Médicos extranjeros residentes

VOTO N° 2007-000082

De las 9:35 hrs. del 14 de febrero de 2007.

I.- Los médicos residentes extranjeros realizan estudios de postgrado en hospitales de la entidad accionada, en virtud de un convenio existente entre la Universidad de Costa Rica y la Caja Costarricense de Seguro Social -representada por el Centro de Desarrollo Estratégico e Información en Salud y Seguridad Social (C.E.N.D.E.I.S.S.S), encargado de la dirección y planificación estratégica de todo lo que es capacitación, investigación y formación en esa entidad-, para la formación de profesionales en medicina. Para la aplicación de ese convenio se elaboró el “REGLAMENTO DEL MEDICO RESIDENTE EXTRANJERO”, aprobado en la Sesión N° 787 de la Junta del Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica, realizada el 17 de octubre de 1989 (folios 126 a 129). El 13 de noviembre de 1997 la Asociación de Médicos Cirujanos Residentes Extranjeros, formuló una gestión administrativa, ante la Junta Directiva del ente demandado, con el fin de que se le reconociera a ciento veintiocho de sus representados los mismos derechos laborales que perciben los médicos residentes nacionales, o sea para que se les reconozca el derecho a la igualdad laboral respecto de estos (folios 13 a 21). La Junta Directiva de la demandada, en el artículo 12° de la sesión número 7182, celebrada el 9 de diciembre de 1997, respondió: “Conocido el planteamiento formulado por ciento veintiocho médicos residentes colombianos tendientes a que se les reconozca el salario ordinario y extraordinario (guardias), aguinaldo e intereses sobre las sumas correspondientes desde que ellos ingresaron al Sistema de Estudios de Posgrado (sic) Médico, acuerda comunicarles que el objeto de su reclamación se encuentra en discusión judicial, en la actualidad respecto, de un grupo de residentes becarios extranjeros, por lo que no resulta prudente pronunciarse sobre el particular en este asunto. No obstante, la Institución valorará lo que resuelva en última instancia y manifiesta desde ahora que si el fallo resulta razonable, lo acogerá y aplicará no solo a los actores sino a cualquier otra persona que se encuentre en la misma situación” (folio 23). Inconforme con esa respuesta, planteó la presente demanda para que en sentencia se condene a la accionada a pagar a los profesionales médicos residentes extranjeros por ella aquí representados: a) los salarios ordinarios y extraordinarios (guardias), desde el ingreso de cada uno de los demandantes al Sistema de Estudios de Postgrado Médico al servicio de la Caja Costarricense de Seguro Social; b) los aguinaldos desde la fecha de ingreso al servicio de la demandada; c) los intereses legales de las sumas no canceladas desde la fecha en que debieron cancelar hasta su efectivo pago; d) se le ordene a la demandada abstenerse en el fututo, de seguirlos tratando desigualmente en relación con los médicos residentes nacionales, reconociendo su condición de trabajadores al servicio de la institución, con idénticos beneficios económicos y de otra índole otorgados por las leyes laborales del país y; e) se condene a la accionada al pago de ambas costas del proceso y a todo daño y perjuicio ocasionado (folios 1 a 12). La representación de la Caja Costarricense de Seguro Social contestó negativamente la demanda y opuso las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa, litis consorcio pasiva necesaria (resueltas interlocutoriamente), falta de derecho y la genérica de sine actione agit (folios 68-75). El juzgado de primera instancia acogió las excepciones de falta de derecho y la genérica de sine actione agit en sus modalidades de falta de legitimación activa y falta de interés, declaró sin lugar la demanda y resolvió el asunto sin especial condenatoria en costas (folios 225 a 243). Lo resuelto fue apelado por la asociación demandante y la Sección Cuarta del Tribunal de Trabajo del Segundo Circuito Judicial de San José confirmó el fallo impugnado (folios 246 a 248 y 254 a 267). Ante la Sala, el apoderado especial judicial de la parte actora se muestra disconforme porque la sentencia recurrida se sustenta en el “Reglamento del Médico Residente Extranjero” el cual considera jurídicamente inexistente por no haber sido aprobado vía decreto por el Poder Ejecutivo, como lo manda la propia Ley Orgánica del Colegio de Médicos. Alega que no se resolvieron todos los puntos sometidos a debate y se violaron los principios de sana crítica racional, primacía de la realidad e igualdad constitucional, por cuanto en el proceso se ha señalado que todos los médicos residentes extranjeros tienen los mismos derechos laborales que poseen los nacionales, en virtud de que ambos realizan una misma labor y tienen las mismas credenciales académicas. Objeta que la prueba se analizara aisladamente y no en su conjunto, así como el hecho de que solo se utilizaran de la Ley de Migración y Extranjería, artículos para sustentar la imposibilidad de obtención de derechos laborales a favor de los médicos residentes extranjeros, en virtud de su condición migratoria y no el artículo 100 de ese cuerpo normativo que señala “La verificación de la infracción no exime a los empleadores del pago de los sueldos, salarios u otro tipo de remuneración al personal que hubiere contratado con violación a lo dispuesto en esta ley”. Con base en esos argumentos pretende que se revoque lo resuelto y se declare con lugar la demanda con las costas a cargo de la accionada (folios 275-276).

