Interrupción de la Prescripción de la Potestad Sancionadora. Caso de Chiriquí Land Company

VOTO N° 2006-000944

De las 9:45 hrs. del 11 de octubre de 2006.

I.- ANTECEDENTES: En el escrito inicial de demanda, el actor señaló que había comenzado a laborar para la empresa demandada el 25 de diciembre de 1993. Según lo indicó, fue despedido el 6 de octubre de 1999, con violación del debido proceso y por discriminación, por su actividad sindical, pues desde mayo de 1997 fungía como secretario general del sindicato y porque se acercaba la fecha en que debía negociarse la séptima convención colectiva. Invocó la prescripción de la potestad disciplinaria; pues, según lo manifestado, el despido se produjo el 6 de octubre de 1999, cuando se le atribuyó haber incurrido en falta grave el día 31 de julio anterior. Pidió que se declarara la nulidad del despido y que se ordenara su reinstalación, con el pleno goce de todos sus derechos, incluido el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento del despido y hasta la firmeza de la sentencia, los daños y perjuicios, intereses y ambas costas. En forma subsidiaria reclamó el pago del auxilio de cesantía, el preaviso, los salarios dejados de percibir desde el despido y hasta la firmeza del fallo, los daños y perjuicios, intereses y costas (folios 1-15). La demanda fue contestada negativamente por la representación de la sociedad demandada. Se argumentó que la relación dio inicio el 26 de diciembre de 1993 y no el día 25. Se apuntó que no se estaba en presencia de un despido discriminatorio, sino que la destitución se dispuso por la falta grave cometida por el actor, quien procedió en contra de los bienes de la sociedad y destruyó varias plantas de semilla de banano. A las pretensiones planteadas se opusieron las excepciones de falta de derecho, falta de legitimación, falta de interés, prescripción y transacción (folios 91-106). La juzgadora de primera instancia denegó las excepciones de prescripción planteadas por ambas partes. También denegó la de transacción opuesta por la parte demandada, aunque omitió pronunciamiento expreso al respecto en la parte dispositiva del fallo. Luego, acogió la de falta de derecho y declaró sin lugar la demanda, al tener por acreditada la falta que se le atribuyó al demandante. Le impuso, al perdidoso, el pago de ambas costas y fijó las personales en el quince por ciento de la absolutoria (folios 289-309). El actor apeló la sentencia, pero la Sección Tercera del Tribunal de Trabajo del Segundo Circuito Judicial de San José la confirmó (folios 327-333).

II.- LOS AGRAVIOS DEL RECURRENTE: Ante la Sala, el accionante muestra disconformidad con lo decidido en las instancias precedentes. A su juicio, no fue debidamente resuelta la prescripción por él invocada en la demanda, pues indica que fue despedido fuera del plazo legal, sin que las gestiones realizadas por la sociedad accionada ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social tuvieran la virtud de interrumpir o suspender el curso de la prescripción. En segundo lugar, sostiene que el fallo está basado en meras suposiciones y dichos de testigos de referencia, dado que ninguno de los declarantes lo vio cometer el hecho dañoso que se le atribuyó. Acusa, entonces, una indebida valoración de los elementos probatorios que constan en los autos y la violación de las reglas de la sana crítica, al tiempo que indica que solo se apreciaron las declaraciones aportadas por la parte demandada. Indica que esas declaraciones fueron emitidas por un capataz de la sociedad accionada y por un policía, quien siempre ha tenido una vinculación muy estrecha con la demandada. Considera que en su caso resulta de imperativa aplicación la regla del in dubio pro operario. Por otra parte, sostiene que en el caso suyo no cabe la transacción de sus derechos. También muestra disconformidad en cuanto se dispuso una segunda audiencia para evacuar la prueba de la demandada, lo que en su criterio se hizo con la única finalidad de favorecerla. Reitera que se trató de un despido discriminatorio por su actividad sindical y como represalia por un reclamo judicial relacionado con una disminución salarial dispuesta en perjuicio de gran cantidad de trabajadores. Alega que no hubo pronunciamiento sobre la solicitud de la prueba para mejor proveer, concretamente el expediente penal, por lo que acusa violación al debido proceso y solicita que se admita con esa naturaleza. Señala que después del despido se le pagaron dos y medio años de salarios, sin que tal aspecto se haya tomado en cuenta. Con base en esos argumentos pretende que se revoque lo fallado y que se declare con lugar la demanda

(folios 341-351).

III.- CUESTIONES PREVIAS: Uno de los agravios planteados por el recurrente tiene que ver con la improcedencia de la excepción de transacción, pues ha sostenido que sus derechos son irrenunciables. Tal planteamiento no resulta admisible por falta de interés; pues, como quedó apuntado, dicha excepción fue denegada en las instancias precedentes, sin que la parte accionada objetara lo resuelto en ese sentido. En consecuencia, lo decidido al respecto adquirió firmeza.

IV.- IMPROCEDENCIA DEL RECURSO POR RAZONES PROCESALES: De conformidad con el artículo 559 del Código de Trabajo, ante la Sala no son admisibles los reclamos de naturaleza procesal. En efecto, el recurso de tercera instancia rogada, en materia laboral, no es admisible por razones de forma, sino que procede, únicamente, por razones de fondo, quedando excluida la posibilidad de analizar los reclamos por meros vicios procesales, salvo que se trate de alguno sumamente grave. Esto por cuanto el legislador, en el artículo 559 citado, señaló: “Recibidos los autos, la Sala rechazará de plano el recurso si se ha interpuesto contra lo que disponen los artículos 556 y 557. Lo mismo hará cuando en el recurso se pida únicamente la corrección, reposición o práctica de trámites procesales”. Por otra parte, en el numeral 502 ídem, se señala que el Tribunal “revisará, en primer término, los procedimientos; si encontrare que se ha omitido alguna formalidad capaz de causar efectiva indefensión, decretará la nulidad de actuaciones o de resoluciones que proceda y hasta donde sea necesario para orientar el curso normal del juicio. En este caso devolverá el expediente al Juez, con indicación precisa de las omisiones que deban subsanarse y de la corrección disciplinaria que corresponda, si hubiere mérito para imponerla… Toda sentencia del Tribunal Superior de Trabajo contendrá, en su parte dispositiva, una declaración concreta de que no ha observado defectos de procedimiento en la tramitación del juicio de que se trate”. Esta Sala, respecto del tema y en lo que interesa, en su voto N° 32, de las 15:20 horas del 26 de enero de 1994, expresó: “Los artículos citados, excluyen toda posibilidad de alegar vicios formales, en un recurso para ante la Sala que conoce de lo laboral. Ello se desprende de las actas de la Comisión del Congreso que, en aquella oportunidad, al dictaminar sobre el proyecto del Código de Trabajo (...) señaló: “Obligamos al Tribunal Superior de Trabajo a consignar en la parte dispositiva de sus fallos que no ha observado defectos de pronunciamientos en la tramitación de los juicios, con el objeto de que no puedan las partes recurrir ante la Sala de Casación por violaciones de forma,…” (Los destacados no son del original). De lo anterior se infiere, claramente, que la voluntad del legislador fue la de dejar en manos del tribunal de segunda instancia todo lo relativo al examen de los eventuales defectos de procedimiento y, consecuentemente, esta tercera instancia rogada tiene definida su competencia legal, únicamente, para conocer de lo concerniente a los aspectos de fondo; salvo, como se dijo, aquellos casos de suma gravedad, productores de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas además de insubsanables. (Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias N°s. 2, de las 9:40 horas del 18 de enero; 8, de las 9:30 horas del 20 de enero; y 112, de las 9:30 horas del 3 de marzo, todas del 2006). Con base en lo expuesto, cabe señalar que los vicios procesales acusados por el recurrente, concretamente que se haya ordenado una audiencia para evacuar la prueba testimonial ofrecida por la parte demandada para mejor proveer y que no haya mediado pronunciamiento respecto de la que él ofreció con ese carácter, no resultan admisibles.

V.- SOBRE LA NATURALEZA DE LA PRUEBA PARA MEJOR PROVEER Y DE LAS LIMITACIONES PARA ORDENARLA EN ESTA TERCERA INSTANCIA ROGADA: La prueba para mejor proveer puede ser ordenada por el juzgador en el ejercicio de una potestad jurisdiccional. Se trata de una facultad discrecional respecto de la cual no puede ejercerse control de legalidad alguno; dado que, con base en los hechos que han definido el litigio, la persona que juzga puede disponer, de oficio o a petición de parte, la evacuación de nuevas pruebas tendentes a aclarar algún punto controvertido, a partir de las probanzas ofrecidas por ambas partes; sin embargo, tal facultad no debe servir para solventar la incuria de las partes o para subsanar yerros de orden procesal. De lo anterior se desprende que ordenar prueba para mejor proveer constituye una facultad del juzgador, pero limitada. Luego, en cuanto a la prueba ofrecida, debe señalarse que en materia laboral, ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 561 del Código de Trabajo, no es factible proponer ni admitir prueba alguna y tampoco pueden ordenarse pruebas con ese carácter, salvo que sean absolutamente indispensables para decidir, con acierto, el punto controvertido; supuesto ante el cual, se estima, no se está en presencia. En todo caso, en los autos consta que la sentencia dictada en el proceso penal concluyó con un sobreseimiento por prescripción de la acción penal.

VI.- SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LA POTESTAD DISCIPLINARIA: Dentro de toda relación de trabajo la parte empleadora disfruta del poder de dirección respecto de la actividad desarrollada por el trabajador, el cual va acompañado, como consecuencia natural y necesaria, de la potestad disciplinaria. Ahora bien, ese poder sancionador debe ejercerse de conformidad con los principios de causalidad, de actualidad y de proporcionalidad. Ese segundo principio hace referencia a que el poder disciplinario del patrono debe ejercerse en forma oportuna; es decir, que la sanción impuesta en un determinado momento sea correlativa al tiempo de la comisión de la falta, con lo que también se procura lograr la seguridad jurídica del trabajador, en el sentido de que tenga conocimiento de que su infracción ha de ser sancionada en un período determinado. En ese sentido, el artículo 603 del Código de Trabajo establece que los derechos y las acciones de los empleadores para despedir justificadamente a los trabajadores o para disciplinar sus faltas, prescriben en un mes, que comenzará a correr desde que se dio una causal para la separación o, en su caso, desde que fueron conocidos los hechos que darían lugar a la corrección disciplinaria. Cabe agregar, que cuando el empleador deba cumplir un determinado procedimiento o investigación de previo a disciplinar a sus trabajadores, ese plazo de un mes se contará a partir del momento en que el resultado de la respectiva investigación es puesto en conocimiento del funcionario u órgano competente para resolver. En el caso bajo análisis, en el escrito de demanda, el actor invocó la prescripción de la potestad disciplinaria y señaló que el plazo en el cual la sociedad empleadora podía ejercer esa potestad había fenecido por el transcurso del tiempo; por lo cual, el derecho para poderlo sancionar también sucumbió, pues había tenido conocimiento de las supuestas faltas desde el 31 de julio de 1999 y no lo despidió sino hasta el 6 de octubre siguiente. La parte demandada se opuso a la prescripción invocada, al señalar que el plazo de un mes previsto en el artículo 603 relacionado había sido interrumpido con la gestión realizada ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social el 25 de agosto de ese año, pues al ser el actor el secretario general del sindicato se optó por la intervención de dicho ente ministerial, a los efectos de respetar el cargo sindical que ostentaba y por respeto a la organización sindical. Luego, según lo indicado, dicho Ministerio convocó a una audiencia conciliatoria para el día 28 de setiembre siguiente, a la que no se hicieron presentes el actor ni los demás integrantes de la Junta Directiva del sindicato, por lo que fue a partir de esa fecha que comenzó a computar nuevamente el plazo mensual, que no transcurrió por cuanto el despido se dispuso pocos días después, el 6 de octubre siguiente. El recurrente sostiene que la gestión realizada por la sociedad empleadora ante el Ministerio y tampoco la audiencia dispuesta tuvieron la virtud de interrumpir o suspender el curso de la prescripción, pero no explica las razones en que sustenta tal afirmación, con lo cual su reclamo resulta inadmisible, por lo dispuesto en el inciso a, in fine, del artículo 557 del Código de Trabajo, pues no basta con enunciar los motivos de agravio, sino que se deben exponer, con claridad y precisión, las razones por las cuales el recurso es procedente. En todo caso, analizada la situación planteada, se estima que la figura de la prescripción no se configuró en el caso que se conoce. Como de manera reiterada se ha indicado, con dicha figura lo que se pretende es sancionar la inercia de la parte que durante un cierto período, determinado por ley, abandona los mecanismos que le permiten accionar su derecho. En el caso concreto no se evidencia tal inercia o abandono de parte de la demandada; pues, al contrario, su gestión ante el Ministerio de Trabajo tenía como finalidad hacer efectiva su potestad disciplinaria, dentro del ámbito de la buena fe. Si bien los artículos 363 y siguientes del Código de Trabajo no establecen ninguna obligación para el empleador en el sentido de acudir a dicho ente ministerial a los efectos de disponer el despido, como sí lo requiere el artículo 94 ídem para el caso de la trabajadora embarazada, no por ello puede sancionarse a la parte empleadora, dado que tal gestión se estima sana, acorde a los principios del Derecho Laboral y como una práctica tendente a mantener la paz social, aparte de que pudo haber beneficiado al trabajador. Además, debe tomarse en cuenta que pretendía disponerse el despido del secretario general del sindicato en un momento de conflicto entre la sociedad y los trabajadores, por lo que aquella gestión se considera prudente y ajustada al fuero especial de tutela en materia de libertad sindical. Debe tomarse en cuenta que el artículo 43 de la Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social prevé la intervención de dicho ente ministerial en los conflictos laborales con el fin de prevenir su desarrollo o para lograr una solución extrajudicial, todo en aras de mantener la paz social. En efecto, dicho numeral, en forma expresa, señala: “En los conflictos de trabajo que se presenten entre patronos y trabajadores, o entre éstos, podrá intervenir esta Oficina, a fin de prevenir su desarrollo o lograr la conciliación extrajudicial, si ya se hubieren suscitado, a requerimiento de cualquiera de las partes interesadas. Para tal efecto, citará a una comparecencia en la cual oirá a las partes en conflicto o bien a sus representantes con poderes legales suficientes, luego les propondrá medios de solución de acuerdo con las leyes de trabajo. De todo eso, en la misma comparecencia, se levantará un acta, que será firmada por los presentes. Si alguna de las partes no firma se dejará constancia de ello. En el caso de que los conflictos de trabajo sean individuales, también se levantará un acta cuando no comparezca alguna de las partes citadas”. Tal comparecencia fue la que solicitó la parte demandada, con el fin de evitar un conflicto mayor y para respetar la protección especial que gozaba el trabajador. Por otra parte, del escrito visible a folios del 113 al 115 se desprende que la sociedad accionada era consciente de que el plazo mensual para ejercer su potestad disciplinaria estaba pronto a vencerse; no obstante ello realizaron la gestión ante el Ministerio, con la advertencia de que la gestión tenía como fin ejercer aquella potestad y advirtiendo los efectos interruptores, lo que confirma la buena fe con la que se procedió, pues también pudo disponer la máxima sanción. Luego, no son sus manifestaciones las que permiten tener por interrumpido el plazo legal, sino que a su gestión deben ligarse esos efectos interruptores con base en lo regulado en el numeral 879 del Código Civil, aplicable por lo dispuesto en el artículo 601 del de Trabajo y por paridad de razones, pues esa gestión realizada por la demandada tenía como finalidad ejercer su potestad de sancionar al actor. Luego, esta Sala, en la sentencia 724, de las 9:30 horas del 1° de setiembre del 2004, señaló que cuando la intervención del Ministerio conlleva un procedimiento, el plazo de prescripción se interrumpe hasta que concluya su intervención y también ha indicado, en forma reiterada, que las gestiones realizadas ante dicho ente ministerial interrumpen el curso de la prescripción. En consecuencia, se estima que lo decidido por quienes resolvieron en primera y segunda instancias se encuentra ajustado a Derecho.

VII.- EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD SINDICAL: El artículo 25 de la Constitución Política contempla, como derecho fundamental, el de asociación con fines lícitos y, con ese mismo carácter, ha sido tutelado por distintos instrumentos internacionales; entre los que se encuentran, entre otros, la Declaración Universal de Derechos Humanos, al establecer, en su artículo 20, que “toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas”. La Convención Americana de Derechos Humanos también recoge esta garantía en su artículo 16 y señala que “Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole”. Ese derecho fundamental, en materia laboral, tiene una tutela específica (artículo 60 de la Constitución Política), que garantiza la libertad de sindicalización. En forma expresa, el citado numeral, señala: “Tanto los patronos como los trabajadores podrán sindicalizarse libremente, con el fin exclusivo de obtener y conservar beneficios económicos, sociales o profesionales. /...”. Luego, la Organización Internacional de Trabajo (O.I.T.) ha promovido, a través de Convenios y Recomendaciones, la tutela de ese derecho de asociación. Así, por ejemplo, por el Convenio N° 11, se promovió el derecho de asociación y de coalición de los trabajadores agrícolas, el Convenio N° 87 tiende a la tutela de la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación y fue ratificado por Costa Rica mediante la Ley N° 2561, del 11 de mayo de 1960; razón por la cual tiene rango superior a la ley (artículo 7 de la Constitución Política); al igual que el Convenio N° 98, también ratificado por nuestro país, por esa misma ley, con el cual se pretende garantizar la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de la negociación colectiva y el Convenio N° 135, ratificado por la Ley N° 5968, del 9 de noviembre de 1976, que está referido, de manera general, a la protección y a las facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa, estableciéndose en el artículo 1° que “Los representantes de los trabajadores en la empresa deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su condición de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad sindical, siempre que dichos representantes actúen conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor”. Luego, conforme con el artículo 3 de dicho Convenio, debe entenderse por “representante de los trabajadores” a aquellos reconocidos como tales, en virtud de la legislación o de la práctica nacionales de cada Estado. Estas medidas se encuentran reiteradas y desarrolladas en la Recomendación N° 143, también denominada “sobre la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa”. A nivel legal, en nuestro país, la Ley N° 7360, del 4 de noviembre de 1993 vino a desarrollar esa normativa de rango superior y adicionó al Título V del Código de Trabajo un Capítulo III denominado “De la protección de los derechos sindicales”, ley por la cual, de manera amplia y general, se establecieron distintas reglas tendentes a proteger aquel derecho fundamental. En el artículo 363, de enorme trascendencia en esta materia, se estableció: “Prohíbense las acciones u omisiones que tiendan a evitar, limitar, constreñir o impedir el libre ejercicio de los derechos colectivos de los trabajadores, sus sindicatos o las coaliciones de trabajadores./ Cualquier acto que de ellas se origine es absolutamente nulo e ineficaz y se sancionará, en la forma y en las condiciones señaladas en el Código de Trabajo, sus leyes supletorias o conexas para la infracción de disposiciones prohibitivas.” (Énfasis suplidos). Luego, en el artículo 368 se dispuso que el despido sin justa causa de un trabajador amparado en virtud de la protección que se establecía por medio de esa ley no le sería aplicable la disposición contemplada en el artículo 28 -es decir, la posibilidad de ser despedido libremente, concediéndosele el período correspondiente al preaviso-, sino que, la persona que juzga, en ese supuesto, declarará la nulidad del despido y ordenará la reinstalación del trabajador, con el pago de los salarios caídos; salvo que este manifieste expresamente su deseo de no ser reinstalado, en cuyo caso tendrá derecho a las normales indemnizaciones derivadas de un despido injustificado y a una adicional indemnización, equivalente a los salarios que le hubieren correspondido durante el plazo de protección, según lo previsto en el numeral 367. En el mismo orden de ideas, debe indicarse que de sumo interés y de gran influencia en el desarrollo de esta protección resulta el voto de la Sala Constitucional N° 5000, de las 10:09 horas del 8 de octubre de 1993, que es inclusive anterior a la ley reformadora de la normativa interna, de nivel o jerarquía legal. En esa sentencia, el órgano jurisdiccional constitucional señaló: “Atendiendo a la letra y al espíritu de todas las disposiciones transcritas resulta evidente que la protección especial dada a los representantes de los trabajadores, a quienes se les concede protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido, constituye lo que en materia se conoce como un fuero especial en beneficio particular, de dichos representantes y como protección de los derechos de los trabajadores mismos, quienes verían menoscabados sus derechos fundamentales si sus líderes no fueran inamovibles mientras ostenten el mandato válidamente concedido y pudieran ser despedidos unilateralmente por decisión patronal, sin que mediara causal legal objetiva que justificara el rompimiento del contrato laboral. Desde esa perspectiva y en vista del interés social comprometido, el pago de las denominadas prestaciones sociales es insuficiente para amparar el despido el cual, cuando proceda debe fundamentarse en una causal comprobada que demuestre mediante el debido proceso, que el representante como tal, ha violado sus obligaciones particulares y generales...” y más adelante, con mayor amplitud, señaló “aunque hasta el momento se ha venido considerando la situación de los representantes de los trabajadores, sindicalizados o no, cabe decir que con igual sustento normativo y con igual criterio debe resolverse el despido de los simples trabajadores cuando la causal, expresa o tácita, sea su pertenencia a una asociación o sindicato, porque ello también viola sus derechos fundamentales...”. De todo lo anterior queda clara una protección amplia -no limitada a los representantes de los trabajadores-, tendiente a garantizar aquel derecho fundamental. (En relación con este tema pueden también consultarse, entre otras, las sentencias de esta Sala N°s. 4, de las 9:00 horas del 9 de enero; 42, de las 10:50 horas del 11 de febrero, ambas de 1998; 983, de las 10:20 horas del 7 de diciembre del 2000; 177, de las 9:30 horas del 22 de marzo; 226, de las 10:00 horas del 25 de abril; 412, de las 10:20 horas del 27 de julio; 668, de las 9:30 horas del 9 de noviembre; 697, de las 10:30 horas del 23 de noviembre, estas últimas del año 2001; 536, de las 9:35 horas del 6 de noviembre del 2002; 389, de las 9:20 horas del 6 de agosto; 495, de las 9:30 horas del 17 de setiembre, ambas del 2003; 182, de las 9:40 horas del 19 de marzo del 2004 y 503, de las 9:40 horas del 21 de junio del 2006). Con base en las premisas apuntadas, cabe analizar si en el caso bajo estudio medió o no un despido discriminatorio, lesionador de aquella garantía fundamental, tal y como lo acusa el recurrente.

