la gestión pública, en los términos del inciso 2 del artículo 112 de la Ley General de la Administración Pública. Pero la autorización para negociar colectivamente que le brinda el ordenamiento jurídico no es irrestricta…”. Asimismo, en el Voto número 10358, de las 15:04 horas, del 22 de noviembre del 2000, al conocer de una acción de inconstitucionalidad contra una norma de la convención colectiva del Consejo Nacional de Producción se consideró: “… Tanto la Convención y concretamente el artículo 12 impugnado, no resultan aplicables a los funcionarios públicos que prestan servicios a la Administración a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva (artículo 111 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública). Por el contrario, sí es posible aplicarlo a los obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común, que de conformidad con el artículo 112 inciso 2) de la Ley General de Administración Pública, se rigen por el derecho laboral y no por el derecho público”. También a propósito de la Convención Colectiva del Banco Crédito Agrícola de Cartago se emitió pronunciamiento, a saber, el número 3001, de las 10:35 horas del 9 de marzo del 2006. En esa resolución se refirió que el órgano contralor de constitucionalidad ha reconocido la posibilidad de negociar colectivamente para los trabajadores que no participan de la gestión pública de la Administración, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común. Y, añadió: “Esta Sala ha reconocido por ende que la relación entre el Estado y los servidores públicos, como tesis de principio, es una relación de empleo público o estatutaria; en otras palabras, el servidor del régimen de empleo público se encuentra en relación con la Administración, en un estado de sujeción; aquella puede imponer unilateralmente las condiciones de la organización y prestación del servicio para garantizar el bien público. Esta conclusión no implica que no se pueda tolerar la negociación colectiva en el sector público, pero de conformidad con lo dispuesto en los artículos 191 y 192 constitucionales, únicamente resulta posible para quienes no realicen gestión pública.”. Por último, valga hacer mención que en la sentencia 7261 de las 14:45 horas del 23 de mayo del 2006, por la cual se resolvió una acción de inconstitucionalidad contra algunos artículos de la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Nacional de Seguros, se reiteró una vez más la posibilidad de negociación colectiva que tienen los obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración así como para los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común; destacando las premisas fijadas por el fallo 4453-2000.