II.- No se atiende el reparo de que no se resolvieron todos los puntos sometidos a debate porque la recurrente no señala las cuestiones o puntos concretos en que considera el fallo impugnado omitió pronunciarse. Sobre la validez del “Reglamento del Médico Residente Extranjero”, esta Sala en el voto 377, de las 14:40 horas del 14 de abril del 2000 señaló que si bien ese reglamento no había sido aprobado por el Poder Ejecutivo, tal y como lo establece el artículo 12, inciso e) de la Ley Orgánica del Colegio de Médicos y Cirujanos, ello no generaba ningún derecho a favor de los médicos representados por la accionante, puesto que su condición no es igual a la de los médicos residentes nacionales que prestan sus servicios para la entidad accionada. No violentó el fallo impugnado el principio de sana crítica, porque analizada que fue en su conjunto la prueba documental constante en autos y la testimonial de los señores … –Gerente Médico de la Caja- y …. –Director Ejecutivo del Cendeisss-, la Sala concluye, al igual que lo hicieron los juzgadores de las instancias precedentes, que la accionada tiene un convenio con la Universidad de Costa Rica para la formación de médicos especialistas y que esa institución educativa es la que admite al médico residente extranjero por medio del sistema de estudios de postgrado. Asimismo la Caja Costarricense del Seguro Social, en virtud del citado convenio, al no existir en nuestro país un hospital universitario donde los estudiantes pongan en práctica sus conocimientos, presta su infraestructura y equipo médico para que los educandos realicen sus prácticas en alguno de sus nosocomios, donde al igual que los demás médicos de la institución deben presentarse dentro de las jornadas que se les asigne. Luego, la accionada no cobra a los médicos residentes extranjeros por la utilización de los equipos médicos, infraestructura y organización, que son vitales para su formación académica y profesional, por lo que a cambio les exige ponerse bajo las órdenes de los médicos especialistas de la Caja, que a su vez son profesores de la Universidad de Costa Rica y cumplir, al igual que los médicos educandos residentes nacionales, con un horario, los trabajos de investigación, las sesiones clínicas de estudio, la presentación de casos, la consulta externa, así como efectuar intervenciones quirúrgicas y realizar guardias, todo bajo la estricta supervisión y vigilancia de un profesor o tutor. Las guardias son parte fundamental del programa de estudio de casi todas las especialidades, porque en ellas se conocen patologías o enfermedades que usualmente en el día no se ven y se aprende a manejar las emergencias que se dan principalmente en las noches o en fines de semana, además de considerarse que es ahí donde se reafirman y solidifican los conocimientos. De igual forma el programa de postgrado de especialidad médica les exige a los médicos residentes extranjeros ingresar al mismo, becados por el gobierno o alguna institución de sus respectivos países, o en su defecto, contar con algún tipo de recursos o asistencia económica, que les permita hacer frente a sus necesidades básicas de estadía, alimentación, transporte, matrícula y otros que demande su proceso de adiestramiento, pese al beneficio que se les concede al facilitarles los equipos e infraestructura de la demandada, para que puedan estudiar y practicar la medicina especializada, lo que les reduce sustancialmente los costos del postgrado de especialidad médica en Costa Rica. Por otra parte, el Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica, mediante autorización especial, les permite a los médicos residentes extranjeros ejercer su práctica profesional mientras duren sus estudios, todo sujeto a los programas aprobados por las autoridades universitarias, asignándoles un código para controlar qué médico expidió una receta, realizó una operación e incluso saber quien cometió una “mal praxis”, aunque la responsabilidad recaiga o le sea atribuida al profesor o tutor. Dicho colegio profesional únicamente les otorga permiso para que realicen sus estudios y sus prácticas profesionales de especialidad en los centros médicos de la demandada, no una autorización para ejercer la medicina o de cualquier otra forma laborar en el país, de ahí que se señale que el tipo de relación de los médicos residentes extranjeros con la entidad accionada es de formación educativa y no de carácter laboral. Se tiene que la accionada contrata médicos residentes costarricenses con un salario de médico G1, por la sencilla razón de que esos especialistas son formados para llenar las necesidades institucionales, mientras que los médicos residentes extranjeros, una vez concluidos sus estudios regresarán a sus países de origen, sin que pueda la demandada y el pueblo costarricense disfrutar o aprovechar los conocimientos por ellos adquiridos. Una vez cumplidos los requisitos de la especialización, la Universidad de Costa Rica otorga el grado académico correspondiente, certificando la parte académica y la Caja, por medio del Centro de Desarrollo Estratégico e Información en Salud y Seguridad Social (C.E.N.D.E.I.S.S.S), la parte práctica formativa. Es evidente, como bien lo señaló la A-quo, que quienes inician estudios de postgrado lo hacen pensando en una determinada carga académica que implica la aprobación de numerosas lecciones teóricas y prácticas, sin esperar a cambio una retribución económica inmediata del centro de enseñanza, porque a no dudarlo basta con el conocimiento que se espera adquirir, presupuestos bajo los cuales en este caso concreto resulta imposible considerar la existencia de una relación laboral entre los citados médicos residentes y la demandada, por cuanto lo que existe es una relación entre los médicos residentes extranjeros –educandos- y un centro de enseñanza que les brinda la formación práctica en las instalaciones de la demandada. No se violentó ni se violenta el principio de primacía de la realidad, por cuanto en este caso concreto no se ha configurado