VIII.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO: El actor reitera que su despido fue discriminatorio en razón de su actividad sindical y acusa una indebida valoración de los elementos probatorios, pues sostiene que con base en las declaraciones recavadas en los autos no puede tenerse por acreditada la falta que se le atribuyó. De previo a realizar el análisis pertinente, cabe señalar que por lo dispuesto en el artículo 493 del Código de Trabajo, en esta materia la prueba se aprecia en conciencia, sin sujeción a las reglas de valoración del Derecho Común. En atención a ese numeral, el juzgador debe valorar los elementos de convicción allegados a los autos y, además, debe aplicar las reglas de la sana crítica y la razonabilidad, pues esa norma no contempla un régimen de íntima o de libre convicción, tal y como lo explicara la Sala Constitucional en el voto número 4.448, de las 9:00 horas del 30 de agosto de 1996, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de aquella norma. Expuesto lo anterior, y una vez analizadas las pruebas que constan en los autos, la Sala concluye que los integrantes del órgano de alzada no incurrieron en los yerros de valoración que acusa el recurrente. De la comunicación del despido, que se hiciera el 6 de octubre de 1999, se extraen los hechos por los cuales se puso fin a la relación laboral que el actor mantenía con la demandada, en cuanto ahí se le indicó: “… Usted ha incurrido recientemente en una FALTA GRAVE que lamentablemente no podemos dejar pasar por alto y que nos obliga a tomar la medida extrema del despido conforme a la Ley./ El día 31 de julio de 1999, usted se introdujo en la plantación y sin mediar autorización alguna de la Administración, machete en mano procedió a cortar unas matas de semilla de banano recién sembradas, causando un daño en forma premeditada y alevosa a la plantación de la Empresa, máxime cuando la misma se había hecho para mejorar la productividad, y sobre todo en momentos, en que estamos urgidos al mejoramiento, dada la actual crisis de precios en el mercado, que también afecta a toda la producción nacional.” (folios 16-18). La prueba determinante para tener por acreditada la falta atribuida la constituye la declaración del señor ..., quien en el momento de los hechos fungía como servidor en el Ministerio de Segu-ridad Pública, concretamente como comandante. El recurrente pretende desvirtuar las manifestaciones del testigo, señalando únicamente que este tenía una relación estrecha con la sociedad demandada; sin embargo, no aporta prueba alguna, ni siquiera indiciaria, que acredite su dicho. Luego, la declaración se estima coherente, sin que se desprenda algún ánimo de perjudicar al actor o de beneficiar a la demandada. El testigo, en forma expresa, declaró: “…lo que yo puedo manifestar es que el señor ... se presentó a mi oficina de la Delegación Policial de Sixaola a manifestarme que él había cortado unas matas de banano que yo le llamo en lo personal troncos o palotes entonces yo le pregunté que por qué las había cortado y él me contestó que en el reglamento no se estipulaba, posteriormente la empresa mandó un representante para que fueran a hacer una inspección ocular al campo y de inmediato como con cualquier otra persona o institución mandamos a dos oficiales a hacer la inspección y efectivamente encontraron las matas cortadas… sí don ... me manifestó que en los acuerdos del Sindicato él tenía toda la autorización, o sea la altura que tenían esas matas no era la oficial de esa forma él cortándolas demostraba que se tenían que ajustar a los acuerdos del Sindicato” (La negrita no es del original. Folios 287-288). Luego, ese testimonio guarda relación y coincide con el contenido de una nota fechada el mismo día de los hechos, dirigida al Ministerio de Seguridad Pública, de parte del sindicato, donde expresamente se indicaba: “Con el respeto que merecen todos, el Sindicato de Trabajadores de la Chiriquí land Company, Sitrachiri, les solicitamos que no intervenga en algún llamado de la empresa Chiriquí Land Company, en contra de algún miembro del sindicato Sitrachiri. Esto porque hace bastante unos dos meses atrás el comando se hiso presente en buscar alguna persona especifica del Sindicato por supuestas anomalias, pero lo unico que nuestra organización hace es cumplir y hacer que cumplan lo pactado en la Convención Colectiva Sexta. Quiero decirles que hoy al llegar algunos de los tantos panameños administrativos se nos estan violando mucho mas la Convención Colectiva, artículos # 54, 56, 57. Lo cual es una siembra de burget, y la empresa no quiere negociar con el sindicato un gran tallo que es esta exijiendo a los trabajadores que los siembre y como los trabajadores de recor del sindicato no lo quieren hacer asi exije a los pobres trabajadores nuevos a hacerlo. Lo pactado en nuestra convención es de 10 a 15 centimetros de altura…” (Sic. Folio 21. Los destacados no están en el original). De ambos elementos probatorios se extrae que mediaba una seria disconformidad en relación con las siembras que debían hacerse, en cuanto al tamaño de las plantas y el actor recalca que lo que pretenden es hacer cumplir la convención colectiva. De ahí que la declaración del señor ... resulte plenamente creíble, aparte de que el mismo día de los hechos el sindicato procedió a redactar aquella nota por la cual se pretendía que las autoridades policiales no acudieran a ningún llamado de la empresa, y aunque no se reconoce la comisión de los hechos, se indica que la intención es hacer cumplir lo negociado en la convención, lo que coincide con la declaración del relacionado testigo. Luego, del acta policial levantada por las autoridades respectivas, quedó debidamente acreditado que el hecho invocado por la sociedad demandada efectivamente aconteció (folio 118). De la relación de esas probanzas puede concluirse que no se trató de un hecho inventado por la demandada, con el fin de perjudicar al actor y tampoco para lesionar el libre ejercicio de aquella libertad fundamental y para excluir su participación como secretario general del sindicato. Lo anterior se reafirma porque una vez dispuesto el despido la demandada negoció con la organización sindical y aceptó que el accionante siguiera ejerciendo el cargo que ocupaba en el sindicato y admitió su participación en la negociación de la séptima convención colectiva, que efectivamente se acordó (folios 126-127, 241). Además, en esa negociación la sociedad demandada adquirió el compromiso de pagar al actor los derechos laborales que le hubieran correspondido por un despido sin justa causa y un tanto más por la misma suma; aparte de que de las propias manifestaciones del recurrente, hechas en el recurso y también en el escrito visible a folios del 233 al 235, se desprende que la sociedad le siguió girando al sindicato un monto de dinero destinado a pagarle al actor su labor como dirigente sindical. Todas estas circunstancias no tendrían lógica si la destitución se hubiere dispuesto con ánimo discriminatorio, pues de ser así lo que se hubiera procurado era la desvinculación del actor como dirigente sindical en forma definitiva; pero, como quedó expuesto, la sociedad aceptó su participación como tal e inclusive varios años después de la destitución siguió girando al sindicato los recursos económicos que le permitieran remunerar la labor del actor como dirigente sindical. En consecuencia, se estima que el despido no resultó discriminatorio, sino que estuvo basado en los hechos denunciados por la parte demandada, que se estiman graves, en el tanto en que el actor procedió a destruir varias plantas de semilla de banano, en perjuicio de la empleadora, sin que tal comportamiento resulte admisible. Si los sembradíos no correspondían a los acuerdos entre empleadora y trabajadores, el actor debió acudir a los mecanismos legales que tutelaran los derechos de estos últimos, pero nunca proceder de hecho, como lo hizo, en perjuicio de los bienes de la demandada. Conforme con lo expuesto, el principio protector, en la regla del in dubio pro operario, cuya aplicación invoca el recurrente, queda excluida porque en el ánimo de quienes juzgan no media duda de que el despido se dispuso con base en justa causa.

IX.- CONSIDERACIONES FINALES: De conformidad con las razones expuestas, la Sala considera que no pueden acogerse los planteamientos expuestos en el recurso y, en consecuencia, el fallo

debe ser confirmado.

POR TANTO:

Se confirma la sentencia recurrida.

El suscrito Magistrado, disiente del voto de la mayoría de esta Sala, con fundamento en las siguientes consideraciones de orden jurídico:

CONSIDERANDO:

I.- El poder disciplinario resulta correlativo al poder de dirección del patrono, como forma patente de la subordinación y necesaria organización de la empresa. Pero su ejercicio no implica que pueda aplicarse en forma absoluta, sino que debe obedecer a parámetros de razonabilidad y actualidad, en resguardo del principio de seguridad jurídica. Al respecto, esta Sala, en resolución Nº 00092-2003, de las 9:40 horas del 28 de febrero, expresó lo siguiente:

“V.- ... dentro de toda relación de trabajo −o de servicio, como en este caso− la parte empleadora disfruta del poder de dirección respecto de la actividad desarrollada, el cual va acompañado, como consecuencia natural y, necesariamente, de la potestad disciplinaria, con el fin de lograr un mayor y mejor rendimiento. Ahora bien, ese poder sancionatorio, debe ejercerse de conformidad con los principios de causalidad, de actualidad y de proporcionalidad. Ese segundo principio, hace referencia a que el poder disciplinador del patrono debe ejercerse en forma oportuna; es decir, que la sanción impuesta, en un determinado momento, sea correlativa al tiempo de la comisión de la falta, con lo que se procura también, lograr la seguridad jurídica del trabajador, en el sentido de que tenga conocimiento de que su infracción ha de ser sancionada en un período determinado. El recurrente reclama la violación del artículo 603 del Código de Trabajo, por el cual se establece que los derechos y las acciones de los patronos, para despedir justificadamente a los trabajadores o para disciplinar sus faltas prescriben en un mes, que comenzará a correr desde que se dio una causal para la separación o, en su caso, desde que fueron conocidos los hechos, que darían lugar a la corrección disciplinaria. En cuanto a ese numeral, esta Sala, de manera reiterada, ha establecido que en el caso de entidades patronales que deben cumplir, de previo a disciplinar a sus trabajadores, con un determinado procedimiento o investigación, ese plazo de un mes, se iniciará a partir del momento en que el resultado de la respectiva investigación es puesto en conocimiento del funcionario u órgano competente, para resolver (Al respecto, pueden consultarse, entre muchas otras, las sentencias N° 117, de las 15:40 horas del 11 de junio; 175, de las 14:40 horas del 20 de agosto, ambas de 1.997; 25, de las 15:00 horas del 29 de enero; 55, de las 9:30 horas del 20 de febrero; 260, de las 9:00 horas del 16 de octubre, todas de 1.998; 143, de las 10:00 horas del 31 de mayo; 150, de las 15:10 horas del 2 de junio, ambas de 1.999; 214, de las 10:40 horas del 14 de febrero; 477, de las 15:30 horas del 12 de mayo, éstas del 2.000; 359, de las 16:00 horas del 29 de junio del 2.001, 145, de las 13:50 horas del 9 de abril; y, 342, de las 9:50 horas del 10 de julio, estas últimas del 2.002) ...”.

De lo trascrito anteriormente, queda evidenciado que el plazo para despedir a un trabajador, no es una cuestión que pueda quedar librada al arbitrio del empleador. Este no puede adoptar la sanción cuando a bien lo tenga, sino que debe hacerlo dentro de los parámetros temporales que la ley le establece. Por ello, debe cumplir con el denominado principio de actualidad.

II.- Las causas de suspensión e interrupción del plazo de prescripción, son materia exclusiva reservada a la ley. Y la razón de ello es que están de por medio derechos fundamentales (Cfr. Sala Constitucional, sentencia Nº 04367, del 21 de mayo de 2003, 15.27 horas). El artículo 601, párrafo 1º, del Código de Trabajo, implícitamente recoge esta doctrina, en cuanto dispone: “El cómputo, la suspensión, la interrupción y demás extremos relativos a la prescripción se regirán, en cuanto no hubiere incompatibilidad con este Código, por lo que sobre esos extremos dispone el Código Civil”. Queda absolutamente claro que solamente la ley puede crear causales de ese género, las que una vez establecidas taxativamente, deben aplicarse e interpretarse en sentido restrictivo. A fortiori, los jueces no pueden crear por interpretación analógica o paridad de razón, causales de suspensión o interrupción de la prescripción, por impedírselos el principio de legalidad formal y substancial (artículos 11 y 154 de la Constitución Política).

III.- En el fondo, el voto de mayoría de esta Sala, opta por una tesis en la que se equipara el procedimiento facultativo de la conciliación administrativa regulado en la Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social seguido por el empleador ante esa cartera, con el procedimiento especial de autorización de despido de la trabajadora embarazada, previsto en el artículo 94 del Código de Trabajo. Para quien suscribe este voto minoritario, resulta evidente que se trata de dos procedimientos de distinta naturaleza y finalidad, y por lo tanto, no pueden ser asimilados en sus efectos jurídicos. Para sostener la tesis de dicha equiparación, en el voto mayoritario se aducen razones de buena fe, sanidad, prudencia y paz social. Sin entrar a cuestionar las buenas intenciones perseguidas con dicho razonamiento, considero que ello no es suficiente para poder sustentar una tesis jurídica. En el caso del procedimiento de autorización de despido de la trabajadora embarazada, se trata de un procedimiento reforzado, de cumplimiento obligatorio, agravado, que constituye una garantía contra los despidos discriminatorios, dada su especial situación y la creación de un fuero de protección especial para las mujeres trabajadoras en estado de gravidez y cuyo incumplimiento, genera efectos de ilegalidad en la sanción eventualmente adoptada. En la situación de hecho sub exámine, la cuestión es totalmente distinta. La gestión realizada ante el Ministerio de Trabajo por iniciativa de la demandada, por loable que parezca, no puede tener los alcances y consecuencias que se le atribuyen. La empresa no tenía ninguna razón objetiva que le impusiera el deber de acudir al Ministerio de Trabajo, antes de ejercer la potestad sancionadora. Desde luego que en Derecho Laboral las normas se deben interpretar -cuando así se requiera- en la forma que mejor favorezca al trabajador (artículo 17 del Código de Trabajo). Al aceptar esa forma de proceder por la empresa demandada, contraria a las exigencias de la buena fe (artículo 21 del Código Civil), con efectos interruptivos, no solo se contradice el fundamental principio protectorio en sus distintas vertientes, sino que indirectamente se estaría creando un trámite no previsto en la ley, como requisito previo al ejercicio de la potestad de despido. La gestión realizada en vía administrativa por la empresa demandada, es inocua a los fines de computar el plazo de prescripción, y por esa razón a juicio del infrascrito, no tiene la virtud de producir efectos interruptores en la prescripción regulada por el artículo 603 el Código de Trabajo.

IV.- De los propios términos de la carta de despido se desprende que la falta endilgada fue de conocimiento del patrono el mismo día que se alega ocurrió, al indicarse: “El día 31 de julio del 1999, usted se introdujo en la plantación y sin mediar autorización alguna de la Administración, machete en mano procedió a cortar unas matas de semilla de banano recién sembradas, causando un daño en forma premeditada y alevosa a la plantación de la Empresa, máxime cuando la misma se había hecho para mejorar la productividad, y sobre todo en momentos, en que estamos urgidos al mejoramiento, dada la actual crisis de precios en el mercado, que también afecta a toda la producción nacional …” (folios 16 a 18), y no fue hasta el 6 de octubre de 1999, que actor fue separado de su cargo. De lo anterior se colige que la compañía demandada despidió al actor después de vencido el plazo de un mes que establece el numeral 603 del Código de Trabajo, cuyo texto instituye: “Los derechos y acciones de los patronos para despedir justificadamente a los trabajadores o para disciplinar sus faltas prescriben en un mes, que comenzará a correr desde que se dio causa para la suspensión o, en su caso, desde que fueron conocidos los hechos que dieron lugar a la corrección disciplinaria …”. El fundamento del que se nutre esta forma de extinción, es precisamente el principio de seguridad jurídica, y la garantía del encausado frente a la pasividad e inercia del patrono, el que no puede conservar indefinidamente el ejercicio de la potestad sancionadora. Razonar de manera distinta, es de signo contrario al derecho de continuidad y estabilidad en el empleo.

V.- Con fundamento en las consideraciones expuestas, existiendo una incorrecta apreciación de los hechos acaecidos e indebida aplicación de las normas relativas a la prescripción, acojo el recurso de casación. En consecuencia, considero que debe revocarse la sentencia recurrida, y en su lugar, declarar con lugar la demanda, y rechazando las excepciones opuestas, con sus costas a cargo de la demandada. Por devenir en innecesario, se omite examinar las restantes cuestiones de fondo planteadas.

POR TANTO:

Revoco la sentencia de que se conoce; declaro con lugar la demanda; y le impongo a la parte demandada el pago de ambas costas. Fijo las personales en un veinte por ciento de la condenatoria.

Cómputo de horas extra es diario. No acumulativo semanal.

VOTO N° 2004-000597

De las 9:20 hrs. del 21 de julio de 2004.

I.- ANTECEDENTES: En el escrito inicial de demanda, la actora manifestó que había comenzado a laborar el 3 de agosto de 1.998, como recepcionista, con un horario de seis de la mañana a seis de la tarde, de lunes a viernes. Señaló que durante la relación laboral no le fueron canceladas las horas extra y los días feriados y que las vacaciones le fueron calculadas con base en un salario que no le correspondía. Con base en esos hechos reclamó el pago de tres mil cien horas extra hasta la presentación de la demanda, los días feriados, el reajuste en las vacaciones, aguinaldos, el fondo de ahorro laboral previsto en la Ley de Protección al Trabajador, el preaviso, los daños y perjuicios, intereses y ambas costas (folios 3-4). Más adelante, antes de que quedara trabada la litis, desistió del cobro de los días feriados y del preaviso, al tiempo que amplió su pretensión para reclamar la totalidad de horas extra, inclusive las que se produjeran hasta la fecha en que se dictara la sentencia (ver folios 7, 9, 11 y 65). La parte accionada aceptó el horario de trabajo apuntado por la actora y señaló que ésta laboraba en jornada acumulativa semanal; razón por la cual, sólo trabajaba doce horas extra por semana, las cuales le eran debidamente canceladas; pues el salario pagado incluía el mínimo legal y el exceso debía imputarse al pago del tiempo extraordinario. Se opusieron, entonces, las excepciones de falta de derecho, pago, prescripción y la genérica sine actione agit (folios 19-23). La juzgadora de primera instancia denegó el pago de las horas extra, al considerar que no habían sido acreditadas por la actora y, únicamente, ordenó el reajuste de aguinaldo y vacaciones, junto con los intereses, al tiempo que resolvió sin especial condena en costas (folios 96-113). Lo resuelto fue apelado por la accionante y el Tribunal de Puntarenas revocó lo fallado. En su lugar, condenó a la empresa demandada a pagar lo correspondiente por veinte horas extra semanales y ordenó el reajuste en los aguinaldos, las vacaciones y el fondo de ahorro laboral. Le impuso, además, el pago de los intereses y el de ambas costas (folios 126-144).

II.- LOS AGRAVIOS DEL RECURRENTE: Ante la Sala, el apoderado especial judicial de la empresa demandada muestra disconformidad con lo resuelto por el órgano de alzada. Señala que el Tribunal interpretó inadecuadamente lo indicado en la contestación de la demanda; por cuanto lo que sí debe quedar claro de ese escrito, es lo establecido en el artículo 136 del Código de Trabajo, en cuanto señala que la jornada ordinaria no podrá ser mayor de ocho horas en el día, seis en la noche y cuarenta y ocho por semana. Señala que la actora laboraba en jornada continua acumulativa, como ahí se indicó, por lo que sólo trabajaba de lunes a viernes, ante lo cual, considera improcedente la decisión del Tribunal de concederle veinte horas extra por semana y sostiene que tal decisión violenta el contrato realidad que mediaba entre las partes. Argumenta que las doce horas extra laboradas por semana, sí le eran debidamente canceladas a la actora, en el tanto en que el exceso sobre el mínimo legal debía imputarse al pago del tiempo extraordinario y agrega que dicho exceso no fue rebajado al momento de calcular lo adeudado por tiempo extra. Alega, entonces, una inadecuada valoración de los elementos probatorios por parte de los integrantes del órgano de alzada. Además, señala que no se tuvieron en cuenta los días de Semana Santa, en los cuales no pueden computarse horas extra y algunos feriados como el 25 de julio, 12 de octubre en algunos casos, y en otros el 11 de abril. Asimismo, manifiesta que no se tomaron en cuenta las incapacidades de tres y cuatro días concedidas a la accionante, períodos durante los cuales tampoco pueden computarse horas extraordinarias. Con base en estos argumentos pretende la revocatoria de lo fallado (folios 172-175).