II.- El artículo 191 de la Constitución Política reza: “Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración”. Seguidamente, el 192 dispone: “Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determine, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos.”. Al amparo de dichas normas, la Sala Constitucional no estableció en términos generales y absolutos la validez o la nulidad de las convenciones colectivas en algún ámbito específico (incluido el municipal), pues, expresamente indicó que debía analizarse en cada caso concreto si la relación de un determinado empleado está regulada por el Derecho Común o por el Derecho Público. En este último supuesto, le está vedada toda posibilidad de celebrar convenciones colectivas. Para realizar esa labor, debe atenderse lo dispuesto por dicho órgano respecto de los laudos y las convenciones colectivas así como el contenido de los artículos 3, 111 y 112, todos de la Ley General de la Administración Pública. Para ello, debe partirse, de que según lo ha reiterado esa Sala en los pronunciamientos a los cuales se ha hecho mención, las citadas normas 191 y 192 fundamentan la existencia, de principio, es decir, por regla, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro del Sector Público; siendo la excepción en esta materia, la contratación de trabajadores sujetos al derecho laboral común. Esto último se puede dar “… en aquellos sectores en que hay una regulación (racional) que remita a un régimen privado de empleo”, según las condiciones que ameriten un trato distinto (Voto 1696-92). Dicha regla es aplicable en todas las relaciones de empleo en el Sector Público, incluyendo el ámbito municipal, precisamente, porque las municipalidades son entes públicos menores territoriales contemplados en los artículos 168 y siguientes de la Constitución Política. Respecto de ellas, dicho sea de paso, se hizo clara referencia en el Considerando VIII denominado “CONCLUSIONES”, de la sentencia 4453-00, al indicarse “Y por último, según lo que ha expresado en su informe la Procuraduría General de la República, que esta Sala también acoge, el personal que se desempeña en las Municipalidades del país, está limitado para la negociación colectiva, en los términos de esta sentencia, pues, salvo prueba en contrario, se trata de servidores públicos, regidos por la relación de empleo público.”. Por otro lado, a efecto de la determinación de la sujeción de los trabajadores del Sector Público al régimen administrativo o estatutario, no debe llamar a confusión, el concepto de “estatuto”, toda vez que, tal y como lo interpretó la Sala Constitucional, la Constitución no restringió el concepto de “estatuto” al de un instrumento jurídico único “… sino que pretende concretar un régimen uniforme de principios y garantías que regulen la protección de los derechos laborales del servidor público, especialmente atendiendo al de su derecho a la estabilidad” (Voto número 6240 de las 14:00 horas del 26 de noviembre de 1993). El criterio reiterado de ese órgano es que están excluidos del régimen público de empleo y, por ende, podrían contratar colectivamente con las limitaciones fijadas por su jurisprudencia; los obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, en tanto sean contratados por el Estado conforme al ejercicio de su capacidad de Derecho Privado así como los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común (artículos 3.2, 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública). Estas normas, por su orden, disponen: “Artículo 3° 1. El derecho público regulará la organización y actividad de los entes públicos, salvo norma expresa en contrario./2. El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes”. “Artículo 111.- 1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de envestidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. 2. A este efecto considéranse equivalentes los términos “funcionario público”, servidor público”, “empleado público”, “encargado de servicio público” y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario. 3. No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común”. Y, “Artículo 112.- 1. El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos. 2. Las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3°, del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos. 3.- Sin embargo, se aplicarán también a estos últimos las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativas, conforme lo determine por Decreto el Poder Ejecutivo. 4. Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos”. Conforme con las referidas normas (a las cuales, se repite, remiten las sentencias de la Sala Constitucional alusivas al tema), es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de envestidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva; excluyéndose, de la regulación propia de las relaciones de empleo público, las mantenidas con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración. Si como tesis de principio, quienes prestan servicios al Estado y sus instituciones están regidos por la normativa y principios propios del Derecho Público y no del Derecho Laboral Privado, lo cual tiene raigambre constitucional, las excepciones aparte de que deben acreditarse sin lugar a dudas, como tales, deben tener siempre alcances restrictivos; caso contrario, se entraría en contradicción con la interpretación de la Sala Constitucional de lo preceptuado por el constituyente. De ahí que, en modo alguno podría interpretarse, que sólo están sujetos a un régimen público de empleo los funcionarios que tengan competencias fijadas o definidas específicamente en la ley o los jerarcas en términos generales, pues, por ese camino, evidentemente convertiríamos la excepción en la regla; es decir, sujetando a la mayoría de quienes prestan servicios en el Sector Público a un régimen de empleo privado, con todas las consecuencias que ello implica, incluyendo, por supuesto, la ausencia de estabilidad en el trabajo. Así las cosas, debe tomarse en cuenta que el legislador introdujo en el inciso 2) del artículo 112 citado una frase que es sumamente restrictiva, al señalar que se regirán por el derecho laboral o mercantil, las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados “… que no participan de la gestión pública de la Administración”. En lo que interesa, el Diccionario de la Lengua Española define el término “participar” como “Tomar uno parte en una cosa” y, por ende, es “partícipe” el que “… tiene parte en una cosa, o entra con otras a la parte en la distribución de ella” (Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Tomo II. Madrid. Vigésima primera edición, 1992, p. 1536). De otro lado, el concepto “gestión pública de la Administración”, debe relacionarse con la llamada “función administrativa” (de la que se da cuenta en el artículo 49 constitucional) definida desde una perspectiva ecléctica, así: “Pese a las dificultades existentes, como producto de la conjugación de los principales criterios hasta ahora expuestos (sustancial, formal y el del régimen jurídico de los actos) podemos definir, desde una perspectiva ecléctica, la función administrativa como la realizada por los órganos y entes públicos para la tutela concreta, inmediata y directa de los intereses públicos y que se encuentra sujeta a la ley” (JINESTA LOBO (Ernesto) Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I Parte General. San José. Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Primera Edición, 2006, p.349). Desde esa perspectiva, la función administrativa se manifiesta de diversas formas, como lo son los actos y los hechos de la Administración. Para el autor citado “La función administrativa jurídica o no, puede manifestarse mediante actos o hechos. Los actos son las declaraciones de voluntad, juicio o conocimiento de la Administración Pública, en tanto que los hechos son las actuaciones materiales u operaciones técnicas realizadas en el ejercicio de la función administrativa” (obra citada p. 357). En ese orden de ideas, el acto administrativo viene a ser tan sólo una “… de las tantas formas de exteriorización” (op.cit., p. 422). De ahí que, la función administrativa no sólo la lleven a cabo los jerarcas. Así las cosas, debe interpretarse que es servidor público quien presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de envestidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva; participando de esa manera y en mayor o menor medida de la llamada “gestión pública de la Administración”, con el fin de tutelar los intereses públicos. De modo que, debe entenderse que no participan de dicha gestión los obreros, trabajadores y empleados no sólo que realizan gestiones desvinculadas de la tutela concreta, inmediata y directa de los intereses públicos, sino, también, que no forman parte de la organización del respectivo ente público, careciendo de un acto válido y eficaz de envestidura, y que por misma razón, la respectiva Administración los contrató en el ejercicio de la capacidad de derecho privado, es decir, como cualquier particular; a lo cual debe recurrir razonablemente y con apego a la ley, sólo de modo excepcional para la realización de tareas puntuales y no ordinarias. Para el ámbito municipal, esa interpretación se refuerza con base en el contenido del numeral 152, inserto en el Título V del Código Municipal, denominado “El Personal Municipal”, apartado que regula aspectos relativos al ingreso a la carrera administrativa municipal; al manual descriptivo de puestos, sueldos y salarios; selección del personal; incentivos y beneficios; evaluación y calificación del servicio; capacitación municipal; permisos; derechos de los servidores municipales; deberes de los servidores municipales; prohibiciones y; sanciones; procedimiento de sanciones. La referida norma 152 establece: “Las disposiciones contenidas en este título sobre el procedimiento de nombramiento y remoción no serán aplicadas a los funcionarios que dependan directamente del Concejo ni a los empleados ocasionales contratados con cargo a las partidas presupuestarias de Servicios Especiales o Jornales Ocasionales. El Concejo acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él”.