una relación laboral que se haya modificado en el tiempo, porque como bien se dijo es una relación de formación educativa entre estos y un centro de enseñanza que les brinda la formación práctica en las instalaciones de la demandada, no una relación de carácter laboral. Tampoco se violentó el principio de igualdad constitucional, porque si bien es cierto los médicos residentes nacionales y extranjeros tienen los mismos atestados académicos, también lo es que entre ellos existen diferencias evidentes que permiten un trato desigual, en ese sentido el Ad-quem fue claro al señalar que: “…la Ley Orgánica del Colegio de Médicos y Cirujanos establece exámenes de incorporación para los galenos nacionales y entre otras cosas, haber hecho un año de internado en un hospital nacional o extranjero capacitado para tal fin, haber desempeñado durante un año el Servicio Sanitario en el país y pagar una cuota de colegiatura mensual (artículo 7 incisos F y G ídem). El Médico residente extranjero, no realiza los exámenes de incorporación al Colegio Médico Costarricense ni presta el servicio sanitario en un hospital nacional, porque su labor profesional la desarrollará en su país de procedencia y si el galeno decide quedarse en Costa Rica, debe someterse a las disposiciones de la Ley Orgánica del Colegio de Médicos como requisito previo de incorporación” (folio 262). Por otro lado, los representados por la asociación actora no acuden a la institución demandada para desempeñarse como médicos, sino en su condición de educandos, para recibir adiestramiento en alguna de las especialidades de esa disciplina, lo que implica que deben llevar una carga académica idéntica a la de cualquier médico nacional, que también cursa su especialización y realizar las mismas prácticas profesionales, con la salvedad de que los frutos de esa capacitación no los disfrutará nuestro país sino el de ellos, lo que ya de por sí los coloca en una situación legítimamente desigual respecto a los médicos residentes nacionales, todo lo cual no infringe el principio de igualdad, tutelado en el artículo 33 de la Constitución Política, tal y como lo resolvió la Sala Constitucional en su Voto N° 733-94, de las 11:06 horas del 4 de febrero de 1994, dictado con ocasión de un Recurso de Amparo interpuesto por la Asociación accionante. En esa resolución, se indicó que los representados por la asociación aquí actora: “…llegan a nuestro país con la finalidad, primor dial, de realizar estudios de Post-grado en diferentes especialidades médicas, al amparo de un sistema de estudios auspiciado por el Centro de Docencia e Investigación en Salud y Seguridad Social de la Caja Costarricense del Seguro Social y la Universidad de Costa Rica, mas no así, para concertarse en un puesto remunerado por servicios médicos a la orden de la Caja. Con otras palabras, no acuden a dicha Institución para desempeñarse como médicos, sino para recibir adiestramiento en alguna de las especialidades de esa disciplina, motivo por el cual, uno de los requisitos que se exigen para ingresar a dicho sistema de estudios, lo es, entre otros, que el interesado cuente con el respaldo de alguna institución de su país de origen, por medio de una “BECA” que le garantice su manutención básica mientras permanece en Costa Rica. Dicho requisito, le permite conocer de antemano al interesado que, mientras realiza sus estudios en el país, no va a ser objeto de ayuda económica alguna ni va a recibir ninguna clase de salario o estipendio por su permanencia en el sistema apuntado, caso distinto el que ocurre con los costarricenses, pues éstos, en su mayoría, son servidores de la Caja a quienes, previo cumplimiento de otros requisitos, el sistema les da la oportunidad de obtener los mismos conocimientos y quienes, quedan constreñidos con la Institución, a diferencia de los extranjeros, al cumplimiento de una serie de obligaciones previamente pacta das, verbigracia, la de prestar sus servicios en una localidad que indique la Caja, entre otras. De lo anteriormente expuesto, se concluye que, aún cuando, ambos, nacionales y extranjeros, participan del mismo plan de estudios y deben cumplir con una serie de actividades o prácticas adicionales, no se encuentran en la misma categoría de profesionales y que lo que pretenden los amparados es que esta Sala les conceda un derecho a ser equiparados a los médicos costarricenses, sin distinción de circunstancias, no obstante que ellos conocen, desde antes de ingresar al sistema de estudios, que su situación no es la misma. De manera que, no resulta posible afirmar que los extranjeros reciban un trato discriminatorio y el recurso, en consecuencia, resulta improcedente…”. Además de esas razones dadas por la Sala Constitucional para negar la violación del derecho a la igualdad entre los médicos residentes nacionales y extranjeros, quienes participan del mismo plan de estudio y deben cumplir con una serie de actividades o prácticas adicionales, existen otras razones, de orden migratorio -como lo analizó la A-quo-, por las que ellos se encuentran imposibilitados para ejercer su profesión en Costa Rica y solo por su condición de estudiantes de postgrado, se les permite ejercer su profesión, en los hospitales de la entidad demandada, previa autorización del Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica. Por último, no se violentó por inaplicación el artículo 100 de la Ley de Migración y Extranjería, porque la accionada no ha contratado ni es empleadora de los médicos residentes extranjeros, menos aún se ha verificado que haya incurrido en infracción alguna de lo dispuesto en esa ley. Es por estas razones que resulta improcedente la pretensión de la asociación demandante de que se les reconozca a sus representados un salario por las funciones desplegadas en sus períodos de capacitación profesional y de prácticas hospitalarias -dentro de las cuales se encuentran las llamadas guardias, que forman parte de las obligaciones académicas que deben cumplir para poder obtener su especialidad-.