III.- SOBRE LA JORNADA EXTRAORDINARIA: En el Capítulo referido a los derechos y garantías sociales de los trabajadores, el constituyente reguló lo relacionado con las jornadas de trabajo. En el artículo 58 se estableció que la jornada ordinaria de trabajo diurno, no podría exceder de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales. Los límites de la nocturna se fijaron en seis horas diarias y treinta y seis semanales; estableciéndose, también, que el trabajo realizado fuera de esos límites, debe ser remunerado

con un cincuenta por ciento más de los salarios estipulados; salvo casos de excepción muy calificados. Las regulaciones constitucionales fueron desarrolladas en el Título Tercero del Código de Trabajo, Capítulo Segundo, estableciéndose los rangos horarios que comprenden las jornadas diurna y nocturna. Se reiteraron los límites fijados constitucionalmente y se previó una jornada mixta, la cual no podrá exceder de siete horas. Asimismo, se estableció que, salvo casos graves de excepción, la jornada ordinaria, sumada a la extraordinaria, no podría exceder de las doce horas diarias. En el artículo 141 se establece la expresa prohibición de laborar tiempo extraordinario, en los trabajos que, por su naturaleza, sean peligrosos o insalubres. Por otra parte, varias normas contemplan excepciones a los límites establecidos. El segundo párrafo del artículo 136 establece la posibilidad de fijar una jornada diurna de hasta diez horas; y, mixta, hasta de ocho, siempre que el trabajo semanal no exceda de aquellas cuarenta y ocho horas máximas, cuando se trate de trabajos que no sean insalubres o peligrosos. El numeral 143, de manera más concreta e imperativa, señala: “Quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata; los trabajadores que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplen su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñen funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornadas de trabajo. Sin embargo, estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esa jornada, a un descanso mínimo de una hora y media.” En el caso que se analiza, en el escrito inicial de demanda, la actora señaló que su jornada era de seis de la mañana a seis de la tarde; sea, doce horas diarias. En la contestación, el representante de la sociedad accionada aceptó el horario señalado, pero estableció que se trataba de una jornada acumulativa semanal, por cuanto sólo trabajaba de lunes a viernes; razón por la cual, a su juicio, el exceso sobre las cuarenta y ocho horas semanales, era sólo de doce horas, las que ya habían sido debidamente canceladas; dado que el exceso sobre el mínimo legal correspondía al pago de horas extra. En el recurso se muestra disconformidad en cuanto las horas extra se establecieron en veinte por semana y el recurrente sostiene que se violentó el contrato realidad, pues se laboraba en jornada acumulativa y por ende sólo doce horas extra semanales. Tal argumentación no puede ser acogida, por cuanto el cómputo de las horas debe realizarse en forma diaria, como ya lo ha expuesto esta Sala en otras oportunidades y lo señaló el Ad-quem. En efecto, en la sentencia número 336, de las 9:50 horas del 31 de marzo del 2.000, también a cargo de este redactor, se indicó: “Las horas extraordinarias deben computarse por día: ″Como la jornada está sujeta a un límite diario y a otro semanal, se configura la hora extra de trabajo desde que se sobrepasa el límite diario, aunque no se alcance el semanal″ (ALBUQUERQUE DE CASTRO (Rafael F.), ″Jornada y descansos remunerados en la República Dominicana″, en Jornada de trabajo y descansos remunerados (perspectiva iberoamericana), Editorial Porrúa S.A., México, 1993, p.237).” (En igual sentido, puede consultarse la sentencia número 632, de las 10:00 horas del 31 de octubre del 2.003). El cómputo semanal en la forma pretendida por el recurrente no resulta jurídicamente posible, aunque sí con la variación que luego se apuntará. Los límites en las jornadas de trabajo se establecieron como un logro fundamental de los trabajadores, para evitar los abusos y las largas y extenuantes jornadas que en otras épocas eran obligados a trabajar. La limitación de la jornada diaria es de ocho horas y a partir de ahí han de computarse las horas extra, cuando la jornada sea diurna, salvo que se haya extendido hasta diez horas, también en forma ordinaria. El límite de la jornada semanal, establecido en cuarenta y ocho horas, está previsto no para calcular a partir de ella la jornada extraordinaria, como lo pretende el recurrente; pues de lo contrario la limitación diaria no tendría sentido alguno. El sentido de la norma es fijar ese límite semanal, para procurar que el trabajo no supere ese tope en aquellos casos cuando diariamente se hayan tenido que laborar horas extra; o bien, cuando haya mediado la posibilidad de extender la jornada ordinaria diaria hasta diez horas, según lo previsto en el segundo párrafo del artículo 136 del Código de Trabajo. En el caso bajo análisis, la parte demandada ha sostenido que la actora laboraba en una jornada acumulativa semanal. Esta posición debe entenderse en el sentido de que la actora trabajaba sólo de lunes a viernes; razón por la cual, la jornada semanal de cuarenta y ocho horas debe redistribuirse en los cinco días de la semana, pues el sexto día tampoco se laboraba. Esto conlleva a que la jornada ordinaria de ocho horas pueda verse aumentada hasta aquel tope semanal. Así, si en los autos no quedó acreditado que se hubiera contratado una jornada ordinaria disminuida, resulta válido que las horas laborales correspondientes al sexto día de la semana, puedan ser redistribuidas en los cinco días laborales. De esa manera, la jornada ordinaria se eleva de ocho horas diurnas a nueve horas con treinta y seis minutos diarios; por cuanto, durante cada uno de los cinco días laborales, ha de laborarse 1,6666666 horas más, en forma ordinaria, lo que representa un total de noventa y seis minutos diarios –una hora y treinta y seis minutos-. Las consideraciones del Tribunal al respecto fueron acertadas, pero se omitió valorar la situación de la jornada acumulativa, de carácter excepcional, que en el caso aplica, en el tanto en que la trabajadora sólo laboraba de lunes a viernes; compactándose, entonces, la jornada de cuarenta y ocho horas en cinco días. Así, si trabajaba doce horas diarias, sólo el exceso sobre nueve horas y treinta y seis minutos diarios es lo que puede computarse como tiempo extraordinario; sea, dos horas y veinticuatro minutos por día.

IV.- EN CUANTO AL PAGO DE LA JORNADA EXTRAORDINARIA: El fallo no puede ser modificado en cuanto el recurrente pretende que el exceso sobre el mínimo legal pagado a la actora, sea imputado al cobro de horas extra que ésta hace. Las consideraciones del órgano de alzada son acertadas, en cuanto se tuvo por acreditado que el salario pagado, realmente, no incluía lo correspondiente por horas extra. Aunque dos testigos manifestaron que se pagaba el mínimo legal y el exceso se imputaba a horas extra (ver declaraciones de … y …, folios 67 y 69), está claro que el supuesto exceso, que en algunos períodos no existió, tal y como lo estableció el Ad-quem, no alcanzaba para pagar ni una ínfima parte de lo que correspondía por tiempo extraordinario; razón por la cual, en forma acertada, se resolvió que el pago efectuado no comprendía el pago del tiempo extra. Luego, en la mayoría de meses lo pagado resultó ser una suma igual a la que correspondía por regulación oficial; sea, se pagaba el mínimo legal; en algunos casos lo pagado fue inferior a dicho mínimo; y, en otras oportunidades, fue algo mayor. Sin embargo, como bien lo apuntaron los juzgadores de la segunda instancia, no resulta posible determinar qué cantidad correspondía al salario ordinario y cual al extraordinario. En efecto, en las constancias de pago, visibles a folios del 38 al 57, no puede determinarse qué parte del salario correspondía al pago del tiempo extraordinario. En consecuencia, no se desprende que los juzgadores del Tribunal hayan incurrido en la indebida valoración de los elementos probatorios, acusada por el recurrente en cuanto a este aspecto.

V.- SOBRE LA OMISIÓN DE COMPUTAR DÍAS FERIADOS Y PERÍODOS DE INCAPACIDAD: Manifiesta el recurrente que no se tomaron en cuenta los días feriados de la Semana Santa y otros como el 11 de abril, 25 de julio y 12 de octubre, a los efectos de no computar las horas extra durante esas fechas. El artículo 148 del Código de Trabajo, antes de que fuera reformado mediante la Ley N° 7.619, del 18 de julio de 1.996, publicada en La Gaceta N° 152, del 12 de agosto de 1.996, señalaba lo siguiente: “Salvo lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 153 para el efecto de su pago, únicamente se entenderán como días feriados, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, el 1° de mayo, el 15 de setiembre y el 25 de diciembre a menos que el patrono hubiere convenido en pagar otros a los trabajadores. Dicho pago se hará de acuerdo con el salario ordinario si el trabajador ganare por unidad de tiempo, y de acuerdo con el salario medio que éste hubiere devengado durante la semana inmediata anterior al descanso, si el trabajo se realizare a destajo o por piezas.” Después de la citada reforma, dicho numeral, en lo que interesa, establece: “Se considerarán días feriados y por lo tanto de pago obligatorio los siguientes: el 1° de enero, el 11 de abril, el Jueves y Viernes Santos, el 1 de mayo, el 25 de julio, el 15 de agosto, el 15 de setiembre y el 25 de diciembre. Los días 2 de agosto y 12 de octubre también se considerarán días feriados pero su pago no será obligatorio./...” En el artículo 149 del citado Código, por su parte, se establece lo siguiente: “Queda absolutamente prohibido a los patronos ocupar a sus trabajadores durante los días feriados; y el que lo hiciere sufrirá la multa de ley y deberá indemnizarlos en la forma que determina el párrafo segundo del artículo 152.” El segundo párrafo de este último numeral, impone la obligación de satisfacer a los trabajadores el doble del salario que ordinariamente le sea pagado. Corresponde analizar el fallo del Tribunal, para determinar si computó dentro de las horas extra, alguno de esos días feriados. Así, en 1.998, el 2 de agosto fue domingo y el 15 de agosto sábado, el 15 de setiembre, el 12 de octubre y el 25 de diciembre fueron excluidos. En 1.999, se excluyó el 1° de enero, el 11 de abril fue domingo, por lo que no se computó, el Jueves y Viernes Santos no fueron tomados en cuenta, el 1° de mayo fue sábado, el 25 de julio fue domingo; el 2 de agosto no fue excluido, el 15 de agosto fue domingo, el 15 de setiembre y el 12 de octubre sí fueron excluidos y el 25 de diciembre fue sábado. En el 2.000, se excluyeron el 1° de enero, el 1° de mayo, el 15 de agosto, el 15 de setiembre, el 12 de octubre y el 25 de diciembre. Deben excluirse también el Jueves y el Viernes Santos; el 11 de abril, el 25 de julio y el 2 de agosto, fechas que el Ad-quem sí tomó en cuenta a la hora de realizar los cálculos correspondientes. La relación concluyó el 15 de diciembre del 2.001. Durante este año, en la sentencia impugnada se excluyeron el 1° de enero, el 1° de mayo, el 15 de agosto y el 12 de octubre. Faltó excluir el 11 de abril, el Jueves y el Viernes Santos, el 25 de julio y el 2 de agosto, porque el 15 de setiembre fue sábado. En cuanto a este aspecto, se tiene que lleva razón el recurrente, pues el órgano de alzada no tomó en cuenta todos los feriados que correspondieron a días entre lunes y viernes; dado que en esas oportunidades la actora no pudo laborar tiempo extraordinario. Por otra parte, en cuanto a dos supuestos períodos de incapacidad, debe indicarse que en los autos no consta prueba fehaciente que permita tener por acreditado algún período concreto, durante el cual la accionante hubiera estado incapacitada.

VI.- EL CÁLCULO DEL TIEMPO EXTRAORDINARIO: Dado que el salario de la accionante en la mayoría de los meses fue igual al mínimo legal; y dado que en algunos supuestos fue algo superior y en otras ocasiones inferior, resulta procedente realizar los cálculos con base en los salarios que por decreto fueron fijados para cada período. Así, primero se indicará el valor del tiempo extraordinario en cada período, para luego determinar la cantidad de horas extra laboradas y las sumas que por dicha labor, no remunerada, se adeudan. a) Sobre el valor de la jornada extraordinaria: De conformidad con la fijación hecha por el órgano de alzada, en la categoría de trabajador semicalificado, del grupo Genéricos, lo que no fue impugnado por la parte demandada, se tiene que los salarios mínimos que debieron pagarse durante los períodos laborados por la actora fueron los siguientes: Segundo semestre de 1.998: se estableció en ¢64.555,00 mensuales, por lo que el valor de la hora ordinaria fue de ¢268,97 y el de la extraordinaria de ¢403,46. Asimismo, y dado que el tiempo laborado sobre la jornada ordinaria también habrá de contarse en minutos, cabe señalar que durante este período el valor del minuto en jornada extra fue de ¢6,72. (Decreto N° 27.109-MTSS, publicado en el Alcance N° 28 a La Gaceta N° 115, del 16 de junio de 1.998). Primer semestre de 1.999: Por el Decreto N° 27.461-MTSS, publicado en el Alcance N° 86-A a La Gaceta N° 232, del 30 de noviembre de 1.998, se fijó en ¢ 68.751,00 por mes, por lo que el valor de la hora extra ascendía a ¢429,69 y el minuto a ¢7,16. Segundo semestre de 1.999: El salario ordinario se estableció en ¢71.900,00, según lo establecido en el Decreto N° 27.949, publicado en La Gaceta N° 124, del 28 de junio de 1.999, por lo que el valor de la hora y el minuto laborados en tiempo extraordinario fue de ¢449,37 y ¢7,48, respectivamente. Primer semestre del 2.000: El salario ordinario se fijó en ¢75.624,00, por lo que la hora extra ascendió a ¢472,65 y el minuto a ¢7,87 (ver Decreto N° 28.316-MTSS, publicado en La Gaceta N° 243, del 15 de diciembre de 1.999). Segundo semestre del 2.000: El salario ordinario ascendió a ¢79.534,00, según la fijación hecha mediante Decreto N° 28.717-MTSS, publicado en el Alcance N° 42, a La Gaceta N° 117, del 19 de junio del 2.000, por lo que el valor de la hora extra fue de ¢ 497,08 y el minuto de ¢8,28. Primer semestre del 2.001: Por el Decreto N° 29.150-MTSS, publicado en La Gaceta N° 240, del 14 de diciembre del 2.000, el salario ordinario se estableció en la suma de ¢83.614,00, por lo que la hora extraordinaria se valoró en ¢ 522,58 y el minuto en ¢8,70. Segundo semestre del 2.001: Por último, el salario mínimo durante este período fue de ¢90.061,00 y la hora extraordinaria ascendió entonces a ¢562,88 y el minuto a ¢9,38 (ver Decreto N° 29.633-MTSS, publicado en el Alcance N° 53, a La Gaceta N° 131, del 9 de julio del 2.001). b) Sobre la cantidad de horas extra trabajadas por la actora y lo adeudado por tiempo extraordinario: Año 1.998: En agosto, la actora laboró a partir del día 3, por lo que trabajó un total de 21 días, sin que resulte necesario excluir el día 15, pues fue sábado. En setiembre, también laboró 21 días, y se excluyó el día 15 de setiembre, que fue martes. En octubre laboró 21 días, excluyéndose también el 12, que fue lunes. En noviembre laboró 21 días y en diciembre 22, cantidad de la que se ha excluido el día 25 de diciembre que fue viernes. Año 1.999: Excluyéndose el día 1° de enero, en ese mes laboró 20 días, al igual que en el mes siguiente. En marzo laboró 23 días. En abril laboró 20 días, excluyéndose únicamente el Jueves y el Viernes Santos, pues el día 11 fue domingo. En mayo laboró 21 días y no se tomó en cuenta el día 1° porque fue sábado. En junio y julio laboró 22 días, cada mes. En agosto y setiembre laboró 21 días cada mes y se excluyeron los días 2 de agosto y 15 de setiembre. El 15 de agosto no se computó porque fue domingo. En octubre se excluyó el día 12, que fue martes, y trabajó entonces 20 días. En noviembre laboró 22 y en diciembre 23, sin tomarse en cuenta el día 25, que fue sábado. Año 2.000: Laboró 21 días los meses enero, febrero, agosto y octubre. En estos dos últimos meses se excluyeron los días 2 y 15 de agosto, que fueron miércoles y el 12 de octubre que fue jueves. En marzo laboró 23 días; en abril 17, pues se excluyeron el 11, que fue martes y el Jueves y el Viernes Santos; en mayo, junio y noviembre trabajó 22 días en cada mes. En julio, setiembre y diciembre trabajó 20 días cada mes, excluyéndose del primero el día 25, que fue martes; del segundo el día 15, que fue viernes; y el 25 de diciembre, que fue lunes. Año 2.001: En enero laboró 22 días, excluyéndose el primer día que fue lunes. En febrero laboró 20 días, en marzo 22 días; en abril 18 días y se excluyeron el 11, que fue miércoles y el Jueves y el Viernes Santos. En mayo, se computan 22 días, sin incluir el 1° de mayo, que fue martes; en junio, julio y agosto trabajó 21 días cada mes; excluyéndose en julio el día 25, que fue miércoles y en agosto los días 2 y 15, que fueron jueves y miércoles, respectivamente. En setiembre trabajó 20, y no se tomó en cuenta el día 15, que fue sábado. En octubre laboró 22 días, excluyéndose el día 12, que fue viernes. En noviembre trabajó 22 días; y, por último, en diciembre sólo trabajó 10 días, pues hizo efectiva su renuncia a partir del día 15 (ver folio 63). Ahora, también deben tomarse en cuenta los períodos en que la accionante disfrutó de vacaciones, durante los cuales tampoco laboró tiempo extraordinario. Así, de conformidad con la documental que consta del folio 60 al 62, se tiene que a la actora se le cancelaron las vacaciones los días 1° de setiembre de 1.999; 31 de agosto del 2.000 y 30 de agosto del 2.001. Con base en esas fechas puede concluirse que la actora disfrutó sus vacaciones en las dos semanas inmediatas anteriores al pago. Así, en 1.999, debe restarse al mes de agosto diez días y quedan sólo once, donde efectivamente laboró horas extra. En el 2.000, también deben restarse diez días, por lo que quedan once laborables. Por último, en el 2.001, también deben restarse diez días, por lo que efectivamente sólo trabajó once. c) Cálculos: Para realizar los cálculos que a la actora le corresponden por tiempo extraordinario, resulta conveniente convertir el tiempo laborado a minutos, para trabajar con una sola unidad. Así las cosas, si la accionante laboraba 12 horas diarias, se tiene que trabajaba un total de 720 minutos diarios (12 x 60). Ahora, si 9 horas y 36 minutos correspondían a la jornada ordinaria, esto corresponde a 576 minutos. Sólo 2 horas y 24 minutos correspondía a jornada extraordinaria, lo que representa 144 minutos diarios. Ahora bien, en 1.998, de agosto a noviembre laboró 21 días y en diciembre 22. En los meses que laboró 21 días, significa que trabajó 50 horas extra por mes más 24 minutos (21 días x 144 minutos extra diarios = 3.024 minutos / 60= 50,4 horas = 50 horas y 24 minutos). El mes que laboró 22 días, trabajó un total de 52 horas extra y 48 minutos (22 x 144 = 3.168 / 60 = 52,8 = 52 horas, 48 minutos). Durante los primeros cuatro meses señalados debió percibir, por jornada extraordinaria ¢20.334,28 (50 horas extra x ¢403,46 = ¢20.173,00 + 24 minutos x ¢6,72 = 161,28). Y en diciembre debió percibir ¢21.302,48 (52 x ¢403,46 = ¢ 20.979,92 + 48 minutos x ¢6,72 = 322,56). En total, durante este semestre debió percibir por jornada extraordinaria, la cantidad de ¢102.639,60. En 1.999: En enero, febrero y abril laboró 20 días en cada mes, lo que da un total de 48 horas extra mensuales (20 x 144 = 2.880 / 60 = 48). Si el valor de la hora extra era de ¢429,69, debió percibir, entonces, la suma de ¢20.625,12, cada mes. En marzo laboró 23 días, sea 55 horas y 12 minutos en jornada extraordinaria (23 x 144 = 3.312 / 60 = 55,2 = 55 horas y 12 minutos). Por ese tiempo extra le correspondían ¢23.632,95 (55 x ¢ 429,69) más ¢85,92 (12 minutos x ¢7,16), para un total de ¢23.718,87. En mayo trabajó 21 días, sea 50 horas extra y 24 minutos, como antes se apuntó. El valor de este tiempo es de ¢21.656,34 (50 horas x ¢ 429,69 + 24 minutos x ¢ 7,16). En junio trabajó 22 días, sea 52 horas extra y 48 minutos, cuyo valor ascendía a ¢22.687,56 (52 horas x ¢429,69 = ¢22.343,88 + 48 minutos x ¢7,16 = 343,68). En julio y noviembre también trabajó 22 días, lo que significa 52 horas y 48 minutos extra por mes, lo que alcanza un valor de ¢23.726,28 en cada mes, pues el valor de la hora y del minuto extraordinarios ascendió a ¢449,37 y ¢7,48 (52 horas x ¢449,37 = ¢23.367,24 + 48 minutos x ¢7,48 = ¢359,04). En agosto trabajó 11 días, lo que implica que laboró 26 horas y 24 minutos en jornada extraordinaria (11 días x 144 minutos extra diarios). Si el valor de la hora extra fue de ¢ 449,37 y de ¢ 7,48 el minuto, se adeudan ¢ 11.863.14. En setiembre laboró 21 días, sea 50 horas y 24 minutos, cuyo valor es de ¢22.648,02, según el procedimiento explicado. En octubre laboró 20 días; sea 48 horas mensuales, que tienen un valor de ¢21.569,76 (48 horas x ¢ 449,37). En diciembre trabajó 23 días, lo que corresponde a 55 horas y 12 minutos. Si el valor de la hora extra era de ¢449,37 y del minuto de ¢7,48, lo adeudado es de ¢24.805,11). En total, durante este año 1.999, por jornada extraordinaria se adeuda un total de ¢258.276,72. Año 2.000: En enero y febrero laboró 21 días, que dan como resultado 50 horas y 24 minutos extra. Si el valor del tiempo extraordinario ascendió a ¢472,65 la hora y a ¢7,87 el minuto, se le adeudan ¢23.821,38 en cada mes. En marzo laboró 23 días, sea 55 horas y 12 minutos, para un total de ¢26.090,19. En abril trabajó 17 días, que representan 40 horas y 48 minutos en tiempo extraordinario (17 x 144 = 2.448 / 60 = 40,8 horas = 40 horas y 48 minutos). El valor de la jornada extraordinaria fue de ¢19.283,76. En mayo y junio laboró 22 días, sea 52 horas y 48 minutos, cuyo valor asciende a ¢24.955,56, en cada mes. En el segundo semestre el valor del tiempo extraordinario se fijó en ¢497,08 la hora y en ¢8,28 el minuto. En julio, setiembre y diciembre trabajó 20 días cada mes, sea 48 horas, cuyo valor asciende entonces a ¢23.859,84. En agosto laboró solamente 11 días, sea 26 horas y 24 minutos extraordinarios, lo que alcanza un valor de ¢13.139,36. En octubre laboró 21 días, sea 50 horas y 24 minutos, cuyo valor es de ¢25.052,72. Por último, en noviembre, trabajó 22 días, para un total de 52 horas y 48 minutos en jornada extraordinaria, que alcanzan un valor de ¢ 26.245,60. Durante el 2.000, debe cancelársele, por jornada extraordinaria, la cantidad de ¢278.945,03. Año 2.001: En enero, marzo y mayo, laboró 22 días, sea 52 horas y 48 minutos extra cada mes. El valor de la hora extra ascendió a ¢522,58 y el minuto a ¢8,70, por lo que durante estos meses debieron pagársele ¢27.591,76 por jornada extraordinaria. En febrero laboró 20 días, sea 48 horas extra al mes, que representan ¢25.083,84. En abril trabajó 18 días, lo que da como resultado 43 horas extra y 12 minutos (18 días x 144 minutos = 2.592 / 60 = 43,2 horas = 43 horas y 12 minutos), que se valoran en ¢22.575,34. En junio trabajó 21 días, sea 50 horas y 24 minutos en jornada extraordinaria, que asciende a ¢ 26.337,80. En julio trabajó 21 días, sea 50 horas y 24 minutos extra durante el mes, cuyo valor es de ¢28.369,12. En agosto sólo laboró 11 días efectivos, pues los restantes disfrutó de vacaciones, para un total de 26 horas y 24 minutos de jornada extraordinaria, que tienen un valor de ¢14.860,00. En setiembre laboró 20 días y el tiempo extraordinario durante dicho período fue de 48 horas, que debieron pagarse con la suma de ¢27.018,24. En octubre laboró 22 días, sea 52 horas y 48 minutos extra, valorados en ¢29.720,00. Por último, en diciembre sólo laboró diez días y un total de 24 horas extra (10 días x 144 minutos extra = 1.440 / 60 = 24 horas), cuyo valor es de ¢13.509,12. En total, durante este año, el salario extraordinario debió ser de ¢299.968,74. El total, por jornada extraordinaria no pagada es de ¢939.830.09.