III.- Según se tuvo por acreditado y no ha sido impugnado en esta instancia, el señor le prestó servicios a la Municipalidad desde el 14 de setiembre de 1989. El último puesto que ocupó fue el de “AUXILIAR DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS 1”; cuyo nombramiento fue en propiedad y la relación con la demandada terminó el 31 de diciembre del 2003, siendo que a partir del 1° de enero del 2004 se acogió a una pensión por vejez. En consecuencia, debe concluirse que prestó los servicios como parte de la organización del ente municipal por un considerable periodo (por más de catorce años); no siendo contratado por la demandada en el ejercicio de la capacidad de derecho privado. De ahí que resulte evidente que su relación de servicio no estuvo regulada por el Derecho Laboral Privado, sino, por el Derecho Público. Como lógica consecuencia de lo anterior, no podía derivar derecho alguno de la convención colectiva invocada, pues, a su respecto, ésta devino en inconstitucional, en los términos de aquellas resoluciones constitucionales parcialmente transcritas (números 04453 y 9690, ambas del año 2000). Y, tomando en consideración, que la relación terminó en virtud de renuncia para acogerse a una pensión de vejez, su derecho al auxilio de cesantía le correspondía en los términos previstos en los numerales 29 y 85 (inciso e)), ambos del Código de Trabajo y no con base en aquel instrumento colectivo.

IV.- El Sistema Centralizado de Recaudación, previsto en la Ley N° 7983, del 16 de febrero del 2000, Ley de Protección al Trabajador, publicada en el Alcance N° 11, a La Gaceta N° 35, del 18 de febrero siguiente, entró en vigencia en el mes de marzo del 2001. Esa normativa vino a reformar el numeral 29 del Código de Trabajo, que regula el cálculo por auxilio de cesantía, estableciendo distintas reglas para esos efectos. Ese numeral reformado por la indicada Ley, reza. “Si el contrato de trabajo por tiempo indeterminado concluye por despido injustificado o algunas de las causas previstas en el artículo 83 u otra ajena a la voluntad del trabajador, el patrono deberá pagarle un auxilio de cesantía de acuerdo con las siguientes reglas:

1. Después de un trabajo continuo no menor de tres meses ni mayor de seis, un importe igual a siete días de salario. 2. Después de un trabajo continuo mayor de seis meses pero menor de un año, un importe igual a catorce días de salario. 3. Después de un trabajo continuo mayor de un año, con el importe de días de salario indicado en la siguiente tabla: a) AÑO 1 19, 5 días por año laborado b) AÑO 2 20 días por año laborado o fracción superior a seis meses c) AÑO 3 20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses d) AÑO 4 21 días por año laborado o fracción superior a seis meses e) AÑO 5 21,24 días por año laborado o fracción superior a seis meses f) AÑO 6 21,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses g) AÑO 7 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses h) AÑO 8 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses i) AÑO 9 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses j) AÑO 10 21,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses k) AÑO 11 21 días por año laborado o fracción superior a seis meses l) AÑO 12 20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses m) AÑO 13 y siguientes 20 días por año laborado o fracción superior a seis meses. 4. En ningún caso podrá indemnizar dicho auxilio de cesantía más que los últimos ocho años de relación laboral. 5. El auxilio de cesantía deberá pagarse aunque el trabajador pase inmediatamente a servir a las órdenes de otro patrono”. Por su parte, en lo que interesa el Transitorio IX, de esa Ley N° 7983, establece: “La reforma del artículo 29 del Código de Trabajo ordenada en el artículo 88 de esta ley entra a regir el día de vigencia del sistema. Para los trabajadores con antigüedad acumulada al día de vigencia del sistema, que cesen en su relación de trabajo con derecho a cesantía de conformidad con la legislación vigente, se seguirán las siguientes reglas: a) Cuando el trabajador tenga menos de ocho años de servicio después de la vigencia del sistema, el patrono pagará un monto compuesto por la suma resultante de la indemnización por el tiempo servido antes de la vigencia de esta ley, según las reglas del artículo 29 del Código de Trabajo que se modifica en esta ley, y por la indemnización correspondiente al tiempo servido con posterioridad a esa vigencia ... ”. Don Juan Rafael le prestó servicios a la accionada en el periodo comprendido entre el 14 de setiembre de 1989 y el 1° de enero del 2004. El Tribunal tuvo por acreditado un promedio salarial de ¢198303.93. El Sistema Centralizado de Recaudación, previsto en la Ley N° 7983 entró en vigencia el 1° de marzo del 2001, por lo que debe concluirse que trabajó para la Municipalidad antes y después de esa fecha. Por otro lado, el tiempo laborado con posterioridad a dicha reforma es menor a ocho años. En ese sentido, partiendo del límite de los últimos ocho años que son los únicos que pueden indemnizarse según la ley, tenemos que con anterioridad al indicado 1° de marzo, el actor había laborado 5 años y dos meses y con posterioridad 2 años y 10 meses. Por los primeros 5 años, le corresponde un mes de salario por cada uno, lo que arroja como resultado: ¢991519,65. Por la etapa de transición tiene derecho a: ¢33050,655 (respecto de los dos meses trabajados antes de la reforma) y ¢110168,84 (por los diez meses trabajados con posterioridad a la reforma). Lo anterior suma un total de: ¢143219,49. Por el periodo laborado luego de la transición (dos años), tiene derecho a cuarenta días de salario, lo que equivale a la suma de ¢264405.24. El total que debió cancelarse por auxilio de cesantía fue de: ¢1399144,30. Como según se tuvo por acreditado, al actor se le canceló por ese concepto ¢1404057.12, no existe ningún saldo en descubierto a su favor por tal renglón. De ahí que, también incurrió en error el Tribunal al reconocer una diferencia de treinta y cinco mil novecientos treinta y dos colones con veinticuatro céntimos. Revoco la sentencia impugnada y, en su lugar, desestimo la demanda en todos sus extremos, acogiendo a su respecto la excepción de falta de derecho. Resuelvo el asunto sin especial condena en costas.