III.- De acuerdo con las consideraciones precedentes, al no ser atendible ninguno de los reparos esgrimidos por la recurrente, y encontrar la sentencia impugnada suficiente asidero en la prueba constante en autos, se debe confirmar el fallo en todos sus extremos.

POR TANTO:

Se confirma el fallo recurrido.

Despido de empleada de confianza en período de lactancia

VOTO N° 2007-000701

De las 10:10 hrs. del 28 de septiembre de 2007.

I.- ANTECEDENTES. Como fundamento de su pretensión, la actora afirmó que fue nombrada en el puesto de Asistente Fracción Política 2, Nº 38775, en el Área de Fracciones Políticas, con un salario de ¢203.557 mensuales; por un plazo del 1° de mayo del 2002 al 30 de abril del 2006. Refirió que en octubre del 2002 quedó embarazada y por lo cual se le extendió la respectiva licencia de maternidad del 1° de julio de 2003 al 29 de octubre de ese año. De regreso a su trabajo le manifestó a su jefa, la diputada ..., que se retiraría más temprano por tener derecho a la hora de lactancia. En ese acto, su jefa le respondió que no se preocupara, pues había decidido despedirla y que tenía la carta de despido en su poder, sin que le diera ninguna explicación sobre los motivos. En consecuencia, acudió a estrados judiciales y demandó la declaratoria en sentencia, de los siguientes extremos: a) que el despido fue injustificado; b) que se violó el debido proceso, pues se debió haber seguido el trámite del artículo 94 bis de Código de Trabajo, para que se demostrara la falta endilgada; c) que la Asamblea Legislativa está obligada a restituirla en su puesto de trabajo con el pleno goce de sus derechos laborales; d) que la Asamblea está obligada a pagarle los salarios caídos dejados de percibir, intereses al tipo legal desde el despido hasta su reinstalación efectiva; e) que su patrono debe hacerle frente a la indemnización por el grave daño moral que le ha ocasionado, por haber lesionado su dignidad humana, y cuya cuantificación será establecida en sentencia; f) que sobre el monto del daño moral, la demandada deberá pagar intereses al tipo de ley, a partir del momento de la producción del daño y hasta su efectivo pago; y g) que la entidad accionada debe hacerle frente a las costas procesales y personales de la demanda. La demanda fue contestada en forma extemporánea (folios 96 a 110). La sentencia de primera instancia declaró parcialmente con lugar la demanda, ordenó la reinstalación de la actora con el pleno goce de sus derechos laborales, debiendo la parte accionada cancelarle los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la fecha en que regía su contrato de trabajo, sea hasta el 30 de abril de 2006, intereses legales desde el despido y hasta su efectivo pago, y honorarios de abogado en el veinte por ciento sobre la condenatoria. Denegó el daño moral (folios 123 a 146). En apelación de ese fallo, interpuesta por la representación estatal, conoció el Tribunal de Trabajo, el cual declaró sin lugar la demanda en todos sus extremos y resolvió el asunto sin especial condena en costas (folios 209 a 215). Ante esta Sala recurre el apoderado especial judicial de la actora por los motivos que de seguido se exponen.