VII.- REAJUSTES EN LOS AGUINALDOS, EL FONDO DE AHORRO LABORAL Y LAS VACACIONES: La variación en el monto concedido por horas extra exige modificar los reajustes en los montos de vacaciones, aguinaldos y el fondo de capitalización laboral. a) Aguinaldos: De agosto a noviembre de 1.998, por horas extra no canceladas le correspondían ¢81.337,12 y un doceavo de dicha suma asciende a ¢6.778,09. De diciembre de 1.998 a noviembre de 1.999, debió percibir un total de ¢254.773,82 por jornada extraordinaria y un doceavo de esa suma es ¢21.231,15. De diciembre de 1.999 a noviembre del 2.000, debió percibir por jornada extraordinaria la cantidad de ¢279.890,30 y un doceavo corresponde a ¢23.324,19. De diciembre del 2.000 a noviembre del 2.001, por jornada extraordinaria le correspondían ¢310.319,46 y un doceavo asciende a ¢25.859,95. En diciembre del 2.001 le debieron pagar ¢13.509,12 por jornada extraordinaria y un doceavo corresponde a ¢1.125,76. En total, por reajuste de aguinaldos, debe ordenarse el pago de ¢78.319,14. b) Fondo de ahorro laboral: La Ley de Protección al Trabajador, N° 7.983, publicada en el Alcance N° 11 a La Gaceta N° 35, del 18 de febrero del 2.000, establece la creación de un fondo de capitalización laboral, que está constituido por las contribuciones de los empleadores y los rendimientos surgidos de las inversiones, una vez que se deduzca la comisión que devengan los administradores (artículo 49), con el fin de crear un ahorro laboral y para establecer una contribución al régimen de pensiones complementarias (artículo 2), que sólo puede ser administrado por las entidades autorizadas, según lo previsto en el artículo 30 de la ley. Este fondo de capitalización laboral surge de la obligación de todo empleador –público o privado- de aportar un tres por ciento del salario mensual de cada trabajador y deberá pagarlo mientras dure la relación, sin límite de años. De ese aporte, las entidades autorizadas deben trasladar anualmente –o antes, en el supuesto de que la relación de trabajo concluya con antelación a ese período-, un cincuenta por ciento, para crear el régimen obligatorio de pensiones complementarias (artículo 3). En el caso que se analiza, está claro que la empresa demandada no aportó el tres por ciento exigido en la ley, respecto del salario por jornada extraordinaria que dejó de cancelar. El régimen previsto en la Ley de Protección al Trabajador, comenzó a operar el día 1° de marzo del 2.001, por lo que el Tribunal concedió a la demandante un tres por ciento sobre lo que ésta debió devengar por horas extra. A partir de la citada fecha y hasta la conclusión de la relación de trabajo, la actora debió percibir, por horas extra, un total de ¢247.293,14. El tres por ciento de dicha suma corresponde a ¢7.418,79. Sólo el 0,5% de esa suma corresponde al fondo de ahorro laboral previsto en la ley, y el otro cincuenta por ciento, corresponde al fondo de pensiones complementarias. Por consiguiente, sólo la suma de ¢3.709,39 ha de entregársele a la actora y otra suma igual deberá ser remitida por la accionada al Sistema Centralizado de Recaudación, de la Caja Costarricense de Seguro Social. c) Vacaciones: El artículo 157 del Código de Trabajo establece que para calcular el salario que el trabajador debe recibir durante sus vacaciones, se tomará el promedio de las remuneraciones ordinarias y extraordinarias devengadas por él durante la última semana o el tiempo mayor que determine el Reglamento, si el beneficiario prestare sus servicios en una explotación agrícola o ganadera; o durante las últimas cincuenta semanas si trabajare en una empresa comercial, industrial o de cualquiera otra índole. Los respectivos términos se contarán, en ambos casos, a partir del momento en que el trabajador adquiera su derecho al descanso. Ahora, de conformidad con el artículo 153 del mismo Código, el derecho mínimo de vacaciones corresponde a dos semanas por cada cincuenta laboradas en forma continua, al servicio de un mismo empleador. La accionante comenzó a laborar el 3 de agosto de 1.998, por lo que su derecho a vacaciones surgió a la semana número cincuenta y el derecho lo adquirió en las últimas dos semanas de julio de 1.999, en las dos últimas semanas de julio del 2.000 y en las dos últimas semanas de julio del 2.001. Luego, también tiene derecho a las vacaciones proporcionales, a partir de agosto y hasta diciembre del 2.001. Para realizar el cálculo, según la normativa citada, deben tomarse en cuenta el promedio de las remuneraciones ordinarias y extraordinarias que devengó durante las cincuenta semanas anteriores al momento de adquirir el derecho. Así, para el primer período de vacaciones, debió tomarse en cuenta el promedio de la remuneración extraordinaria que no le fue cancelada a la actora. De agosto de 1.998 a la primera quincena de julio de 1.999, que corresponde a cincuenta semanas, la accionante debió percibir un total de ¢243.536,75; sea, un promedio semanal de salario extraordinario de ¢4.870,73, por lo que se le adeudan ¢9.741,47 por las dos semanas de vacaciones a las que tenía derecho. De agosto de 1.999 a la primera quincena de julio del 2.000, período de cincuenta semanas, a la accionante debieron pagarle ¢258.560,84 por jornada extraordinaria, lo que da un promedio semanal de ¢5.171,21, por lo que debe pagarse una diferencia de ¢10.342,43. De agosto del 2.000 a la primera quincena de julio del 2.001, debieron pagarle, por jornada extraordinaria, la suma de ¢277.033,13, sea un promedio salarial semanal de ¢5.540,66, por lo que debe ordenarse el reajuste de ¢11.081,32. Del período que va de agosto a diciembre del 2.001, le corresponde un día de salario por cada mes trabajado, según lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 153 del Código de Trabajo. En agosto, percibió por jornada extraordinaria ¢14.860,00 correspondientes a la primera quincena del mes, lo que corresponde entonces a un promedio diario de ¢990,66. Entonces, el reajuste por vacaciones debe ordenarse por esa suma. En setiembre, el salario extraordinario fue de ¢27.018,24, por lo que el promedio diario asciende a ¢900,60, suma por la cual debe ordenarse el reajuste. En octubre percibió ¢29.720,00 lo que da como resultado un promedio salarial diario, por jornada extraordinaria, de ¢990,66. En noviembre, el salario extraordinario debió ser de ¢29.720,00, por lo que se le adeuda una suma igual a la anterior de ¢990,66. Por último, en diciembre sólo trabajó la primera quincena, por lo que le corresponde solamente el cincuenta por ciento de la unidad que le correspondía. Así, si el salario que por jornada extraordinaria debió pagársele ascendía a ¢13.509,12, el promedio diario es de ¢900,60 y el cincuenta por ciento, que es lo que debe pagársele por reajuste de vacaciones, pues sólo trabajó medio mes, corresponde a ¢450,30. En total, por reajuste de vacaciones le corresponden ¢35.488,10.

VIII.- CONSIDERACIONES FINALES: De confor-midad con lo expuesto, el recurso procede acogerlo parcialmente, en los términos apuntados; y, en consecuencia, el fallo debe modificarse únicamente en cuanto a los montos concedidos. Así, por jornada extraordinaria no cancelada a la actora, debe ordenarse el pago de novecientos treinta y nueve mil ochocientos treinta colones con nueve céntimos (¢939.830.09). Por reajuste de aguinaldos, lo adeudado es de setenta y ocho mil trescientos diecinueve colones, con catorce céntimos (¢78.319,14). Por fondo de ahorro laboral, debe ordenarse un pago a favor de la actora por la suma de tres mil setecientos nueve colones, con treinta y nueve céntimos (¢3.709,39) y ha de ordenarse el pago de otra suma igual para la conformación del fondo de pensiones obligatorio complementario, por lo que dicha suma deberá ser remitida por la demandada al Sistema Centralizado de Recaudación, de la Caja Costarricense de Seguro Social. Por último, por reajuste de vacaciones, ha de imponerse el pago de treinta y cinco mil cuatrocientos ochenta y ocho colones con diez céntimos (¢35.488,10). En todo lo demás, el fallo debe ser confirmado.

POR TANTO:

Se modifica la sentencia recurrida, únicamente, en cuanto a los montos concedidos, los que deberán pagarse de la siguiente manera: Por horas extra: novecientos treinta y nueve mil ochocientos treinta colones con nueve céntimos (¢939.830.09). Por reajuste de aguinaldos, la cantidad de setenta y ocho mil trescientos diecinueve colones, con catorce céntimos (¢78.319,14). Por reajuste al fondo de ahorro laboral, se condena a la accionada a pagar a la actora la suma de tres mil setecientos nueve colones, con treinta y nueve céntimos (¢3.709,39) y queda obligada a remitir al Sistema Centralizado de Recaudación, de la Caja Costarricense de Seguro Social, una cantidad igual, para lo que se ordena comunicar esta sentencia a dicha entidad. Y, por reajuste de vacaciones, debe pagar la suma de treinta y cinco mil cuatrocientos ochenta y ocho colones con diez céntimos (¢35.488,10). En todo lo demás, se confirma el fallo impugnado.

Indemnización a madre del menor.

VOTO N° 2004-000574

De las 9:30 hrs. del 14 de julio de 2004.

I.- ANTECEDENTES: El 23 de agosto del 2.000, la señora … demandó al señor …; para que, en sentencia, se le obligara a cancelarle lo correspondiente por alimentos que dejó de pagar a favor del hijo en común, desde la fecha de nacimiento del niño y hasta el mes de febrero de 1.999; pues a partir del mes siguiente, fue condenado a pagar alimentos a favor de su hijo. Para ello, señaló que había conocido al demandado a inicios de la década de los ochenta, con quien mantuvo una relación sentimental en la que procrearon a su hijo ... Según lo indicó, desde el momento en que el accionado supo de su embarazo se fue y nunca se responsabilizó de su obligación paternal. En enero de 1.997, cuando logró localizar al accionado, al remitirle éste una tarjeta con un compañero de trabajo, para que reanudaran su relación, pudo saber su paradero y entonces procedió a entablar la demanda correspondiente, para comprobar la paternidad de aquél respecto de su hijo, proceso que concluyó con sentencia favorable a sus pretensiones. Una vez firme el fallo reclamó los alimentos para su hijo; fijándosele una cuota alimentaria por treinta y cinco mil colones mensuales. Con base en los artículos 627 y siguientes del Código Civil, señaló que el demandado le adeudaba la suma de dos millones ochocientos cincuenta y cinco mil colones, más los intereses sobre esa suma. Solicitó también, que en el supuesto de que mediara oposición, se condenara al accionado a pagarle ambas costas (folios 32-35). Por resolución de las 15:22 horas del 31 de agosto del 2.000, el Juzgado Segundo Civil de San José, negó dar curso a la demanda; señalándole que carecía de legitimación activa, en el tanto en que el accionado no tenía, respecto de ella, obligación alguna (folio 36). Por lo resuelto, el apoderado de la demandante señaló que la demanda debía entenderse planteada en representación del hijo menor de edad (ver folio 38). Ante esa manifestación se revocó aquella resolución y se dio curso a la demanda; indicándose que era promovida por la señora … en representación de su hijo … (folio 39). El accionado contestó negativamente y opuso las excepciones de incompetencia en razón de la materia (que fue acogida mediante resolución interlocutoria, ver folio 55), prescripción, caducidad, falta de derecho, falta de legitimación, falta de interés y la genérica sine actione agit. Señaló que él no tuvo conocimiento del embarazo de la demandante y menos del nacimiento del niño; razón por la cual resultaba imposible que se hiciera responsable de él. Solicitó, entonces, que se declarara sin lugar la demanda, imponiéndole a la actora el pago de ambas costas (folios 48-49). El juzgador de primera instancia acogió la demanda y obligó al accionado a re-embolsar a la actora los gastos de alimentación del hijo, pero solamente a partir del 23 de agosto de 1.997 y hasta la fecha de presentación de la demanda, sin perjuicio de lo que hubiere pagado ya a partir del establecimiento de la cuota alimentaria. Asimismo, lo condenó a pagar los intereses legales a partir de la firmeza del fallo y ambas costas. En forma parcial, acogió la excepción de prescripción opuesta por la parte demandada, con base en el artículo 869 del Código Civil (folios 99-104). Ambas partes apelaron la resolución del A-quo (folios 107-108 y 109-110). En alzada, el asunto fue conocido por el Tribunal de Familia, órgano que revocó lo resuelto en primera instancia, declaró sin lugar la demanda y resolvió sin especial condena en

costas (folios 137-157).

II.- LOS AGRAVIOS DE LA RECURRENTE: Ante la Sala, la actora muestra disconformidad con la sentencia de segunda instancia. Señala que los integrantes del órgano de alzada omitieron señalar las pruebas con base en las cuales tuvieron por probados los hechos, con lo que violentaron el inciso 3, acápite ch), del artículo 155 del Código Procesal Civil. Considera que la conclusión apuntada, en el sentido de que el accionado no tuvo conocimiento oportuno del embarazo y del posterior nacimiento del niño, carece de sustento; por cuanto las pruebas que constan en los autos acreditan lo contrario. Indica, también, que en el caso concreto, el accionado no acreditó su posición procesal y que, en cualquier caso, debe cumplir la obligación que no afrontó durante años. Acusa la violación del artículo 330 del Código Procesal Civil, en cuanto no se tuvo por acreditado, con las pruebas aportadas, el conocimiento que el accionado tenía respecto de la existencia del niño. Señala que, sobre este tema, hubiera resultado importante traer a los autos el proceso de investigación de paternidad que en su momento se tramitó, mas el Ad-quem no lo admitió. Con base en esos argumentos, pretende la revocatoria de lo resuelto y que se declare la demanda con lugar. (folios 181-190).

III.- CUESTIONES PREVIAS: Analizado el caso bajo estudio, la Sala entiende que la demanda fue entablada por la actora, para que se obligara al padre de su hijo, a resarcirle los gastos en que ella tuvo que incurrir por la manutención de este último, en la parte en que a aquél le correspondía. Por eso, se considera improcedente la prevención que se le hiciera por resolución de las 15:22 horas del 31 de agosto del 2.000, en el sentido de que se archivaría la demanda, en el tanto en que no estaba legitimada para incoar el proceso. Luego, también se estima improcedente la resolución del Tribunal de Familia, de las 11:30 horas del 4 de julio del 2.003, en cuanto previno al hijo de las partes, para que ratificara la pretensión de su madre (ver folios 129 y 130). Pese a ello, a juicio de esta Sala, el juzgador de primera instancia entendió correctamente la petición de la parte actora. En efecto, en la sentencia, de manera concreta se señaló: “La pretensión de este proceso ordinario interpuesto por la señora … es para que el demandado … le pague a ella el monto de los alimentos que dejó de percibir y que ella debió cubrir por los primeros quince años de vida de su hijo y que nunca el demandado reconoció, comprendidos desde el nacimiento hasta que ella pudo interponer, luego del juicio de paternidad, el proceso de alimentos.” (folio 101). De lo anterior se extrae, sin lugar a dudas, que el juzgador de primera instancia resolvió el asunto en atención a la concreta pretensión de la demandante, cual era que se le resarciera la parte de los alimentos que el demandado debió concederle a su hijo y que ella asumió hasta que judicialmente pudo fijársele una cuota alimentaria. Y cualquier duda se despejaría si se tiene en cuenta lo dicho por ese juzgador, al señalar: “Por supuesto que, al ser alimentos atrasados, lo que se trata más que de pago de alimentos, es de reembolso de los mismos, ya que la actora debió correr con los mismos cuando la responsabilidad debía ser, al menos, compartida, por lo que la legitimación suya está presente a pesar de la mayoriedad (sic), al día de hoy, del joven hijo de las partes, por lo que la falta de legitimación aducida no es procedente al ser la madre, no el hijo, el legitimado para pedir ese reembolso...” (folio 102. La negrita no está en el original).

IV.- EN RELACIÓN CON EL PLANTEAMIENTO HECHO POR EL TRIBUNAL: Antes de resolver sobre el fondo del asunto y de conformidad con lo expuesto en el considerando anterior, se estima necesario realizar algunas apreciaciones en relación con las argumentaciones utilizadas por los integrantes del órgano de alzada, que sirvieron de base para denegar las pretensiones de la accionante. La forma en que el A-quo resolvió, en el sentido de que lo pretendido era el resarcimiento de la madre, por la obligación que debió asumir sola; cuando, por ley, la responsabilidad respecto de su hijo era compartida con el padre, tal y como correctamente estaba planteada la pretensión, fue omitida por el órgano de alzada y procedió a resolver el reclamo, en el entendido de que se trataba de los alimentos dejados de conceder hasta el momento en que le fijaron judicialmente una cuota alimentaria, cobrados por el hijo al padre. En aplicación de la normativa y de la doctrina de la responsabilidad extracontractual (artículo 1.045 del Código Civil), concluyó que este último no podía ser condenado a pagar aquellos alimentos; por cuanto, en los autos, no mediaba prueba de que hubiera procedido con dolo o culpa, según los supuestos previstos en aquella norma. Con independencia de que se comparta o no esa tesis jurídica, que asimila el vínculo jurídico filial entre padre e hijo a uno de naturaleza extracontractual; lo cierto es que, como se indicó en el considerando anterior, la Sala estima que el marco del litigio fue el que claramente dejó definido el juzgador de primera instancia y que, en realidad, es el que responde a la causa petendi y a las pretensiones de la parte actora. Y así también lo entendió el accionado, lo que se constata al leer el reclamo número tres de su recurso de apelación, en cuanto ahí indicó: “... No queda la menor duda que el objeto de la litis es el cobro de los supuestos gastos debidos por el demandado a la actora por las erogaciones realizadas por ésta en la manutención de su hijo común, todo ello por el período de quince años trascurrido entre 6 de octubre de 1993 (sic) y el mes de febrero del año 1999.” (ver folio 109 vuelto. Los destacados son del redactor). Por consiguiente, y a la luz de lo expuesto, procede realizar el análisis del caso, a los efectos de determinar si el padre demandado está o no en la obligación de resarcir a la demandante los gastos por ella cobrados.

V.- SOBRE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR ALIMENTOS: La paternidad y la maternidad son hechos naturales y sociales de gran trascendencia, que hacen surgir para los progenitores una serie de obligaciones –materiales y morales- en relación con los o las hijas que procreen. Muchas de esas obligaciones están debidamente regladas. El artículo 64 del Código de Familia establece las prestaciones que conlleva pagar alimentos y en ese sentido señala: “Se entiende por alimentos lo que provea sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación, diversión, transporte y otros...” Y en el inciso 2) del artículo 169, señala que tanto el padre como la madre están en la obligación de proveer alimentos a sus hijos (as) menores o incapaces. En el Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley N° 7.739, del 6 de enero de 1.998, publicada en La Gaceta N° 26, del 6 de febrero siguiente, se introdujeron una serie de normas que vienen a fortalecer aquellas obligaciones contenidas expresamente en el primer código citado. Así, de manera general, en el artículo 29 se establece el derecho del niño o de la niña a gozar de un desarrollo integral, señalándose que “El padre, la madre o la persona encargada están obligados a velar por el desarrollo físico, intelectual, moral, espiritual y social de sus hijos menores de dieciocho años.” En el artículo 37 de ese mismo cuerpo de normas, se remite al Código de Familia y a las leyes conexas –Ley de Pensiones Alimentarias-, en cuanto a la materia alimentaria, al tiempo que amplía el concepto de alimentos, en el sentido que ahí se indica, al señalarle lo siguiente:

Artículo 37°- Derecho a la prestación alimentaria. El derecho a percibir alimentos se garantiza en los términos previstos en el Código de Familia y

las leyes conexas.