Los suscritos, magistrados van der Laat Echeverría y Brenes Vargas, nos apartamos del voto de mayoría en cuanto a la diferencia del auxilio de cesantía y lo emitimos de la siguiente manera:

CONSIDERANDO:

La recurrente alega que el cálculo de las diferencias en la cesantía concedida se hizo tomando en consideración un mes por cada año que le corresponde. Sin embargo, según su reproche, debe tenerse en consideración que el régimen previsto en la Ley de Protección al Trabajador entró a regir a partir del 1° de marzo del 2001, por lo que al momento de la terminación de la relación ya habían transcurrido 2 años y 10 meses, debiendo entonces aplicarse el transitorio XI de dicha ley y considerar para el cálculo de la cesantía el tiempo servido antes y después de esa data. Lleva razón la entidad demandada en este sentido y es procedente el agravio en el tanto resulta equitativo que se aplique para el cálculo la ley indicada, pues la Municipalidad ha trasladado desde aquella fecha el 3%, calculado sobre el salario mensual, al Fondo de Capitalización Laboral correspondiente al servidor. Sin embargo, es importante aclarar que dicho cómputo se debe hacer con un tope de doce años, en concordancia con lo regulado en la convención colectiva. Debe tomarse en cuenta que el actor laboró un total de 14 años, 3 meses y 16 días, devengando un salario promedio de ¢198.303,93, en los últimos seis meses. A partir del 1° de marzo del 2001 en que entró a regir la reforma introducida al artículo 29 del Código de Trabajo por la Ley de Protección al Trabajador, el demandante laboró 2 años y 10 meses. En consecuencia, el cálculo de la cesantía debe realizarse aplicando el texto vigente y el anterior del numeral 29 citado, debiendo tomarse en cuenta el período de transición. Así, al período indicado de 2 años y 10 meses debe aplicarse la nueva y vigente normativa y, al período que complete los doce años, que es el máximo que puede ser reconocido, en aplicación de la Convención Colectiva, según se expuso en el anterior considerando, debe aplicársele la anterior norma. De esa manera, para la indemnización que le corresponde por los 2 años y 10 meses que laboró después de que empezó a operar el sistema previsto en la Ley de Protección al Trabajador, debe tomarse en cuenta el tiempo total servido, a los efectos de establecer el inciso que debe aplicarse. Como la relación se extendió por más de 13 años, cabe entonces aplicar el inciso m), de conformidad con el cual, le corresponden 20 días de salario por año laborado o fracción superior a 6 meses. Los 2 años completos aunados a los 10 meses da un total de 34 meses, por lo que le corresponden, entonces, 56,66 días de salario (X= 34 x 20 / 12). La cesantía que ha de otorgársele con base en la aplicación del vigente artículo 29 citado es entonces de 56,66 días. El período que completa los 12 años es de 9 años 2 meses. Con base en la anterior normativa, por los 9 años le correspondería un mes de salario por cada uno, para un total de 9 meses de salario y por los dos meses (60 días) le correspondería un total de 5 días (X= 2 x 30 / 12). El total, por cesantía, asciende a 9 meses (¢1.784.735,30) y 61,66 días (¢407.580,67) para un monto total de ¢ 2.192.315,90, pero como ya se le había pagado en sede administrativa la suma de ¢1.404.057,12 esta debe rebajarse, para un total de ¢ 788.258,80, que es lo que debe pagarse por diferencias en el auxilio de cesantía. El cálculo realizado se sintetiza en el siguiente cuadro:

Nuevo cálculo de acuerdo a la Ley de Protección al Trabajador:

Monto Concepto

¢1.784.735,30 9 meses

¢407.580,67 61,66 días

¢2.192.315,90 Sub total a reconocer

¢1.404.057,12 (-) Lo que ya fue pagado

¢788.258,80 Total a reconocer

Montos reconocidos por cesantía por el Tribunal:

Monto otorgado Concepto

¢793.215,72 Por 4 meses restantes

¢35.932,24 Por diferencias en los . ochos meses

¢829.147,96 Monto reconocido

Se tiene entonces que el Tribunal otorgó ¢40.889,16 de más al actor, que es la diferencia entre el total otorgado por dicho órgano, menos lo que efectivamente se debe conceder, con base en el nuevo cálculo hecho por esta Sala, en aplicación razonada de la convención colectiva. En consecuencia, el monto que corresponde por diferencias de cesantía es la suma

de ¢788.258,80.

POR TANTO:

Modificamos la sentencia recurrida en tanto concedió, por diferencias en el auxilio de cesantía, la suma de ochocientos veintinueve mil ciento cuarenta y siete colones con noventa y seis céntimos. En su lugar, por tal concepto concedemos un monto de setecientos ochenta y ocho mil doscientos cincuenta y ocho colones con ochenta céntimos.