II.- AGRAVIOS: El apoderado especial judicial de la actora muestra inconformidad con lo resuelto en la instancia precedente y, en concreto, reclama: a) que la sentencia impugnada debe revocarse porque incurre en una serie de irregularidades y deficiencias, tanto en la valoración de los hechos, como de la prueba y las circunstancias en las cuales se dio por parte del patrono la violación a la normativa laboral y derechos de la actora. b) que está absolutamente demostrado que su representada fue contratada por la Asamblea Legislativa para desempeñarse durante cuatro años en el puesto de Asistente de Fracción Política 2. Objeta que se le haya denegado la estabilidad en su puesto por la condición de servidora de confianza. Independientemente del nombre de su cargo, el plazo estaba definido por un contrato firmado entre las partes, por lo que el ad quem incurrió en error al atribuir a un contrato por tiempo determinado -cuatro años-, la condición “por tiempo indefinido”, violando así el cuadro fáctico constante en el expediente, al introducir un elemento nuevo, del que nunca se ha discutido. c) Insiste en la revocatoria de la sentencia, porque quedó probado en autos la licencia por maternidad, del 1° de julio de 2003 al 29 de octubre de ese año, y que la actora fue despedida sin justa causa a partir del 15 de noviembre de 2003, cuando estaba en período de lactancia. Ese despido se ordenó con el falaz argumento de que la oficina requería de bastos servicios y experiencia en atención al público, recepción de documentos, sin habérsele seguido el debido proceso, por lo que el patrono no demostró el incumplimiento de sus obligaciones. No obstante, el Tribunal da por buena la conducta patronal, a pesar de que vulnera la consideración y el respeto que debe regir las relaciones contractuales laborales. d) El patrono infringió el artículo 94 del Código de Trabajo, al cesarla en período de lactancia; así como el debido proceso, ya que no se siguió el trámite ordenado por el numeral 94 bis ibídem. El Tribunal hizo caso omiso y revocó la sentencia, por considerar que la actora pidió sus prestaciones legales e indemnizaciones por el período de lactancia, insinuando que renunció a ello. e) Que el acuerdo de despido debía ser tomado por la fracción para presentarlo al Directorio. f) Que la sentencia se fundamenta en premisas incorrectas, tales como que el despido no se debió a la atribución de una falta, cuando consta en autos que doña … manifestó por escrito el despido por incumplimiento de sus obligaciones contractuales. Que cuando se le dio la carta de despido, ya había finalizado el período de lactancia, lo cual es falso. g) Se vulneró el principio de certeza, ya que el nombramiento se convertía en una relación contractual a un plazo de cuatro años, de modo que se le podía despedir antes pero pagándole los salarios dejados de percibir por el resto del contrato laboral. Al interpretar el Tribunal que era a plazo indefinido, quebranta el principio de la lógica de toda resolución judicial. h) Que la sentencia se basa únicamente en lo dispuesto por la Sala Constitucional en el recurso de amparo presentado por la actora. Con su anuencia a la indemnización no se estaba mostrando conforme, sino solicitando lo que se le debía, pues de lo contrario, no hubiera presentado esta demanda. Le reprocha al fallo, una indebida interpretación de lo resuelto por la Sala Constitucional. Señala como quebrantados los artículos 14, 18, 19, 94, 94 bis, 95 y 454 del Código de Trabajo, así como la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer y la Ley de promoción de la igualdad real de la Mujer N° 7142 de 2 de marzo de 1990, y los artículos 41, 51 y 55 de la Constitución Política. En consecuencia, solicita se revoque la sentencia impugnada y en su lugar se declare que la actora tiene derecho a los rubros conferidos en la sentencia de primera instancia

(folios 223 a 231).