Extraordinariamente, la prestación alimentaria comprenderá, además, el pago de lo siguiente:

a) Gastos extraordinarios por concepto de educación, derivados directamente del estudio o la instrucción del beneficiario.

b) Gastos médicos extraordinarios, de necesidad notoria y urgente.

c) Sepelio del beneficiario.

d) Cobro del subsidio prenatal y de lactancia.

e) Gastos por terapia o atención especializada, en casos de abuso sexual o violencia doméstica.

Luego, en ese mismo código se prevén una serie de normas que, sin duda alguna, vienen a desarrollar normativa de mayor rango; en especial, la contenida en la Constitución Política y en la Declaración de los Derechos del Niño, vigente desde el 20 de noviembre de 1.959. La protección de las personas menores de edad constituye, entonces, un pilar fundamental del Estado, según se desprende de las normas 51, 53, 55 y 71 de la Carta Magna. En efecto, la primera norma citada señala que “La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido.” Tal y como se dispone en el artículo 53 constitucional, “los padres tienen con sus hijos habidos fuera del matrimonio las mismas obligaciones que con los nacidos en él.” Por consiguiente, en el caso bajo análisis, está clara la obligación que el accionado tenía respecto de su hijo. Se trata, sin duda, de una obligación compartida entre ambos progenitores, tal y como se señala en el inciso segundo del artículo 169 del Código de Familia.

VI.- LA TEORÍA DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA AMPARA EL RECLAMO DE LA ACTORA: Como se indicó, la obligación de brindar alimentos a los hijos o a las hijas, en el sentido amplio del término, constituye una obligación compartida entre el padre y la madre, según se desprende de la citada disposición legal. La responsabilidad por la pro - creación de un hijo, es entonces una de naturaleza compartida entre ambos progenitores, tanto en lo moral, como en lo material. Los artículos 96 y 172 del Código de Familia hacen referencia al cobro de alimentos en forma retroactiva. El primero señalaba que “Cuando el Tribunal acoja la acción de declaración de paternidad podrá en la sentencia condenar al padre a reembolsar a la madre según principios de equidad, los gastos de maternidad y los alimentos del hijo durante los tres meses que han seguido al nacimiento”; y, actualmente, con posterioridad a la reforma introducida por la Ley de Paternidad Responsable, N° 8.101, vigente desde el 27 de abril del 2.001, dicho plazo se aumentó hasta doce meses después del nacimiento. El segundo numeral, por su parte, establece que “No pueden cobrarse alimentos pasados, más que por doce meses anteriores a la demanda, y esos en caso de que el alimentario haya tenido que contraer deudas para vivir. Todo sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 96.” El primer numeral refiere una situación de reembolso de gastos de un progenitor respecto del otro. La segunda norma establece una relación entre alimentario y alimentante. La primera, que es la que en realidad al caso interesa, no excluye la posibilidad de exigir responsabilidad, un cónyuge al otro, con base en la aplicación plena del ordenamiento jurídico y la redacción de la norma lo que pretende es facilitar dicho cobro, por lo menos por el período ahí señalado, pero nunca excluir la posibilidad de plantear el reclamo, por otra vía procesal, cuando éste encuentra amparo en el orden legal, tal y como más adelante se explicará. Véase que, en esta materia, la tendencia del legislador ha sido la de proveer mayor tutela al necesitado. Así, por ejemplo, aunque se trata de la relación entre alimentante y alimentario, la reforma introducida al numeral 167 del Código de Familia muestra esa evolución en el pensamiento del legislador y también de la doctrina. Dicha norma, antes de la reforma introducida por la ley N° 7.654, del 19 de diciembre de 1.996, señalaba: “El derecho a pedir alimentos no puede renunciarse, ni trasmitirse de modo alguno. No es compensable la deuda de alimentos presentes”. Con posterioridad a la modificación, en la actualidad, en lo que interesa, establece: “El derecho a los alimentos no podrá renunciarse ni transmitirse de modo alguno. La obligación alimentaria es imprescriptible, personalísima e incompensable. /...” Se desprende, entonces, la intención de proveer al ejercicio de estas acciones, normas más garantistas y no limitadoras del ejercicio del derecho. Así, la Sala estima procedente la aplicación de los artículos 1.043 y 1.044 del Código Civil, que conforman el Capítulo V, “De los cuasicontratos”, del Título I (Contratos y Cuasicontratos), del Libro IV de dicho cuerpo normativo. La primera norma citada establece: “Los hechos lícitos y voluntarios producen también, sin necesidad de convención, derechos y obligaciones civiles, en cuanto aprovechan o perjudican a terceras personas.” El numeral 1.044 citado indica: “A esta clase de obligaciones pertenecen, entre otras, la gestión de negocios, la administración de una cosa en común, la tutela voluntaria y el pago indebido.” (La negrita y el subrayado son del redactor). Como se ve, esta última norma no excluye la aplicación de otras figuras jurídicas, consideradas como cuasicontratos. La doctrina, por su parte, incluye dentro de este ámbito al enriquecimiento sin causa. Respecto de esta teoría, Messineo explica lo siguiente: “ Otro caso de obligación legal está constituido por el enriquecimiento sin causa... Se comprenden en la figura del enriquecimiento sin causa ..., los casos en que alguien convierta en beneficio propio un bien ajeno, o se beneficie de alguna actividad ajena (la denominada versión útil o in rem versio) con daño ajeno, sin que exista una razón que justifique el provecho o el beneficio: en otras palabras, sin que exista una relación jurídica, ya constituída, que haga de causa que legitime el provecho, o el beneficio, del enriquecido... / En dicha fórmula, ... entran, también, los casos de enriquecimiento sin la voluntad de otra persona (empobrecido), la falta de voluntad del empobrecido se resuelve en una figura de falta de causa./ La acción de enriquecimiento sin causa, tiende a restablecer el equilibrio entre los dos patrimonios, o sea, a eliminar el indebido enriquecimiento, mediante la demanda de una indemnización. / Varios son los presupuestos de la acción de que tratamos. Hace falta: a) ... el enriquecimiento efectivo de un sujeto, o sea, que el patrimonio de él reciba incremento ..., y se considera enriquecimiento también el ahorro de un gasto, o el haber evitado, con propio sacrificio patrimonial, a otro, una pérdida... b) que, a tal incremento para el enriquecido, corresponda una disminución en el patrimonio de otro sujeto (empobrecido)... c) ... una relación de correspondencia entre el enriquecimiento y el empobrecimiento; y, además, un nexo de causalidad entre la disminución patrimonial, sufrida por un sujeto, y la ventaja patrimonial del otro; ... d) es necesario que el enriquecimiento-empobrecimiento ocurra sin causa... Ausencia de causa significa que no existe una relación patrimonial ... que justifique el enriquecimiento-empobrecimiento.../ El efecto del enriquecimiento sin causa es el nacimiento de la obligación de indemnización; por parte del enriquecido, a favor del empobrecido... Finalmente, debe observarse que la indemnización ha de ajustarse a la entidad del enriquecimiento y no puede sobrepasarla...” (MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo VI, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1.955, pp. 465-466). (Sobre el tema, también pueden consultarse BONNECASE, Julien, Tratado Elemental de Derecho Civil, México D.F., Editorial Mexicana, 1.997, pp. 808-818 y PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges, Derecho Civil, México D.F., Editorial Mexicana, 1.997, pp. 812-813). En el caso concreto, está claro que la actora se vio compelida a asumir totalmente la obligación que derivó de la concepción y posterior nacimiento de su hijo. Consecuentemente, y dejando de lado lo que al campo de la formación integral se refiere, ella tuvo que asumir, por sus propios medios, la manutención del niño. El accionado, quien por ley debió compartir dicha obligación, no lo hizo sino hasta cuando judicialmente fue declarada su paternidad y se le fijó luego el deber de cancelar una cuota alimentaria. Con base en lo expuesto, se concluye que la actora está legitimada para demandar del accionado la indemnización de los gastos que a él le correspondían en forma proporcional y que ella debió asumir en su totalidad; pues, sin duda, el accionado se vio beneficiado y el patrimonio de la actora empobrecido, sin causa alguna que justificara tal situación.

VII.- LA INDEBIDA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: Por otra parte, se estima acertado el reclamo del recurrente, en cuanto acusa una indebida valoración de los elementos probatorios que constan en los autos, aunque la referencia que hace del artículo 330 del Código Civil no resulta apropiada; por cuanto, en materia de familia, se cuenta con una norma especial que establece que “... los jueces en materia de familia interpretarán las probanzas sin sujeción a las reglas positivas de la prueba común, atendiendo todas las circunstancias y los elementos de convicción que los autos suministren; pero en todo caso, deberán hacerse constar las razones de la valoración.” En el caso concreto, se evacuaron las declaraciones de … (folio 90) y de … (folio 91). Los integrantes del órgano de alzada restaron validez a sus deposiciones, en cuanto ellas expusieron que el accionado se había ido para Limón y no regresó, pese al conocimiento que tenía del embarazo; por cuanto consideraron que tal apreciación sólo les constaba por el dicho de la actora. No obstante, dichas declaraciones, analizadas a la luz de la experiencia se estiman verdaderas; por cuanto, no en pocas ocasiones, sucede que el hombre, al saber de que la mujer con quien ha mantenido relaciones ha quedado embarazada, evade su responsabilidad. Pero, además de ello, entre la documental aportada por la demandante junto con el escrito inicial, está la sentencia de esta Sala, número 44, de las 14:40 horas del 24 de febrero de 1.999, donde consta la transcripción del testimonio del señor …, que sirvió para sustentar la declaratoria de paternidad ahí establecida y de la que se desprende claramente que el accionado sí conocía de la existencia de su hijo. En lo que interesa, dicho testigo había señalado: “De pronto se acercó un señor alto, delgado, de anteojos; me preguntó que si yo trabajaba en la Dos Pinos, y que si yo, por casualidad, conocía a …. Yo le contesté que sí, que estábamos en la misma planta; entonces, me dice: “Es que ella y yo tenemos un hijo.” Me pidió que si yo podía hacerle el favor, que él viajaba mucho a Limón, que él trabajaba en bienes raíces; que cómo hacía él para comunicarse con ella; para llegar a un arreglo, que si yo podía hacerle el favor de entregarle una tarjetita...” (Ver folio 26). En consecuencia, aún con la aplicación de la figura jurídica de la responsabilidad civil extracontractual que hicieron los integrantes del órgano de alzada, la petición de la actora debió haberse concedido; pues, el elemento que se echó de menos, cual era el conocimiento del demandado, sí existió, según se desprende de la prueba reseñada.

VIII.- SOBRE LA PRESCRIPCIÓN: La parte demandada opuso la excepción de prescripción. Sin lugar a dudas, se está en presencia de la figura de la prescripción negativa; y, en ese sentido, el artículo 865 del Código Civil, señala que “Por la prescripción negativa se pierde un derecho. Para ello basta el transcurso del tiempo.” Al caso concreto, se estima que debe aplicársele la disposición del artículo 868 del Código Civil, que prevé un plazo de diez años; pues la situación no enmarca en alguno de los supuestos de prescripción especial que se prevén en las normas siguientes. Luego, está claro que la accionante no gestionó el resarcimiento pretendido, sino hasta el 23 de agosto del año 2.000, cuando planteó su demanda. El artículo 876 del Código Civil señala que “Toda prescripción se interrumpe civilmente: / 1° Por el reconocimiento tácito o expreso que el poseedor o deudor haga a favor del dueño o acreedor de la propiedad o derecho que trata de prescribirse; y / 2° Por el emplazamiento judicial, embargo o secuestro notificado al poseedor o deudor.” En el numeral 879 siguiente se indica que “La prescripción negativa se interrumpe también por cualquier gestión judicial o extrajudicial, para el cobro de la deuda y cumplimiento de la obligación.” Por su parte, el artículo 296 del Código Procesal Civil, en lo que interesa, dispone: “Los efectos del emplazamiento son materiales y procesales, y se producen a partir de la fecha de notificación de aquél. / Son efectos materiales los siguientes: / a) Interrumpir la prescripción. / ...” En el caso concreto, de conformidad con la aplicación que de esas normas se hace, no fue sino con la notificación del emplazamiento que el accionado tuvo entonces conocimiento de la gestión cobratoria planteada por la accionante; sea el 28 de marzo del 2.001 (ver constancia al folio 47 vuelto). Por consiguiente, el derecho se retrotrae al 28 de marzo de 1.991. Todos los alimentos que la actora tuvo que pagar de esa fecha y hacia atrás hasta el nacimiento del hijo, no pueden ser efectivamente concedidos a la demandante, pues operó la prescripción negativa, en su perjuicio. Por otra parte, la actora señaló que a partir de marzo de 1.999, por resolución judicial, el accionado asumió su obligación alimentaria respecto del niño. Consecuentemente, a partir de esa fecha y hasta el 28 de marzo del 2.001, el demandado sí asumió su obligación, en forma proporcional; razón por la cual, durante este período, la actora no tuvo que cubrir la parte de alimentos que aquél le correspondía y que es lo que constituye la base de su reclamo. Está claro, entonces, que lo adeudado va desde el 28 de marzo de 1.991 y hasta febrero de 1.999, inclusive.

IX.- CONSIDERACIONES FINALES: De conformidad con lo expuesto, se estima que el fallo impugnado debe revocarse. En su lugar, procede acoger parcialmente la excepción de prescripción y declarar la procedencia de la demanda, también en forma parcial. Así, las cosas, debe condenarse al accionado a indemnizar a la demandada, la proporción de los gastos que ésta tuvo que cubrir para la manutención del hijo y que le correspondía cancelarlos a él, los cuales pueden establecerse en el cincuenta por ciento del total de gastos de manutención del hijo; pues, al ser la obligación conjunta, cada uno debió asumir su parte, correspondientes al período comprendido entre el 28 de marzo de 1.991 y hasta el 28 de febrero de 1.999. La fijación deberá hacerse en la etapa de ejecución del fallo, mediante un perito, sin que la suma que se fije pueda superar los tres millones de colones, en que se estimó la demanda. Como se indicó, procede acoger la excepción de prescripción, respecto de los gastos cuyo resarcimiento se pretende, desde la fecha del nacimiento del niño –6 de octubre de 1.983- hasta el 27 de marzo de 1.991. En cuanto a los intereses, de conformidad con los artículos 651 y 1.163 del Código Civil, procede la condenatoria reclamada por la demandante. Partiendo del supuesto de que al accionado le correspondía pagar una cuota alimentaria mensual, como se le obligó a partir de marzo de 1.999, ha de establecerse que los réditos habrán de pagarse conforme fueron surgiendo las obligaciones a la vida jurídica y según el porcentaje que en cada momento pagara el Banco Nacional de Costa Rica por los certificados de depósito a seis meses plazo. Procede, también, condenar a la parte vencida al pago de ambas costas, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 221 del Código Procesal Civil. Las excepciones de falta de derecho, falta de legitimación, falta de interés y la genérica sine actione agit –comprensiva de las tres anteriores-, deben ser denegadas; por cuanto está claro que a la actora le asiste derecho a exigir la indemnización pretendida; lo reclamó respecto de la persona obligada a indemnizarla, al haber asumido ella el cumplimiento de una obligación que el accionado deliberadamente no cumplió y porque media interés para ejercer su reclamo.

POR TANTO:

Se revoca la sentencia recurrida. Se acoge parcialmente la excepción de prescripción y se declara prescrito el derecho de la actora respecto del resarcimiento reclamado, entre el seis de octubre de mil novecientos ochenta y tres y el veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y uno. Se deniegan las excepciones de falta de derecho, falta de legitimación, falta de interés y la genérica sine actione agit. Se acoge la demanda y se condena al accionado a pagarle a la actora los gastos que a éste le correspondía pagarle al hijo en común y que ella asumió, desde el veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y uno y hasta el veintiocho de febrero de mil novecientos noventa y nueve, fecha en que aquél asumió su obligación, los cuales se establecen en el cincuenta por ciento del total de gastos de manutención del hijo. La fijación correspondiente se realizará en la etapa de ejecución del fallo, con la asistencia de un perito; pero el monto a resarcir no podrá superar la suma de tres millones de colones. Se le condena también al pago de los intereses legales, que correrán a partir del momento en que cada obligación fue naciendo a la vida jurídica, según el porcentaje que en cada momento el Banco Nacional de Costa Rica pagaba por los certificados de depósito a seis meses plazo. Se condena al accionado a pagar ambas costas.

El suscrito Magistrado disiente del voto de mayoría de esta Sala, con fundamento en las

siguientes consideraciones:

CONSIDERANDO:

I.- La actora formuló recurso de casación, en el que en concreto reclamó la violación del artículo 155, inciso 3º, acápite ch) del Código Procesal Civil, en cuanto se tuvo por no demostrado que el demandado conociera de su embarazo, y de que … era su hijo, a pesar de que había prueba testimonial en contrario, lo que la dejó en total indefensión. Además, acusa violación del artículo 330 del Código Procesal Civil, porque no se tuvo por acreditado, con las pruebas aportadas, el conocimiento que el accionado tenía respecto de la existencia del niño, y no acceder a la prueba para mejor resolver, que sería tener a la vista el expediente de Investigación de Paternidad. Con base en esos argumentos, pretende se acoja el recurso, se case el fallo recurrido, y se declare con lugar la demanda (folios 181 a 190).

II.- El suscrito disiente del criterio de mayoría, por cuanto estima que los argumentos esgrimidos son oficiosos y no fueron alegados por la recurrente. En concreto, lo relativo a la teoría del enriquecimiento sin causa y de los cuasicontratos. No es procedente considerarlos en esta instancia, sin alterar el necesario equilibrio procesal entre las partes. Al respecto, esta Sala, en Voto Nº13, de las 9:50 horas del 21 de enero de 2004, consideró lo siguiente: “… V.- …Ya se ha indicado que el recurso ante la Sala de Casación, en materia laboral, no conlleva las mismas características del técnico recurso de casación. Sin embargo, para que sea atendido, debe cumplir los requisitos mínimos que contempla el artículo 557 del Código de Trabajo, con base en el cual, la parte recurrente, debe indicar las razones claras y precisas que ameritan la procedencia del recurso. La parte que se siente agraviada debe entonces explicar, ante la Sala, los motivos por los cuales, a su juicio, el fallo impugnado debe ser acogido; por lo cual, no es válido que se limite a enunciar los motivos de agravio; sino que tal y como imperativamente lo exige la norma, debe dar las razones por las cuales la sentencia amerita ser revocada, o, en su caso, modificada…”. En sentido similar, se pronunció en Voto Nº 204, de las 14:10 horas del 30 de abril de 2003: “… II.- … En el escrito correspondiente se limitó a indicar que no se había cumplido con lo dispuesto en la normativa reglamentaria, sin especificar a qué se refería (folios 79-80). Se trata entonces, de aspectos nuevos, o sea, introducidos al debate de manera tardía, por lo que, al tenor de lo previsto en el numeral 608 del Código Procesal Civil, aplicable en esta materia en virtud de lo dispuesto por el 452 del de Trabajo, no es jurídicamente posible entrar ahora a considerarlos sin alterar los términos de la litis en franco perjuicio de los legítimos y fundamentales derechos de su contraparte…”. Si la doctrina de la Sala ha sido la de reducir su competencia al examen de los agravios deducidos en el escrito del recurso, no hay razón para apartarse de ese principio y ocuparse ahora de cuestiones extrañas al recurso. En rigor, el voto de mayoría incurre en incongruencia al separarse del verdadero debate planteado por las partes, con merma del derecho a la tutela judicial efectiva. Por estas razones, me aparto del voto de mayoría, revoco el fallo recurrido y confirmo la sentencia del Juzgado.

POR TANTO:

Revoco el fallo recurrido y confirmo la sentencia del Juzgado.

Cláusula de confidencialidad. Daño moral

VOTO N° 2003-00089

De las 9:10 hrs. del 28 de febrero de 2003.

Redacta el Magistrado Aguirre Gómez; y,

CONSIDERANDO:

I.- El presente proceso versa sobre la validez de las cláusulas tercera y cuarta de un acuerdo de confidencialidad, suscrito entre las partes con motivo de la relación laboral que medió entre ellas. El demandante laboró para Laboratorios Griffith de Centroamérica S. A. hasta el 31 de marzo de 1996, en virtud de un finiquito con pago de prestaciones laborales. Antes de esa fecha, el 19 de enero de ese mismo año, las partes habían suscrito el expresado acuerdo, del cual interesa destacar las cláusulas segunda a cuarta, que dicen:

“SEGUNDA: EL EMPLEADO reconoce que para el desempeño de sus obligaciones y responsabilidades ha adquirido o podrá adquirir y ha tenido o podrá tener acceso a secretos industriales o comerciales cuyo contenido o información es por su naturaleza confidencial y de gran valor para GRIFFITH y sus accionistas, tales como los proyectos de investigación y desarrollo de productos y sus fórmulas, invenciones, patentes, diseños, descubrimientos, ingeniería, tecnología, procesos, procesos de producción, métodos de manufactura, análisis químicos, especificaciones, listas de clientes y proveedores, así como información relativa a costos y precios de productos y servicios de GRIFFITH, e información confidencial de los clientes de GRIFFITH relacionada entre otras cosas con fórmulas, procesos, precios, mercadotecnia, ingeniería, métodos de manufactura y planeación estratégica. Por lo tanto el EMPLEADO se compromete a no revelar en ningún tiempo y bajo ninguna circunstancia dicha información confidencial, incluso después que sus obligaciones y responsabilidades como EMPLEADO hayan cesado definitivamente salvo cuando dicha información haya sido hecha pública por GRIFFITH.