III.- DEL DESPIDO DE LA TRABAJADORA EMBARAZADA. De manera reiterada, cuando esta Sala ha debido analizar la legalidad del despido de una trabajadora embarazada o en período de lactancia, ha hecho acopio del conjunto de disposiciones vigentes en nuestro ordenamiento jurídico y que establecen una especial tutela para la trabajadora grávida, habida cuenta de los innegables actos de discriminación laboral a los que por esa particular condición, se enfrenta la población femenina en el campo laboral. En este sentido se ha citado la Constitución Política –nuestra norma fundamental- en cuanto declara a la familia como elemento natural y fundamento de la sociedad; y la obligación para el Estado de darle una protección especial, dentro de ella, a la madre y al niño. Igualmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en los artículos 17.1 y 19, consagra una protección especial a la familia y a los menores. Pero también existen otras disposiciones de igual raigambre normativa supranacional, que en orden al respeto de los derechos fundamentales de todas las personas, contemplan una preocupación y protección especial para las mujeres, en todos los ámbitos de su participación. Esta normativa no hace otra cosa que reconocer la especial condición de vulnerabilidad con la cual son tratadas las mujeres, en muchos ámbitos de su participación dentro de la sociedad. Dentro de este cúmulo de importantes tratados internacionales debemos citar la “Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer” conocida como la “Convención de Belém do Pará”, adoptada por la Organización de Estados Americanos el 9 de junio de 1994 e incorporada al ordenamiento interno por Ley N ° 7499, del 2 de mayo de 1995, en cuanto propugna la eliminación de cualquier forma de violencia contra la mujer. Asimismo, la “Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer” ratificada por Ley N° 6968, del 2 de octubre de 1984. Esta última contiene importantes normas relacionadas con esta concreta materia. Así, por ejemplo, en el artículo 11, se establece: “1º.- Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres los mismos derechos, en particular: … f) El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción. / 2º.- A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil. / b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o beneficios sociales. …”. Algunos de los principios que a manera de normas programáticas consagran estos cuerpos normativos, fueron desarrollados por la Ley N ° 7142, del 8 de marzo de 1990, que es la Ley de promoción de la igualdad social de la mujer, el cual reformó el artículo 94 del Código de Trabajo y le adicionó el numeral 94 bis; estableciéndose una protección especial mayor para las trabajadoras embarazadas o en período de lactancia. Aunque también, la protección contra el despido discriminatorio, se vio apoyada por la prohibición general contra toda discriminación laboral, introducida a ese Código, por Ley N° 8107 de 18 de julio del 2001. Con base en estas disposiciones, se puede decir que existe una prohibición general para el despido de la trabajadora embarazada o en período de lactancia que, corresponde decirlo, no se traduce en una inamovilidad de la trabajadora sino en una garantía de estabilidad en el trabajo, de no poder ser despedida a menos que concurra en una causal legal para ello. Esta protección se ve reforzada, porque aún en ese supuesto, el patrono –dice el artículo 94 del Código de Trabajo- está obligado a gestionar la autorización del despido ante la Dirección Nacional y la Inspección General de Trabajo, donde deberá comprobar la falta. Ahora bien. Establece la norma que para gozar de esta protección, la trabajadora debe dar aviso de su estado al empleador y aportar certificación médica o constancia de la Caja Costarricense de Seguro Social; mas, tal exigencia debe entenderse como una medida para comprobar de manera fehaciente al patrono la condición del embarazo o de la lactancia, pues no es posible entender que, el cumplimiento de tal formalidad sea más bien un obstáculo para la protección que se pretende o bien, un instrumento del cual se apropie el patrono para desconocer la aplicación de esa disposición. Por esa razón, en múltiples ocasiones en los que la Sala ha conocido de casos semejantes al que nos ocupa, ha declarado la nulidad del despido cuando, aún sin habérsele hecho entrega del mencionado dictamen, el patrono o sus representantes tenían conocimiento de la gravidez de la trabajadora. En la construcción jurisprudencial, de la aplicación de la norma al caso concreto, se ha dicho que la certificación médica bien puede ser aportada con posterioridad; pues no se trata de un requisito esencial para que opere la protección; dado que basta la mera comunicación –que incluso puede ser hasta verbal-, para que operen los mecanismos de protección. Esa comunicación, se ha dicho, puede hacerse aún en el momento mismo del despido (ver, entre las más recientes, las sentencias números 91, de las 10:10 horas, del 2 de febrero; 136, de las 9:35 horas, del 23 de febrero; y, 281, de las 10:10 horas, del 25 de mayo, todas del 2001) e inclusive puede omitirse si el embarazo es notorio (consúltense, entre muchos otros, el fallo, número 438, de las 9:30 horas, del 3 de agosto el 2001); y, la protección aún prospera, cuando se presume, con base en indicios claros, precisos y concordantes, que el empleador tenía conocimiento de la gestación de la trabajadora (al respecto, pueden verse las sentencias números 589, de las 10:00 horas, del 28 de setiembre del 2001; y, 229, de las 9:00 horas, del 17 de mayo de este año 2002). En esencia, se trata de la tutela al fundamental derecho al trabajo, pero además, al también fundamental derecho a la vida y a la procreación. El despido de una mujer embarazada o en período de lactancia, por cualesquiera de esas dos condiciones es entonces doblemente discriminatorio. En primer lugar, porque limita el ejercicio del derecho fundamental a la vida y a la procreación, ante el riesgo que enfrenta la trabajadora de verse despedida por el ejercicio de tales derechos fundamentales; y en segundo término, porque al ser la condición del embarazo o de la lactancia, una situación propia y natural a las mujeres, sólo afecta a esta parte, tan importante, de la población laboral. Ahora bien. Como las actuaciones discriminatorias normalmente no se presentan abiertas, sino veladas, quien juzga debe tener una sensibilidad especial al valorar la prueba aportada y al amparo de la sana crítica poder discernir si se trata o no, de un despido discriminatorio; tomando en consideración que, por enfrentarnos ante el reclamo de derechos fundamentales toda interpretación posible debe hacerse en pro de la tutela efectiva que otorga ese régimen de protección. Por eso se ha dicho que, están cubiertas por este fuero especial las trabajadoras aún en el período de “de prueba” que se estila tanto en el sector público como en el privado, lo mismo que las funcionarias interinas; y que el procedimiento previsto para ante el Ministerio de Trabajo, no puede ser suplantado por un procedimiento disciplinario verificado al interno de la entidad patronal, pues éste otro, consagrado en esta ley, corresponde a un procedimiento especial de tutela para las trabajadoras en tales condiciones (ver en este sentido los votos N° 948-00 de las 8:10 horas del 24 de noviembre del 2000; 136-01 de las 9:35 horas del 23 de febrero del 2001).-

IV.- SOBRE LA LEGALIDAD DEL DESPIDO EN EL CASO EN ESTUDIO: Dice el artículo 94 del Código de Trabajo que la trabajadora en período de lactancia despedida sin la necesaria autorización del Ministerio de Trabajo, podrá pedir al juez de trabajo su reinstalación inmediata en pleno goce de todos sus derechos y el juez le impondrá al empleador el pago de los salarios dejados de percibir; o en caso de que la trabajadora no optara por la reinstalación, el patrono deberá pagarle, además de la indemnización por cesantía a que tuviere derecho y en concepto de daños y perjuicios, diez días de salario. En el caso en estudio, el Tribunal de Trabajo desestimó la demanda por dos concretas razones: en primer lugar, porque de acuerdo con el voto de la Sala Constitucional que rechazó el recurso de amparo, no hubo violación a ningún derecho fundamental en tanto la condición del puesto permitía la libre remoción; y en segundo término, porque la actora mostró su anuencia con el cese de sus labores. Ciertamente, el voto constitucional al que se hizo referencia, declaró que no hubo en el despido de la trabajadora ninguna vulneración a algún derecho fundamental, dada su condición de empleada de confianza y porque -dice la Sala- la actora aceptó el cese de sus labores. Sin embargo, en modo alguno, ese pronunciamiento constitucional (folios 206-208) analizó el despido de la trabajadora, al alero de su derecho fundamental a no ser discriminada en razón de su condición grávida. Por esa razón, en esta litis no puede librarse el análisis de la legalidad del despido, a lo que, sobre un aspecto específico resolvió la Sala Constitucional. Por el contrario, por encontrarnos –como se dijo- frente a un derecho fundamental, la protección contra el despido de una trabajadora embarazada o en período de lactancia, no admite más restricciones que las legalmente impuestas y lo cierto es que, ninguna restricción legal existe para el reconocimiento de la tutela especial concebida para las mujeres en tales estados. Frente a una trabajadora en estado de embarazo o en período de lactancia y salvado el caso de razones objetivas concretas, el patrono -del sector público o del privado- que pretenda despedirla debe proceder a gestionar la autorización respectiva ante el Ministerio de Trabajo; independientemente de que la trabajadora se encuentre

en una etapa de prueba, o interina, o bien se trate de una trabajadora de confianza, pues lo contrario sería interpretar que estas trabajadoras –de por sí, en una precaria situación laboral- sí puedan ser afectadas con actos discriminatorios, lo que evidentemente resultaría contradictorio con la finalidad proteccionista de la ley.