TERCERA: EL EMPLEADO se obliga a que durante el desempeño de sus obligaciones y responsabilidades como empleado de GRIFFITH y hasta dos años después de que dichas obligaciones y responsabilidades hayan cesado definitivamente, en ningún caso y bajo ninguna circunstancia podrá involucrarse, ya sea directa o indirectamente, por su propia cuenta o como empleado de otra empresa, en actividades similares a las desempeñadas por GRIFFITH. En caso de que el EMPLEADO incumpliese con la obligación a que se refiere la presente cláusula, se considerará que el EMPLEADO está utilizan-do información confidencial de GRIFFITH en dichas actividades.

CUARTA: En Caso de incumplimiento de las obligaciones contraídas por el EMPLEADO en los términos de las cláusulas anteriores, el EMPLEADO quedará sujeto a la responsabilidad civil por daños y perjuicios que cause a GRIFFITH y a las sanciones penales a que se haga acreedor”.

II.- En concreto, el demandante pretendió la “resolución judicial” de las cláusulas III y IV y su “nulidad”, con el pago de los daños y perjuicios causados, en los términos que se indican en la demanda y el Tribunal de instancia la acogió en el sentido de la nulidad, pues eso es lo que se desprende del contexto de la demanda, en el tanto lo que se indica como causa de pedir son vicios del acto y no el incumplimiento de cláusula alguna.-

III.- Recurso de la parte demandada. En primer término esta parte protesta en el recurso el criterio del Tribunal de que los contratos de confidencialidad, son contrarios al ordenamiento jurídico, por cuanto conlleva la renuncia de derechos irrenunciables y de esta manera, cualquier acuerdo mediante el cual una persona se comprometa a no competir con otra durante la vigencia de una relación laboral y, sobre todo, una vez que ésta ha terminado, viola los artículos 74 y 56 de la Constitución Política, lo cual constituye un vicio de nulidad. La crítica es aceptable en términos generales, pues los pactos de confidencialidad o de no concurrencia o competencia entre trabajadores y empleadores, con efectos posteriores a la terminación del contrato de trabajo, no son contrarios al ordenamiento jurídico, sino todo lo contrario, pues a través de ellos se busca prevenir una actividad socialmente reprochable y jurídicamente ilícita, como es la concurrencia desleal, a través del aprovechamiento de conocimientos o de información adquiridos durante la extinta relación. Así las cosas, de ninguna manera puede decirse que las organizaciones empresariales no pueden protegerse de una actividad en ese sentido, a través de contratos en los que se pacte el compromiso del trabajador de no laborar posteriormente a la finalización de su contrato, para sí o para otro empresario, en actividades similares a las que venía realizando. Mas, como este tipo de cláusulas puede resultar chocante con otro principio importante, como lo es el de la libertad de trabajo, es razonable el criterio de algunos de los doctrinistas citados en el fallo del Tribunal (Alfredo Montoya Melgar (Derecho de Trabajo) y Ernesto Krotoschin (Tratado Práctico de Derecho de Trabajo), de que su validez sólo puede tolerarse si se pacta por un plazo razonable y si al mismo tiempo se satisface al trabajador una compensación económica adecuada. En el caso concreto, el pacto se limitó a dos años, lo cual es razonable, pero no se estipuló ninguna compensación económica, lo cual debe tenerse como el resultado de una imposición de la empleadora, pues no es normal que un trabajador acepte, en el momento de ser cesado, abstenerse de laborar sin recibir ninguna prestación a cambio, precisamente, en la actividad que mejor conoce y donde puede tener posibilidades de continuar como trabajador activo. Esta omisión, siguiendo la doctrina clásica, constituye falta de causa de la obligación, pues de esa manera el compromiso que adquirió el actor, -que como se dijo afectaba su libertad de trabajo-, quedó sin fundamento o razón de ser, lo cual constituye un vicio de esa obligación, pues “No es posible, en el campo del derecho, que la persona se obligue, o esté obligada, sin que exista un fundamento racional y justo que haya producido el vínculo obligatorio” (Alberto Brenes Córdoba. Obligaciones y Contratos, N° 35). Ese vicio afecta la validez del contrato a la luz de lo que dispone el artículo 627, inciso 3, en armonía con el 835, inciso 1°, ambos del Código Civil y vicia el contrato con nulidad absoluta. Ese razonamiento, de origen puramente civil, resulta aplicable en la especie de conformidad con el numeral 15 del Código de Trabajo. Por consiguiente, el agravio invocado por la parte demandada deviene en intrascendente, porque de todas maneras la nulidad acordada por el Tribunal ha de mantenerse en atención a lo antes dicho.-

IV.- También protesta la parte demandada la forma en que el Tribunal fijó el salario del actor en once mil seiscientos noventa y un dólares, que es, según se afirma en el fallo, el promedio resultante de las liquidaciones hechas por sus labores en Costa Rica y Panamá, según las cuales en Costa Rica devengaba cuatro mil quinientos noventa y seis dólares y en Panamá tres mil quinientos cuarenta y siete dólares ochenta y cinco centavos. Para dicha parte recurrente ese promedio es menor, para lo cual basta una simple operación aritmética. Además, acusa un mal proceder del Tribunal, debido a que la única demandada en el proceso es Laboratorios Griffith de Centroamérica S. A. y no existe en todo en el expediente ninguna prueba que demuestre que la empresa panameña para la cual trabajó el actor conforme una unidad económica con la demandada, de tal manera que no existe razón para calcular el promedio mensual tomando en cuenta los montos pagados al actor por una entidad ajena a la mencionada sociedad y aún aceptando la tesis del Tribunal, el promedio fijado está errado en tres mil quinientos cuarenta y siete dólares con setenta y seis centavos; errores de hecho y de derecho que ameritan acoger el presente recurso en esos aspectos.-

V.- El Tribunal procedió correctamente al incluir, para efectos de establecer el promedio salarial del actor, tanto los salarios pagados a nombre de la demandada, como las remuneraciones que se pagaron a nombre de Griffith Panamá S.A., pues, en la realidad, se trata de una misma organización empresarial que opera bajo una misma denominación (GRIFFITH). En el mismo contrato de confidencialidad a que se refiere proceso y que se hizo firmar al actor está escrito en un formulario de “GRIFFITH LABORATORIES”, que es una denominación general de la empresa, con el mismo logotipo y en ese documento se habla de que el demandante estuvo a negocios, operaciones y actividades comerciales de “GRIFFITH”, escrito así en términos también generales. Y toda la demás documentación que obra en el expediente revela la misma situación; particularmente son dignas de destacar la carta que le dirigió desde Illinois, Estados Unidos, Dean L. Griffith, del Centro de Griffith en esa ciudad (documento de folio 5); otra carta que le envió Jorge Doehner el 28 de diciembre de 1994 (folio 6), en su carácter de Presidente del Grupo Latinoamericano de “Laboratories Griffith”, en la cual se habla de una clasificación del rendimiento laboral del actor; y en general los documentos de sus prestaciones laborales, confeccionados por Peat Marwick and Company (folios 20 y siguientes), en la cual se involucran las operaciones de los dos países (Costa Rica y Panamá). Sin duda, entonces, se trata de una misma organización empresarial, con operaciones transnacionales, de modo que la demandada, al conformar una unidad con ella, ha sido correctamente tenida como responsable de la obligación surgida con motivo de la nulidad del mencionado pacto de confidencialidad (sobre los grupos de interés económico pueden consultarse los votos de esta Sala números 390, de las 15:00 horas, del 10 de diciembre de 1999; 207, de las 10:11 horas, del 11 de febrero del 2000; 680, de las 10:00 horas, del 7 de julio del 2000; y, 14, de las 10:10 horas, del 25 de enero del 2002).-

VI.- La sentencia impugnada adicionó al hecho probado identificado con la letra “F”, lo siguiente: “Esa liquidación total comprende las liquidaciones hechas por las labores en Costa Rica y Panamá, estableciendo un salario promedio mensual en Costa Rica de cuatro mil quinientos noventa y seis dólares y en Panamá de tres mil quinientos cuarenta y siete dólares con ochenta y cinco centavos, para un promedio total mensual de once mil seiscientos noventa y un dólares, con sesenta y un centavos de dólar”. Lo anterior fue retomado en el punto “b”, del Considerando VI; lo que, evidentemente, responde a un error aritmético, tal y como se señala en el recurso; pues, al sumarse esos rubros nos arroja un total de $8143.85. Además, revisado minuciosamente el expediente, no existe prueba, con base en la cual se pueda concluir que el promedio salarial fue el apuntado por el fallo.-

VII.- El tema de si los tribunales de trabajo tienen competencia para conocer del extremo relativo al daño moral, no es atendible en esta etapa del proceso, pues el mismo es de naturaleza formal y como tal no es de fondo, sino de forma (doctrina del artículo 559 del Código de Trabajo). En todo caso, lo que ha dicho la mayoría de la Sala en varias oportunidades, es que en materia de despido, en un sistema de indemnizaciones tasadas como el nuestro, no es posible conceder separada y adicionalmente a la tarifa ya contemplada en la ley, indemnización por daño moral, porque la tasa comprende en general toda indemnización (véase, entre otras, el Voto de esta Sala número 110, de las 10:00 horas, del 17 de abril de 1996). El caso de autos es diferente, pues de lo que se ha tratado en este proceso es de la nulidad de un convenio y del pago de los daños y perjuicios derivados, como ya se dijo, de esa invalidez; caso en el cual, la estimación de la pretensión es fuente de responsabilidad por daños y perjuicios, a los efectos de restañar los derechos lesionados; y en tal supuesto, si la conducta ilegítima constituye un acto invasor de la esfera moral, es procedente también, además de las restituciones propias del campo material, la reparación del interés moral (artículos 41 de la Constitución Política y 844 del Código Civil). Como sucede en términos generales en el campo del derecho indemnizatorio, en torno al daño moral, se pueden plantear dos cuestiones: una en torno a la existencia del daño; y otra, en relación con su extensión, o sea el monto. El Tribunal al determinar que se había ocasionado un daño de este tipo fijó la indemnización en el tanto de cuatro meses de salario, cuantificados en cuarenta y seis mil setecientos setenta y seis dólares con cuarenta y cuatro centavos, atendiendo a que el acto ilegítimo de la parte demandada lesionó su derecho extrapatrimonial, al limitarlo en las posibilidades de obtener un trabajo le provocó sufrimiento. En el recurso no se cuestiona el aspecto de la extensión del daño –con la salvedad del promedio salarial utilizado para calcular los derechos reconocidos-, sino, únicamente la existencia, en el sentido de que no hay ninguna prueba en los autos que demuestre el daño moral reclamado, de manera que no es posible acceder a su petición. Este tema no fue planteado en el recurso de alzada ante el Tribunal Superior, pues los agravios de la parte demandada ante este Órgano se limitaron a objetar la competencia de los tribunales laborales. Esa falencia es suficiente para que la Sala no pueda entrar a conocer sobre la protesta relacionada con la prueba (existencia) del daño moral, de acuerdo con el artículo 608 del Código Procesal Civil, aplicable al sub lite de conformidad con el numeral 452 del Código de Trabajo. De toda suerte, debe señalarse, conforme a la doctrina más generalizada, y en lo que se refiere al daño moral subjetivo, que es el otorgado en autos, que este no requiere, necesariamente, de una prueba directa por cuanto se da en el ámbito de la intimidad personal, en la psiquis, en el alma o contorno de los sentimientos, pues el menoscabo existe ″in re ipsa″. En otro orden de ideas, la demandada viene alegando en el recurso que los extremos adicionales que se incluyeron en la liquidación del actor de noventa y un mil novecientos veinte dólares por compensación adicional, nueve mil doscientos setenta y nueve dólares con cuarenta y nueve centavos por bonificación y los veinte mil seiscientos treinta y seis dólares con diez centavos por gratificación fueron pagados como contraprestación a la obligación que el actor había asumido en el contrato de confidencialidad, agravio que tampoco es de recibo en esta instancia rogada, según las normas antes indicadas, por cuanto, no solo no fue alegado así al contestar la demanda, sino que tampoco fue planteado en el recurso de alzada ante el Tribunal Superior, conforme ya se reseñó, por lo que tal cuestión no podía ser objeto del recurso.-

VIII.- Recurso de la parte actora. Esta parte muestra inconformidad sólo en cuanto se concedió por daño material una proporción igual a seis meses de salario; no obstante haberse tenido por demostrado que al accionante se le impidió acceder a las fuentes de trabajo por dos años. En consecuencia, se pide revocar el fallo en dicho aspecto; para, en su lugar, condenar a la demandada a pagar por dicho concepto veinticuatro meses de salario a razón de $11 691.61 cada uno, para un total de $280 598.64. También se pide condenarla a pagar las costas del recurso y fijar los honorarios profesionales en un 20% del total de los honorarios del proceso. La sentencia impugnada fijó prudencialmente la indemnización en seis meses, al estimar que “...no se puede fijar en el salario completo durante la vigencia de la restricción, porque el trabajador podrá laborar, aunque no en el trabajo que él libremente quiera tener, sino en el que las posibilidades reducidas por el compromiso le permita, lo que lógicamente le puede generar menores ingresos, pero no le elimina la posibilidad de contar con algún ingreso ...”. El artículo 844 del Código Civil, establece que la declaratoria en sentencia de una nulidad absoluta -como es el caso en examen por falta de causa de la contratación- da derecho a las partes para ser restituidas en el mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo, siempre que la nulidad no sea por lo ilícito del objeto o de la causa, en cuyo caso no podrá repetirse lo que se ha dado o pagado a sabiendas. En este asunto, dada la naturaleza de la obligación impuesta al actor sin retribución alguna, a saber, una obligación de no hacer y la imposibilidad de tornar las cosas a su punto de arranque, la restitución al demandante por la vía de los daños y perjuicios, debe consistir, necesariamente, en la contraprestación que debió fijarse en la contratación a su favor (omisión en el contrato que provocó la lesión a los derechos del actor), la que, por razones obvias ha de estimarse prudencialmente. De acuerdo a los principios de razonabilidad y de equidad, en modo alguno puede consistir en los salarios correspondientes a dos años, como se pretende en el recurso, porque, tal y como se expresa en el fallo impugnado, en realidad, el trabajador, sí pudo relacionarse laboralmente en áreas distintas a la especificada en la contratación que interesa. Tomando en consideración que el demandante se relacionó con la demandada por un tiempo prolongado -por más de veinte años- en el sector alimenticio; (de 1973 a marzo de 1996), fecha esta última para la cual ostentaba los cargos de Presidente de Griffith Panamá y Laboratorio Griffith de Centroamérica S.A, en Costa Rica; llevan a la Sala a considerar que sus mejores posibilidades de empleo, estaban en esta área y, por consiguiente, una obligación como la impuesta, como se dijo, sin retribución alguna, le causó una lesión patrimonial importante. En ese orden de ideas, la prudencia indica que el daño material no puede circunscribirse a seis meses de salarios como lo dispusieron los señores jueces sentenciadores. Mas, tampoco, como se mencionó, pueden otorgarse, los veinticuatro meses a que alude el recurrente, porque, se repite, aún con dicha limitación, él podía prestar servicios en otras áreas. Así las cosas, es justo elevar la indemnización por dicho concepto durante todo el tiempo de la limitación que se le impuso, pero reducido el importe a un cincuenta por ciento del ingreso que percibía durante la vigencia de la relación laboral.-

IX.- En materia de trabajo existe tercera instancia rogada y no recurso de casación. Existen normas especiales, contenidas en el Código de Trabajo (artículos 494 y 495) que regulan lo concerniente a las costas del proceso, tanto procesales como personales; las cuales cobijan la labor profesional durante todas las etapas del proceso. Por eso, el segundo punto planteado por la parte actora, en el que se pretende la imposición de costas por el recurso, independientes de las del resto del proceso, no es procedente porque no existe ninguna disposición legal, aparte de aquellas, que lo autorice.-

X.- Como corolario de lo que viene expuesto, la sentencia impugnada debe revocarse, en cuanto fijó un promedio salarial de once mil seiscientos noventa y un dólares, con sesenta y un centavos y calculó con base en éste, las sumas a pagar por daño material y daño moral; así como al otorgar por daño material solamente seis meses de salarios. En su lugar, debe establecerse que dicho promedio fue de ocho mil ciento cuarenta y tres dólares con ochenta y cinco centavos y, en consecuencia, ordenar cancelar por daño material, un total correspondiente al cincuenta por ciento del ingreso que pudo haber percibido durante el período que se comprometió a no trabajar, o sea la suma de noventa y siete mil setecientos veintiséis dólares con veinte centavos y por daño moral treinta y dos mil quinientos setenta y cinco dólares con cuarenta centavos. En lo demás, se debe confirmar.-

POR TANTO

Se revoca la sentencia recurrida en cuanto fijó un promedio salarial de once mil seiscientos noventa y un dólares, con sesenta y un centavos y calculó con base en éste, las sumas a pagar por daño material y daño moral. También se modifica el fallo en cuanto otorgó por daño material solamente seis meses de salarios. En su lugar, se establece que dicho promedio fue de ocho mil ciento cuarenta y tres dólares con ochenta y cinco centavos y que por este último extremo debe reconocerse el cincuenta por ciento del ingreso que pudo haber percibido durante el período que se comprometió a no trabajar, o sea la suma de noventa y siete mil setecientos veintiséis dólares con veinte centavos y por daño moral treinta y dos mil quinientos setenta y cinco dólares con cuarenta centavos. En lo demás, se confirma.

Paternidad social y paternidad biológica.

VOTO 2006-000777

De las 15:00 hrs. del 11 de agosto de 2006.

I.- ANTECEDENTES. El 21 de marzo de 2003, el señor … formuló proceso de reconocimiento del menor …, hijo de …, para que se declarara que es su hijo, se ordene inscribir la sentencia en el Registro Civil, se le permita prestarle la ayuda económica y se establezca un régimen de visitas. Afirmó que iniciaron una relación sentimental en febrero de 2002, la que mantuvieron durante siete u ocho meses, y que fruto de la misma, en fecha 11 de diciembre de ese año, nació dicho menor. Añadió que durante una parte del embarazo, estuvo ayudando tanto emocional como económicamente a la señora …, pero que después de un tiempo ella decidió terminar la relación y hasta la fecha han permanecido separados, por lo que se ha negado a que reconozca a su hijo y a le preste la ayuda económica necesaria, razón que lo motiva a interponer este proceso (folios 3 a 6). El 7 de mayo de 2003, la accionada … contestó en forma negativa la demanda. Alegó que nunca mantuvo una relación sentimental con el actor, que durante algún tiempo fueron solo amigos, y que por el contrario, desde hace más de dos años tiene una relación sentimental con el señor … quien es el padre de su hijo, y que no lo ha podido reconocer por razones laborales, ni estar presente al momento del nacimiento, y juntos decidieron que posteriormente lo reconocería tal y como lo hizo, para lo que aporta copia del acta de reconocimiento. Agregó que es totalmente falso que el actor mantuviera una relación sentimental con ella, pues su novio siempre estuvo presente durante todo el embarazo como padre de su hijo, se preparó para el parto, para lo que llevaron el curso de preparación psicofísica que finalizaron el 21 de agosto de 2002, además de que el 22 de febrero, bautizaron al niño, para lo que hicieron el curso de preparación, unido a que es asegurado directo del señor …. Indicó que de esta manera puede verse que su hijo y ella siempre han estado con el apoyo y reconocimiento del señor …, estando su hijo desde hace mucho tiempo en posesión notoria de estado, durante el embarazo y posteriormente a su nacimiento, por su padre el señor …. Añadió que a partir del nacimiento del menor, el señor …, convive en la misma casa con ella, y con la finalidad de darle una mejor estabilidad emocional y afectivo a su hijo, han decidido casarse lo más pronto posible, para formar un hogar formal todos juntos. Afirmó que su hijo es fruto de la relación sentimental que ha mantenido con su novio …. Aseveró que el demandante no le ayudó durante el embarazo ni económica ni emocionalmente, lo que es razonable, dado que no tenía ni tiene responsabilidad alguna para con su persona o su hijo. Indicó que durante algún tiempo mantuvo una relación de amistad con el actor, pero que eso está muy lejos de una relación sentimental, y le extraña que presente la demanda, por lo que desconoce sus finalidades. En consecuencia, solicitó se declarara sin lugar la demanda, por improcedente, dado que el menor cuenta con una filiación establecida, y se obligue al actor al pago de ambas costas (folios 20 y 21). El Juzgado Primero de Familia de San José, por resolución de las 8 horas del 3 de mayo de 2004, resolvió que en vista de que en la nueva certificación se observa que el menor tiene actualmente filiación paterna, pues fue reconocido por el señor …, se ordena al actor que dentro del plazo de ocho días deberá ampliar la demanda, incluyendo la pretensión, contra la persona indicada, lo que presentó en escrito de fecha 26 de ese mes (folios 78, 79, 84). Sin embargo, por resolución de las 13 horas del 27 de mayo de 2004, se dispuso que debía cumplir todas las formalidades dispuestas en el artículo 290 del Código Procesal Civil, lo que hizo el actor el 8 de junio, siendo que en resolución de las 9 horas del 21 de junio, se amplió la demanda en cuanto a … (folios 85 y 92 a 96). El coaccionado …invocó que mantuvieron una relación de noviazgo desde hacía más de cinco años, de la que nació su hijo …, lo que imposibilita que su novia haya tenido una relación sentimental con el actor. Añadió que fue conocedor de que entre el actor y la demandada hubo una relación de amistad, aclarando que nunca lo conoció personalmente, solo de vista, y que en un tiempo determinado lo ha visto acechando a la accionada, por lo que tomaron la decisión de cambiar de residencia. Señaló que de esta manera es difícil mantener una relación de cohabitación del actor con la señora …, siendo él quien la visitaba todos los días, máxime que la relación ha sido pública, notoria, única, estable, y nunca ha habido separación entre ellos. Indicó que durante todo el embarazo de su novia fue quien estuvo a su lado, le brindó el apoyo económico, emocional digno que merece su novia e hijo, ella se preparó junto a él para el alumbramiento, donde se demuestra su unión mediante el certificado del “Curso de Preparación Psicofísico para el parto”, por lo que su relación ha sido conocida y pública, tratando de dar a la madre de su hijo y a su hijo, la mejor estabilidad emocional como buen padre de familia. Manifestó que si bien la patria potestad es ejercida en forma conjunta por ambos padres dentro de un núcleo familiar que conviven bajo un mismo techo, dando crianza, proporcionando alimentos a sus hijos y una debida educación y protección, como padre de … adquirió tal derecho desde el momento de la concepción, así como obligaciones, que se ha comprometido a cumplirlas de la mejor manera, para darle a su hijo un futuro fructífero y un bienestar social y emocional estable. Aclaró que por razones laborales se trasladó por un tiempo fuera de San José, por lo que le fue imposible reconocer a su hijo en el momento de su nacimiento, y que lo hizo en una oportunidad que pudo venir a San José. En consecuencia, solicitó se declarara sin lugar la demanda, por cuanto su hijo … ha estado en posesión notoria de estado (folios 178 a 181). En la sentencia de primera instancia, N° 1084 de las 17 horas del 27 de julio de 2005, se declaró con lugar la demanda, se decretó la nulidad del reconocimiento efectuado por el señor …, ordenándose la cancelación de la filiación paterna que el niño tiene, suprimiéndole el apellido …. Asimismo, se dispuso que el señor … es el padre de …, por lo que debe llevar como primer apellido …, recibir alimentos de parte de él y sucederle ab intestado como una consecuencia legal, ordenándose la inscripción de la sentencia una vez firme, y se resolvió sin especial condenatoria en costas. Asimismo, se rechazó la fijación de un régimen de visitas (folios 245 a 255). Los demandados formularon recurso de apelación (folios 258, 259 y 268 a 271). El Tribunal de Familia de San José, en Voto N° 69, de las 8 horas del 26 de enero de 2006, confirmó la sentencia (folios 272 a 275).

II.- AGRAVIOS. Los demandados muestran inconformidad con lo resuelto por el ad quem, y en concreto alegan: a) error de derecho, con lo que violentaron normas de superior rango que el Código de Familia, e incluso de ese mismo Código, entre ellas: a) el artículo 5°, que establece: “Toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años, deberá considerar su interés superior, el cual le garantiza el respecto a de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal …”. Invoca que los jueces no valoraron en forma adecuada la prueba a favor de su hijo, su situación psicológica, la estabilidad emocional, desconociendo que cambiarle el entorno social, emocional y afectivo es perjudicial para él, y que debe prevalecer el interés del menor, sobre los derechos del actor; b) el numeral 9 del Código de la Niñez y la Adolescencia, según el cual: “… En caso de duda, de hecho o de derecho, en la aplicación de este Código, se optará por la norma más favorable para la persona menor de edad, según los criterios que caracterizan su interés superior.” Señala que el Tribunal tenía que aplicar la norma más beneficiosa a favor de su hijo, en virtud de que quedó acreditado que es el padre del niño, que ha ejercido su rol mediante la posesión notoria de estado, que viven en unión de hecho, en familia, bajo un mismo techo, que los intereses de los menores prevalecen sobre cualquier interés de los adultos; sin embargo, en la sentencia de primera instancia se reconoce que existe un nexo biológico únicamente, e igualmente que ha ejercido el papel de padre tanto afectiva como materialmente, ya que le han dado un hogar, razón por la que tanto el Juzgado como el Tribunal dejó en estado de indefensión al menor, olvidándose del interés superior del niño, sin preguntarse que sería si en un futuro naciera otro niño, y tengan diferencias en sus apellidos, y aplicando criterios de interpretación excesivamente rígidos y formales que contrarían los principios filosóficos que informan la materia, cargada de un alto contenido social, obstaculizando el acceso en justicia a la verdad real de los hechos investigados, dado que ha quedado demostrado que es el padre del niño, y que contaba con una filiación establecida por la posesión notoria de estado y el reconocimiento de vientre; c) el artículo 7 de la Constitución Política, que claramente indica: “Los tratados públicos y los convenios internacionales y los concordatos debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes”. En esta misma línea, el artículo 8° del Código de la Niñez y la Adolescencia, indica acerca de la jerarquía normativa, que por encima del Código de Familia, están: a) los principios rectores de este Código, b) los demás Tratados y Convenios Internacionales sobre la materia, c) la Convención sobre los Derechos del Niño; y d) la Constitución Política. Dice que el artículo 113 del Código de la Niñez y la Adolescencia establece algunos principios por encima del Código de Familia, la ausencia de ritualismo procesal y la búsqueda de la verdad real, existiendo abundante prueba de su paternidad mediante la posesión notoria de estado, de que es el padre de …, que el menor lo reconoce como padre, y que la relación entre ellos se ha dado tiempo antes del alumbramiento, en procura del interés superior del menor, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 3.1, de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, lo que significa que los jueces tienen límites mínimos de su discrecionalidad en la interpretación de todas las normas jurídicas, siempre a favor de los menores, sin que se ventilen los derechos de los adultos. Señala que este principio se encuentra ampliamente reconocido y desarrollado en la legislación ordinaria, específicamente en el artículo 5° del Código de la Niñez y la Adolescencia, 2° y 8° del Código de Familia, de los que se puede fácilmente deducir como características propias de los procesos familiares, la búsqueda de la verdad real con ausencia en los procedimientos de su excesivo ritualismo, propiciando una mayor flexibilidad en las formas como medidas que favorezcan la economía procesal y la concentración de los actos, tendiendo a la pronta resolución de los conflictos, respetando el derecho de defensa y el debido proceso; e) artículo 7° de la Convención sobre los derechos del Niño, que dispone: “El niño será registrado inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde este momento a un nombre, a adquirir su nacionalidad y, en la medida de los posible, a conocer a sus padres y ser cuidados por ellos …”. Afirma que en el caso en estudio, el reconocimiento que hizo se ratificó en el Registro Civil, pero se logró demostrar que desde mucho tiempo antes el menor contaba con una filiación establecida. Indica que de esta forma se debe tener claro que el artículo 90 del Código de Familia, establece: “No se admitirá ningún reconocimiento cuando el hijo tenga ya una filiación establecida por la posesión notoria de estado”. Afirma que no se debe dejar de lado el “reconocimiento de vientre”, lo que en el caso se logró demostrar con abundante prueba, así como la posesión notoria de estado adquirida, aspectos importantes que no tomaron en cuenta los jueces para determinar como verdad real la filiación certeramente establecida. Añade que la impugnación de reconocimiento no es procedente porque el niño no nació bajo la filiación matrimonial, en cuanto a si el proceso de puede llamar “Impugnación de Reconocimiento”, el numeral 86 del Código de Familia, dice que solamente opera cuando este haya sido mediante falsedad o error, y el que está legitimado es el menor o el tercero interesado siempre y cuando el reconocimiento haya sido por medio de un error o falsedad y aquí se ha demostrado que el señor … desde el primer momento sabía que él no era el padre biológico, y a partir de ese momento el reconocimiento fue de hecho, por lo que la declaración de paternidad, el reconocimiento, ni la impugnación son procedentes. Indica que el artículo 92, párrafo 2° del Código de Familia, señala que “… se presume la paternidad del hombre que, durante el período de concepción, haya convivido, en unión de hecho”, y que la presunción de paternidad de su hijo se dio tiempo atrás, ya que han vivido en unión de hecho, bajo un mismo techo desde el embarazo hasta la fecha junto a su hijo. Agrega que el numeral 93 del Código de Familia, define la “posesión notoria de estado de hijo extramatrimonial consistente en que sus presuntos padres lo hayan tratado como hijo, o dado sus apellidos, o proveído sus alimentos, o presentado como hijo a terceros y éstos y el vecindario de su residencia, en general, lo hayan reputado como hijo de aquellos, circunstancias todas que serán apreciadas discrecionalmente por el juez”. Afirma que la prueba aportada ha logrado demostrar que su núcleo familiar se rodea de todos los presupuestos indicados en este artículo, por lo que su hijo únicamente conoce como padres a ellos, y los jueces no tomaron en cuenta esta verdad real. Cita el voto de esta Sala, N° 00008 de las 14:30 horas del 9 de enero de 1991. Agrega que es cierto que el reconocimiento escrito ante el Registro se ratificó después de la presentación de la demanda, pero también lo es que la posesión notoria de estado se da desde antes del alumbramiento, por lo que el menor ya contaba con una filiación establecida. Alega que en el numeral 2° del Código de Familia se encuentran principios fundamentales para la aplicación e interpretación del Código, como es “La unidad de la Familia, el interés de los hijos, el de los menores y la igualdad de derechos y deberes de los cónyuges…”. Aduce que el Tribunal hace caso omiso de estos principios, perjudicando el interés superior de su hijo, negándole el derecho de llevar su apellido, mediante la indudable posesión notoria de estado. Manifiesta que de acuerdo al numeral 86 del Código de Familia, “El reconocimiento podrá ser impugnado por el reconocido o por quien tenga interés, cuando ha sido hecho mediante falsedad o error”, y ha sido evidente y se logró demostrar que reconoció al menor a sabiendas que no era el padre biológico. (folios 295 a 312) Como consecuencia, solicita se case la sentencia recurrida.

III.- SOBRE EL FONDO. Alegan los casacionistas que al confirmar el Tribunal la sentencia del a quo, que decretó la nulidad del reconocimiento efectuado por el señor …, ordenó la cancelación de la filiación paterna que el niño tenía en ese momento, suprimiéndole el apellido …, y declaró que el señor … es el padre de …, por lo que debe llevar como primer apellido …, recibir alimentos de parte de él y sucederle ab intestado, y ordena la inscripción de la sentencia una vez firme en el Registro Civil, incurrió en error de derecho, al no tener en cuenta el interés superior del niño, ya que desde antes de su nacimiento estuvo bajo la posesión notoria de estado del señor …. El artículo 5° del Código de la Niñez y la Adolescencia (Ley N° 7739 de 6 de enero de 1998, publicada en La Gaceta N° 26 de 6 de febrero de ese año), establece que toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años, deberá considerar su interés superior, el cual le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal; que para la determinación del interés superior se deberá considerar: a) su condición de sujeto de derechos y responsabilidades; b) su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; c) las condiciones socioeconómicas en que se desenvuelve; y d) la correspondencia entre el interés individual y el social. En armonía con ese interés superior del niño, nuestra Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a saber quiénes son sus padres, conforme a la ley (artículo 53, párrafo 2°), lo que responde a un propósito de equilibrio social, posibilitando que se coloque económica y socialmente en el mismo plano que los hijos nacidos en el matrimonio, supuesta la regla de que los padres tienen con sus hijos habidos fuera del matrimonio las mismas obligaciones que con los nacidos en él (artículo 53, párrafo 1°, citado). Por esta razón, la decisión sobre la paternidad del hijo, no está al libre arbitrio de la madre; de ser así, se infringiría el derecho constitucional que le otorga al menor el derecho a saber quiénes son sus padres.

IV.- SOBRE LA POSESIÓN NOTORIA DE ESTADO. También aducen los recurrentes que el Juzgado y el Tribunal de Familia han tomado criterios de interpretación excesivamente rígidos y formales que contrarían los principios filosóficos que informan la materia de familia, cargada de un alto contenido social, obstaculizándose el acceso en justicia a la verdad real, dado que ha quedado demostrado que es el padre del niño, y que el menor contaba con una filiación establecida por medio de la posesión notoria de estado, y el reconocimiento de vientre. En este sentido hay que añadir que el artículo 99 del Código de Familia dispone que no se admitirá la acción de investigación cuando el hijo tenga una filiación establecida por la posesión notoria de estado. La negación de esa acción, supone la tenencia de la filiación por posesión notoria de estado. Pero no es cualquier posesión notoria de estado la que es capaz de negar la acción de investigación de paternidad, sino sólo aquella que es útil, cierta, por no haber sido cuestionada por ninguno. En este caso la demanda fue presentada por el señor …, tres meses y diez días después del nacimiento del menor, lo que denota que la falta de reconocimiento del menor, obedece a la negativa de la accionada a permitir la realización de este acto. Otro hecho a destacar es que cuando el actor presentó esta demanda, el menor …, no aparecía reconocido por el co-demandado …, ante el Registro Civil; el reconocimiento por parte de éste, se dio un mes y doce días después de la notificación de la demanda a doña … (certificación de folio 1), que ocurrió el 31 de marzo de 2003 (folio 8), mientras que el reconocimiento se hizo el 12 de mayo siguiente (folio 74). La ausencia de reconocimiento del menor, por parte de …, de manera contemporánea al nacimiento, y la circunstancia de haberse practicado este luego de notificada la demanda, lejos de crear un derecho a su favor, por ajustarse a lo dispuesto en el artículo 7°, inciso 1°, de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por Ley N° 7184 del 18 de julio de 1990, en cuanto dispone: “1. El niño será registrado inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde este a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos …”, pone de relieve el ejercicio abusivo y antisocial del derecho implicado, con daño para el derecho del menor a saber quién es su verdadero padre, y para el actor, lo que desde luego no puede ser amparado (artículo 21 y 22 del Código Civil). Ahora bien, en la audiencia de prueba confesional, la señora …, cuando se le preguntó si semanas después le negó al actor la posibilidad de ejercer todos los derechos y obligaciones como padre del menor?, manifestó: “… Si, que en el momento en que yo le dije a él si bien yo estaba embarazada y era de él, y como él declaró anteriormente él me ofreció la ayuda emocional y económicamente hasta me ofreció matrimonio, pero dentro de mis planes no estaba el casarme con él solo por haber quedado embarazada, y él se molestó mucho, estuvimos discutiendo se alteró mucho, me imagino que tuvo sus razones, yo lo vi muy alterado, me amenazó, y desde esa fecha no lo volví a ver hasta la fecha en que se hizo la prueba de los marcadores genéticos …” (folios 236 a 240). Esto demuestra que la demandada desde el inicio le negó al actor la posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la paternidad. En la contestación al hecho 1° de la demandada, la señora … negó enfáticamente haber mantenido una relación sentimental con el señor …; en concreto expresó: “… Falso. Con el suscrito nunca mantuve una relación sentimental, fuimos durante algún tiempo solo amigos, por el contrario desde hace más de dos años tengo una relación sentimental con el señor …, quien es el padre de mi hijo … es totalmente falso que el actor mantuvo una relación sentimental con la suscrita, tan es así que mi novio se preparó para el parto, por lo que llevamos el curso de preparación psicofísica para el parto mismo que finalizamos el día 21 de agosto del 2002, (como lo demuestro con el certificado que aporto), además el 22 de febrero del presente año, juntos bautizamos a nuestro hijo, para lo cual llevamos el curso de preparación (según certificado y fotos que aporto), esto unido a que mi hijo es asegurado directo del señor … (como lo demuestro con el carné respectivo) …” (folio 20). Sin embargo, en su confesión la señora … dio otra versión sobre lo sucedido, pues a una pregunta que se le formuló en el sentido de que en qué fecha se realizó la prueba de embarazo?, manifestó que en el año 2002, en el mes de febrero, y a la siguiente en cuanto a si sabía que el hijo era del señor …?, manifestó que sí, lo que demuestra que faltó a la verdad cuando contestó la demanda. Esta forma de actuar durante el proceso, es de signo contrario a las exigencias de la buena fe, entendida como rectitud, proceder honrado, arquetipo de conducta social. La contestación del codemandado … presentada el 22 de febrero de 2005, resulta coincidente con la que hizo la señora …, al señalar en el hecho primero: “No es cierto, La … y el suscrito hemos mantenido una relación de noviazgo desde hace más de cinco años, de esa relación nació nuestro hijo …, por lo que imposibilita que mi novia haya tenido una relación sentimental con el actor. Por el contrario siempre fui conocedor que entre el actor y la demandada hubo una relación de amistad, indicando que nunca lo conocí personalmente solo de vista, y en un tiempo determinado lo he visto acechando a la demandada, por lo que tomamos la decisión de cambiar de residencia, por la insistencia de este señor. De esta manera señalo que es difícil mantener una relación de cohabitación por parte del actor con la señora …, siendo el suscrito quien visitaba a la demandada todos los días, máxime que nuestra relación ha sido pública, notoria, única y estable, nunca ha habido una separación entre nosotros … durante todo el embarazo de mi novia he sido yo quien ha estado al lado de ella, le he brindado todo el apoyo económico, emocional digno que se merece mi novia y mi hijo … La señora … se preparó junto al suscrito para el alumbramiento (véase folio 13) donde se demuestra nuestra unión mediante Certificado del “Curso de Preparación Psicofísico para el parto” …”. En la confesión, el señor … también se contradice con lo afirmado en el escrito de contestación, pues cambia su versión al afirmar: “… Sí sabía que no era mi hijo, lo supe desde un principio que … me dijo que según los períodos menstruales tenía un atraso y posiblemente estaba embarazada y ahí fue cuando me di cuenta”. A la pregunta siguiente en cuanto a si sabía que el padre del menor era el señor …?, dijo: “… Cuando ella me dijo que estaba embarazada me dijo que fuéramos a hablar con el señor, no preciso en este momento si me dijo el nombre de él, fuimos a conversar con él, estaba en la Iglesia yo me quedó a una cierta distancia para que … hablara con el señor, en ese momento el señor se puso a gritarle, casi le pega … incluso lo ha dicho aquí que entró al hospital sin permiso de nadie, nos fuimos a vivir a Heredia por la seguridad del menor. Desde ese momento yo sabía que no era el padre genético … nunca más volvimos a saber nada más de él, pasaron los meses de embarazo, y nada del señor …” (folios 232 a 235). Estas contradicciones desde luego desnaturalizan la tesis sustentada en la contestación. Por su parte, en la confesión el actor …, a la pregunta que se le hizo en cuanto a si no asistió al Curso de preparación psicofísica para el parto, ni al nacimiento, ni al bautizo del menor …?, respondió: “Es cierto, porque no me lo permitieron, insistí varias veces y siempre fui motivo de rechazo …”. A la siguiente en el sentido de que usted nunca le ayudó, ni apoyó económicamente a la madre del menor ni durante el embarazo ni posterior al parto?, añadió: “… Es cierto, lo que sucede es que como le repito nunca me lo permitieron, insistí varias veces y siempre fui motivo de rechazo…”. A la número cinco, dijo: “… Es cierto, lo que sucede es que como le repito nunca me lo permitieron, yo le dije a ella que podía brindarle todo lo que ella necesitara y también al bebé, y siempre fui objeto de rechazo por parte de ella, siempre le dije durante el embarazo que podía ayudarle con su alimentación y necesidades pero siempre hubo un rechazo, esto fue cuando comenzó el embarazo, cuando nos dimos cuenta que estaba embarazada, yo le dejaba donde una familia en la Peregrina frutas y ella llegaba y no las recogía, decía que no …”. A la número ocho, respecto a su en forma personal no conoce al menor …, manifestó: “… No es cierto, el día que nació mi hijo por medio de unas amistades pude entrar al hospital y pudo verlo por cuestión de unos segundos, pero relación con él la verdad es que no ha existido, no lo pude alzar o acercármele …” (folios 227 a 231). De lo anterior se colige que la señora … impidió que el actor … ejerciera la posesión notoria de estado sobre su hijo … . La aceptación en la audiencia de confesión del codemandado …, en el sentido que desde que la señora … estaba embarazada, sabía que él no era el padre biológico del menor, convierte en ineficaz e inútil la aludida posesión notoria de estado, para los efectos del artículo 99 citado.

V.- Por otra parte, el reproche que se hace en cuanto a que se ha obstaculizado el acceso en justicia a la verdad real, tampoco es atendible. En el dictamen de paternidad del Organismo de Investigación Judicial, Departamento de Laboratorio de Ciencias Forenses, Sección de Bioquímica, emitido el 11 de mayo de 2005, se concluyó que el análisis estadístico de la probabilidad de paternidad de …, respecto a …, ha concedido una probabilidad de paternidad del 99.999650434752%, que corresponde a una paternidad prácticamente probada (folios 206 a 210). En este sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en Voto N° 348 de las 15:48 horas del 18 de enero de 1994, que es acción de inconstitucionalidad planteada contra el artículo 98, párrafo 2° del Código de Familia, expreso: “…I.- La Sala parte de que el derecho a saber quiénes son sus padres, que toda persona tiene, conforme a lo dispuesto por el artículo 53 -párrafo final- de la Constitución Política y artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada por Ley Nº 7184), es fundamental. Claro está, ese derecho se determinará conforme a la ley, y en esta acción se trata de establecer si lo que dispone el artículo 98 del Código de Familia, que regula un medio de prueba y sus efectos, es legítimo o no. De antiguo, en tratándose de la familia matrimonial, el ordenamiento creó presunciones positivas de paternidad que si bien pueden ser contradichas mediante un proceso ad-hoc, funcionan de manera automática y son apropiadas para regular la situación jurídica de los hijos habidos dentro de ella. Pero cuando se trata de hijos extramatrimoniales no reconocidos voluntariamente por el padre, entonces es que se presenta la situación procesal que sirve de base a esta acción. Un (supuesto) padre demandado en el proceso de investigación de paternidad se rehusa a someterse a la prueba científica de los marcadores genéticos y en virtud de lo dispuesto por el artículo 98 ya citado, se podría considerar que actúa con malicia y tal circunstancia, a la vez, podría ser tenida como indicio de la veracidad de lo que se pretende demostrar con dicha prueba.- II.- La prueba de los grupos sanguíneos y otros marcadores genéticos, es una prueba pericial, por ello rendida por expertos, pero de un notable carácter científico. Incluso habrá de destacarse, que el artículo 98 del Código de Familia reviste a esta prueba de una confiabilidad excepcional, cuando dispone que su práctica corresponde al Organismo de Investigación Judicial de la Corte Suprema de Justicia. Como en toda prueba pericial, el propósito es otorgar al Juez un elemento adicional importante a la hora de decidir el petitum de la demanda y concretamente en el caso particular que aquí nos ocupa, dirigido el proceso a establecer que una persona es el padre de otra, la prueba de los grupos sanguíneos (y otros marcadores genéticos) otorgaría al Juez la posibilidad de resolver con un plus de seguridad, ya que, como dijimos, al menos en el estado actual de la ciencia, si resulta negativa excluye la paternidad del demandado de manera absoluta. … Cabe agregar también, que desde nuestro punto de vista es razonable que se pretenda encontrar en el examen de la sangre -por ejemplo- de los protagonistas en una investigación de paternidad, una respuesta que posibilite una sentencia lo más cercana a la verdad real, pretensión de todo proceso judicial. En esto, reiteramos, hay un verdadero interés social protegido por la Constitución, y ésta no consagra un derecho a toda persona de saber quiénes son sus padres, por un mero prurito o vanidad, sino porque también de ahí depende que el hijo obtenga alimentos en el concepto amplio que de éstos tiene el derecho y hasta tendría derecho a otros beneficios no menos importantes, como sería la protección material e intelectual, si bien en esto no hay una verdadera garantía. Quien afirma debe probar, reza el viejo aforismo acuñado en el artículo 719 del Código Civil, y esto se cumple en la norma 98 del Código de Familia. No puede aceptarse como correcto, que no corresponda colaborar al demandado en la investigación de paternidad, afirmándose que como él no es quien ha propuesto la prueba, consecuentemente no está obligado a colaborar en su producción. La prueba de los marcadores genéticos normalmente es propuesta por la parte actora, pero no se crea que es exclusivamente de su resorte, ya que perfectamente puede ser opuesta por el propio demandado, según se dijo, dada la certeza científica en caso de resultar negativa. Y aún siendo positiva, no genera per sé una estimatoria, ya que apenas da la probabilidad, que debe unirse -lógica y razonadamente- a otras probanzas. Pero, además, si la prueba fue propuesta por la parte actora, en nada obsta que requiera la utilización del propio demandado, si no le acarrea peligro o daño físico, y menos mengua a su dignidad. Es una prueba pacíficamente realizable, tomada en condiciones de privacidad aceptables, indolora, rápida, por lo que la Sala no encuentra fundada su impugnación como ilegítima.- En la materia que trata esta acción y que pertenece al Derecho de Familia, rigen principios muy importantes, como el del interés del menor que hoy está contenido en la Convención de los Derechos del Niño, debidamente aprobado por nuestro país por Ley No.7184 de 18 de julio de 1990 y por ende incorporada al ordenamiento al más alto nivel normativo por disposición del artículo 48 de la Constitución Política. Puestas así las cosas, hay diversos intereses en juego: el del menor a saber quién es su padre; el del supuesto padre, a obtener una declaratoria negativa en un proceso justo, y el de la administración de justicia, de llegar a una declaración que recoja lo más cerca posible, la verdad real. Esos intereses hay que conjugarlos, pues todos tienen asidero constitucional. No encontramos que la norma del artículo 98 del Código de Familia sobrevalore el primero de los intereses en detrimento del segundo, sino que en aras de cumplir el tercero, abre una vía razonable para que el juez analice, crítica y razonadamente, toda la prueba rendida en el expediente, incluido el indicio si la de los marcadores genéticos la hubiera rehuido

el demandado …”

VI.- En consecuencia, se debe declarar sin lugar el recurso, con sus costas a cargo de quien lo promovió.

POR TANTO:

Se declara sin lugar el recurso, con sus costas a cargo de quien lo promovió.

Los Magistrados Aguirre Gómez, Villanueva Monge y Varela Araya han concurrido con el voto unánime que declaró sin lugar el recurso, haciendo

la siguiente aclaración:

I.- La filiación, como elemento natural derivado de la concepción, es objeto de protección plena dentro del ordenamiento jurídico, el cual, la reconoce y tutela como principio fundamental asignándole una serie de consecuencias jurídicas. Así lo estipula expresamente el numeral 51 constitucional, al declarar a la familia como elemento natural y fundamento de la sociedad. Es ese reconocimiento a la filiación natural, de donde se desprenden disposiciones tales como las que imponen el derecho de los hijos y de las hijas a saber quiénes son su padre y madre biológicos; las obligaciones de ellos de velar por las necesidades de sus hijos e hijas habidos/as ya sea dentro o fuera de matrimonio y; más recientemente también se ha dicho expresamente, el derecho de los padres a que se declare su paternidad y se reconozca el ejercicio de ese derecho. Sin embargo, el mismo ordenamiento reconoce que existen muchas situaciones de la vida real en las cuales, las personas se relacionan asumiendo comportamientos propios a los de la paternidad, sin que ésta corresponda exactamente a un nexo biológico. Se ha hablado entonces de una paternidad social, en contraposición a la paternidad biológica, la cual, igualmente es tutelada incluso, con mayor preeminencia sobre aquella otra. Así por ejemplo, disposiciones tales como las de los artículos 90 y 99, del Código de Familia, restringen el derecho a la declaración de una nueva filiación, cuando el hijo o hija esté amparado/a por una posesión notoria de estado distinta a la que se quiera constituir; concediéndole, en este caso, prioridad a la paternidad socialmente establecida. Por otra parte, varios votos de esta Sala han señalando expresamente que en virtud del fundamental principio del interés superior del niño y de la niña, lo relativo a la filiación de las personas, particularmente de los y las menores de edad, no puede estar sujeto a los intereses particulares y a los vaivenes de la vida de relación de sus progenitores biológicos o legales. Por eso, en algunos casos en que existe una paternidad socialmente constituida, la paternidad biológica cede frente a la paternidad social (en este sentido se pueden consultar la sentencias de esta Sala Nº 79-01 de las 10:20 horas del 31 de enero del 2001; Nº 747 de las 9:30 horas del 28 de noviembre del 2003; y la Nº 628 de las 9:25 horas del 6 de agosto del 2004). Sin embargo, el caso que nos ocupa presenta aristas muy particulares, que abogan a favor del reconocimiento de la paternidad biológica, según se verá.

II.- El actor pretende que a través de esta vía se declare su paternidad respecto del menor …. El artículo 84 del Código de Familia contempla un trámite expedito, mediante el cual los padres pueden reconocer a sus hijos/as habidos/as fuera del matrimonio y cuya paternidad no conste en el Registro Civil. Para tal reconocimiento, según reforma introducida a ese numeral por Ley Nº 7538 de 22 de agosto de 1995, se requiere el consentimiento expreso de la madre. Tal exigencia tuvo como una de sus finalidades, según el archivo legislativo, evitar las disposiciones relativas al régimen de adopción que permitían el comercio inmoral de niños. Como se dijo, ese es un requisito formal para la admisibilidad del trámite regular; mas ello no coarta la posibilidad que tienen los padres de accionar en la vía judicial la declaratoria de paternidad, cuando existe oposición de la madre al reconocimiento que intenta el padre. Sobre este particular, ya esta Sala ha señalado que

VII. En conclusión, de los artículos 84 y 85 del Código de Familia, no puede deducirse que sin la anuencia de la madre es imposible para un padre reconocer un hijo habido fuera de matrimonio, o cuya madre estuviere ligada matrimonialmente con otra persona. Lo único claro es que debe acudir al procedimiento contencioso y no al previsto en esos numerales. Así se infiere del ordenamiento jurídico en general, que propicia que todo niño o niña tenga un padre y una madre. Específicamente, los progenitores de los hijos nacidos en matrimonio tienen respecto de ellos poderes y deberes en los términos de los institutos de la patria potestad y la autoridad parental, con base en los cuales tienen el derecho y el deber de educar, guardar y corregirlos moderadamente, al mismo tiempo que de administrar sus bienes y de representarlos (artículos 140, 143 y 145 del Código de Familia). En cuanto a los hijos habidos fuera de matrimonio, por disposición constitucional, los padres tienen las mismas obligaciones que con los nacidos en el matrimonio (artículo 53 de la Constitución Política) y ha de entenderse, mediante una lectura correcta de la norma, que también tienen los mismos derechos, en atención a que los poderes deberes a que se hace referencia “derivan de la procreación como instituto natural” (Sentencia de la Sala Constitucional N° 1975-94). (voto Nº 382-2003 de las 10:20 horas del 30 de julio de 2003).”

En definitiva, la Sala ha reconocido que frente al deber del padre de asumir las obligaciones que el ordenamiento le impone respecto de sus hijos e hijas, existe el consiguiente derecho de ejercer esa paternidad, demostrando en juicio que la declaratoria o el reconocimiento pretendido no es falso y acreditando todas aquellas situaciones que lo hacen posible, según la ley, en los términos ya explicados. En este caso, el dictamen de paternidad, emitido por la Sección de Bioquímica del Departamento de Laboratorios de Ciencias Forenses del Organismo de Investigación Judicial, concluyó en una paternidad prácticamente probada, del actor … respecto del menor …. El actor señaló la negativa de la demandada …, a que él procediera a reconocer al menor. Dentro de los hechos acreditados resalta la circunstancia de que, efectivamente, tan solo a poco más de tres meses del nacimiento del menor -el 11 de diciembre del 2002-, el actor presentó esta demanda -21 de marzo de 2003-; siendo que el reconocimiento gestionado ante el Registro Civil, por los codemandados, se dio un día después de que la codemandada … fuera notificada de esta acción (folios 9 y 16). De los testimonios ofrecidos por la parte demandada, se concluye que el demandado …., en una loable decisión, aún conociendo que … no era hijo biológico suyo, lo reconoció como tal, ejerciendo sobre él, una verdadera posesión notoria de estado. Mas por la forma en que se sucedieron los acontecimientos, es claro que la acción de los codemandados, constituyó voluntaria y decididamente el impedimento para que fuera el actor quien ejerciera esa posesión, habida cuenta del conocimiento que tenían sobre la existencia de esta demanda y que el actor era biológicamente el padre de …. Así las cosas, la acción de los demandados, resulta contraria a la buena fe y al fundamental derecho del niño de ser cuidado por su verdadero papá (artículo 2 del Código de Familia), el demandado, quien con el establecimiento de esta demanda ha demostrado su interés de ejercer tal rol y no se advierte en el expediente circunstancia alguna de que tal declaratoria le repare algún perjuicio al menor; por lo cual concluimos que, en este particular caso no es posible dar preeminencia a la posesión ejercida por el demandado …, respecto del derecho del actor a que se declare que … es hijo suyo.

Comunicado de Prensa

Esta es una reproducción de la noticia publicada en el Observatorio Judicial - Actualidad Judicial, el 12  de setiembre de 2018, por la Sección de Prensa, Departamento de Prensa y Comunicación Organizacional del Poder Judicial. 

Comunicado de Prensa

• Confirman cese de educadora al no estar calificada para ocupar el puesto.

La sentencia 291-2018 dictada por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia resguardó el derecho de las comunidades indígenas a contar con profesionales en educación, que provengan de su misma etnia y preferiblemente nativos de la Reserva Indígena.

En el análisis particular del caso las y los magistrados laboralistas, señalaron que fue procedente el cese de una educadora, titulada en Cabécar, por no cumplir los requisitos del Convenio 169 de la OIT ni el Decreto Ejecutivo N° 22072-MEP y en este caso lo correcto fue el nombramiento de una persona recomendada por los representantes de la comunidad, quien es nativa de la zona.

Se concluyó que en el proceso de nombramientos de personal docente en centros educativos ubicados en zonas indígenas, no se puede utilizar los mismos parámetros utilizados para cualquier otro centro educativo del país, pues debe resguardarse la especificidad cultural y donde el principio de idoneidad no puede aplicarse en detrimento de los derechos humanos de las comunidades indígenas.

“Con lo anterior no se busca desconocer la preparación académica para evaluar la idoneidad para un puesto, pero no se puede imponer a dichas comunidades un educador que no cuenta con el visto bueno de sus representantes, cuando estos han invocado como fundamento de su recomendación derechos sustanciales propios de la especificidad cultural, pues hacerlo así constituiría un acto violatorio de sus derechos fundamentales”, señaló la sentencia de casación laboral.

La Sala determinó que la accionante debe considerarse como no calificada para ocupar el puesto, por encima de la persona recomendada por la comunidad indígena, pues la diferencia con respecto a ésta última, es que carece del requisito fundamental, en este caso que es ser nativa de la comunidad.

“Ante dicha circunstancia, el Estatuto de Servicio Civil en su numeral 97 establece la posibilidad de nombrar a aspirantes a pesar de poseer una clasificación diferente y que sus atestados académicos no sean iguales a los de un profesional, razón por la cual no puede considerarse como ilegítima la designación de la aspirante ... No debe perderse de vista que cada comunidad se considera única en cuanto a sus costumbres e identidades, de aquí la razón para dar preferencia a las personas que posean la mayor afinidad cultural y étnica con la respectiva comunidad”, puntualizó el Máximo Tribunal Laboral.

El proceso laboral lo presentó una educadora contra el Estado y la Asociación de Desarrollo Integral de la Reserva Indígena de China Kichá de Pérez Zeledón y ante el Juzgado de Trabajo del I Circuito Judicial de la Zona Sur, con el fin de que se le reinstalara en el cargo en el que se venía nombrando.

Además solicitó que se declarara en sentencia, que sí cumplía con todos los requisitos para el puesto para el cual la cesaron, así como el pago de varios extremos laborales.

La defensa del Estado estableció que el razonamiento de la actora fue infundado, pues no contaba con la idoneidad cultural étnica que exige la norma, pues aún cuando es indígena Cabécar, no es nativa de la Reserva Indígena China Kichá y al existir otra persona que si cumple con los requisitos étnicos se le revocó el nombramiento. Para ello destacaron el fallo de la Sala Constitucional, sobre este mismo caso, que señaló el deber de resguardar la especificidad cultural y su derecho a participar activamente en la toma de sus decisiones sobre los proyectos educativos que les afecten, por encima del particular de la persona actora.

El Juzgado Laboral declaró sin lugar en todos sus extremos la demanda laboral y la sentencia se apeló ante el Tribunal de Trabajo, el cual declaró parcialmente con lugar la demanda y ordenó la reinstalación de la actora y la cancelación de salarios dejados de percibir y otros extremos laborales.

El caso finalmente se elevó ante la Sala Segunda, que revocó la sentencia recurrida y confirmó la dictada por el Juzgado Laboral, al considerar que “Un fallo en sentido contrario implicaría desconocer tanto las normas nacionales como internacionales, así como un retroceso en los derechos humanos de las comunidades indígenas de nuestro país”.

 Esta es una reproducción de la noticia publicada en el Observatorio Judicial - Actualidad Judicial, el 5 de julio de 2018, por la Sección de Prensa, Departamento de Prensa y Comunicación Organizacional del Poder Judicial. 

RELACIÓN DE EMPLEO PÚBLICO. RELACIÓN ORGÁNICA. RELACIÓN DE JERARQUÍA. POTESTAD DISCIPLINARIA. ESTADO COMO PATRONO ÚNICO. TRASLADO. EJECUTORIEDAD DE LA SANCIÓN.

El Ministerio de Ciencia y Tecnología solicita el criterio técnico jurídico de este Órgano Asesor sobre la posibilidad de que el Ministerio bajo su cargo, “aplique” una sanción dictada por las autoridades del reparto ministerial donde anteriormente se encontraba destinado un funcionario.  Se puntualiza que la consulta comprende los siguientes supuestos: 1) El funcionario ingresó a laborar en el Ministerio con ocasión de una permuta o un traslado 2) Se trata de un funcionario que tenía un nombramiento interino en el Ministerio de origen, y que fue nombrado en propiedad en el Ministerio de Ciencia y Tecnología. 3) El funcionario fue ascendido en propiedad en el Ministerio de Ciencia y Tecnología.

Esta Procuraduría, en su dictamen C-082-2008, del 14 de marzo de 2008, suscrito por Julio César Mesén Montoya, Procurador de Hacienda, y por Jorge Oviedo Álvarez, Abogado de Procuraduría, arribó a las siguientes conclusiones:

La relación de empleo público se encuentra sometida, durante su subsistencia, a diversas vicisitudes.

Durante la vigencia de la relación el funcionario puede vincularse sucesivamente con diversos órganos de la Administración. Esto en virtud de múltiples causas, por ejemplo: la permuta, la promoción, el descenso, el traslado o la reubicación.

Los cambios en la vinculación orgánica del funcionario, no interrumpen ni extinguen la relación de servicio con la Administración.

La doctrina del Estado como Patrono Único conlleva a que, independientemente de donde se preste el servicio, la relación se mantenga vigente, pues si bien la relación orgánica supone un vínculo con el puesto de trabajo –con importantes consecuencias en orden a la imputación de las conductas administrativas–, ese vínculo está sujeto a alteraciones, ya sean forzadas
o voluntarias.

La constitución de la relación de servicio entre el funcionario y la Administración, crea la obligación de servicio que constriñe al funcionario para con
la Administración.

La obligación de servicio que vincula al funcionario, acarrea la imposición de deberes funcionariales, particulares y generales. El quebrantamiento de esos deberes conlleva responsabilidad disciplinaria para
el funcionario.

La responsabilidad disciplinaria –salvo que haya operado su prescripción– es exigible en tanto subsista la relación de servicio.

La Sala constitucional ha acreditado la posibilidad de que los procedimientos administrativos tendientes a investigar la responsabilidad disciplinaria del funcionario, sobrevivan a la propia relación de servicio. 
La responsabilidad disciplinaria es exigible a pesar de que el funcionario se haya trasladado de un órgano a otro, independientemente de la causa de
dicho movimiento.

La potestad disciplinaria debe ser ejercida, en tesis de principio, por la misma autoridad jerárquica que tiene el poder de nombrar en el puesto al funcionario.

Sin perjuicio de lo anterior, la potestad disciplinaria es inherente a la condición de Jerarca Administrativo, salvo disposición legal en contrario.

La potestad disciplinaria tiene por fin asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales y asegurar al Jerarca el poder de dirección sobre la conducta de la Administración Pública.

El poder disciplinario del Jerarca se ejerce para corregir las faltas de los funcionarios inferiores jerárquicos subordinados a él.

En los casos en que se produzca el traslado de un servidor, la potestad disciplinaria debe ser ejercida por el Jerarca a cuya organización se integra
el funcionario.

Ante el traslado del funcionario, su antiguo Jerarca no puede ordenar la ejecución de una sanción dictada con anterioridad. Esto implicaría una intromisión en las competencias asignadas por ley al nuevo Jerarca.

Sin embargo, ante la existencia de una sanción disciplinaria que se presuma válidamente dictada, aunque fuese por el antiguo jerarca del funcionario trasladado, las nuevas autoridades jerárquicas están obligadas a ejecutarla, otorgándole efecto útil a la voluntad legítimamente formada de la Administración

El ejercicio de la potestad sancionatoria no es discrecional. Una vez acreditada la falta, el titular de esa potestad no puede decidir si sanciona o no al funcionario. Es un deber del jerarca velar porque sus funcionarios cumplan sus obligaciones estatutarias.

Por regla general, la competencia para ordenar el inicio del procedimiento disciplinario, y para designar su órgano director, pertenece al órgano con los poderes suficientes para tomar la decisión final.

Empero, la búsqueda de eficacia, de eficiencia y de economía procesal, obligan a admitir la posibilidad de que el nuevo Jerarca decida sobre la imposición de una sanción, con base en un informe preparado por un órgano director designado por el Jerarca anterior. Ello, en los casos en que el procedimiento haya sido abierto antes del traslado del funcionario, y que su etapa de instrucción haya concluido también con anterioridad
al traslado.

En el tanto la autoridad jerárquica no constate la existencia de vicios procedimentales de trascendencia, lo propio es conservar las actuaciones realizadas por el órgano director designado por el antiguo jerarca
del funcionario.

Sin embargo, el Informe Final del órgano director, no tiene carácter obligatorio para el Jerarca, quien puede apartarse de él.

C-108-2007

RECONOCIMIENTO DE LA ANTIGÜEDAD EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. SUPUESTO EN QUE PRESCRIBEN LAS DIFERENCIAS DE LOS AUMENTOS ANUALES. TEORÍA DEL ESTADO COMO PATRONO ÚNICO.

El señor José María Guevara Navarrete, Alcalde Municipal de Carrillo, consulta mediante Oficio ALC. MUN. 274-2006, de 06 de diciembre del 2006, respecto de la retroactividad del reconocimiento de anualidades de funcionarios públicos, que laboraron años en instituciones del Estado, y que tiempo después de ingresar a laborar en la Municipalidad,  pretenden que se les reconozcan las anualidades de forma retroactiva.

La Msc. Luz Marina Gutiérrez Porras, Procuradora B, previo estudio al respecto, concluye:

“En virtud de lo dispuesto en el inciso d) del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública –reformado por Ley No. 6835 de 22 de diciembre de 1982-, y 602 del Código de Trabajo, así como la jurisprudencia y doctrina que los informan, los funcionarios que han venido prestando de forma ininterrumpida sus servicios en cualquiera de las instituciones que conforman el Sector Público, -incluso a la Municipalidad-, se les debe reconocer todo el tiempo laborado en ellas, así como los aumentos anuales correspondientes, sin que pueda entenderse, bajo ningún concepto, que alguna de esas diferencias salariales pueda encontrarse prescrita.

A contrario sensu, si ha corrido el plazo estipulado en el artículo 602 del Código de Trabajo, -computado a partir de la fecha del cese o dejación del puesto- sin que hubiese el funcionario reclamado oportunamente los aumentos anuales correspondientes, éstas se encontrarían prescritas, aún cuando se le haya reconocido la antigüedad laborada en la anterior o anteriores instituciones que conforman el Sector Público.”

C-269-2006