El otro de los aspectos relacionados en el fallo del Tribunal, niega el derecho a la actora por el hecho de haber recibido la indemnización prevista en el artículo 94 bis del Código de Trabajo. Como bien lo advierte el recurrente, en el voto constitucional citado, esa Sala dijo: “En todo caso, de considerar la amparada improcedente su despido por todas las razones esgrimidas en su escrito e interposición, así como la interpretación que se diera a la nota de cita, mediante la cual, según se consideró por parte de las instancias legislativas pertinentes, mostró su anuencia con el cese de funciones, le asiste el derecho de acudir ante la jurisdicción laboral correspondiente, para lo que en derecho corresponda, pero no ante este Tribunal, por ser materia ajena al ámbito de su competencia.” Sabido es que, la competencia de la Sala Constitucional está referida a aspectos de constitucionalidad y vulneración de derechos fundamentales, pues los de legalidad deben ser dirimidos en la jurisdicción común. La indemnización contemplada en el artículo 94 bis del Código de Trabajo, está concebida como un derecho alternativo que tiene la trabajadora embarazada o en periodo de lactancia para que, una vez constatado por los órganos jurisdiccionales que su despido se realizó en contravención con lo dispuesto en el artículo 94 del Código de Trabajo, el juzgador/a ordene su reinstalación a su puesto, con pleno goce de sus derechos, en cuyo caso, la trabajadora podrá optar por acogerse a la indemnización legal. Es entonces una prerrogativa de la trabajadora, renunciar a la reinstalación y pedir en su caso, el pago de la cesantía y los daños y perjuicios dispuestos, a razón de diez días de salario. En el presente caso, se ha constatado que el trámite ante el Ministerio de Trabajo, para proceder al despido, fue obviado bajo el criterio de que cuando a la actora se le comunicó el despido, ella no había aportado ninguna certificación médica, ni constancia (folios 76-82 y acuerdo de directorio legislativo a folios 84-88). Sin embargo, está demostrado que la comunicación del despido se le hizo formalmente a la trabajadora, un día después de haberse reintegrado de su licencia por maternidad, el 29 de octubre del 2003 (folio 79). La lactancia es un hecho natural y consustancial al parto, de particular protección incluso a través de una ley especial, denominada Ley de Fomento a la Lactancia Materna, cuya preocupación fundamental es fomentar, apoyar, promocionar y proteger la lactancia materna de los niños y niñas menores de un año. De manera que no es lógico pensar que una trabajadora recién reintegrada a sus labores con ocasión de la licencia por maternidad, no se encuentre en esa situación. Ciertamente existe una obligación de la trabajadora de documentar ante el patrono esa condición, a los fines de poder contar con los beneficios dispensados por la norma. Sin embargo, en semejantes condiciones en las que además, la trabajadora pone verbalmente en conocimiento de su jefa, su condición, la buena fe y el respeto al ordenamiento jurídico, impedían proceder a su despido. Como se mencionó en líneas precedentes, de manera reiterada la Sala ha sido conteste

en declarar:

“La certificación médica o la constancia de la Caja Costarricense de Seguro Social, no tiene que ser aportada, necesaria y obligatoriamente, al momento de comunicarse el estado de gravidez; pues de mantenerse la relación laboral, ese requisito, meramente Ad probationem, bien puede cumplirse a posteriori, por lo que, si la trabajadora le comunica al empleador, o a su representante, estar embarazada, el empleador deberá conceder un término razonable a la trabajadora para que acredite su estado y, si así lo demostrase, deberá entonces seguir, contra ésta, aquel trámite administrativo previo”.

En ese orden de ideas, ese fuero especial previsto por la ley tiene como fundamento el hecho mismo del estado de la gravidez o la lactancia, con el fin de hacer efectiva aquella protección especial a la madre y al niño, dispuesta por la Carta Fundamental. En consecuencia, basta con que la trabajadora invoque dicha situación, para que el patrono no pueda despedirla a su arbitrio; debiendo requerirla para que en un término prudencial le presente el certificado médico que respalde su afirmación y de corroborar su certeza, seguir el procedimiento administrativo indicado (sobre el tema también se pueden consultar los Votos Números 340, de las 10:10 horas, del 30 de octubre de 1996; 148, de las 10:30 horas, del 19 de junio de 1998; y el 1012, de las 9:40 horas del 24 de noviembre del 2004). Bajo tales supuestos -aplicables por igualdad de razones al caso de la trabajadora en período de lactancia- los representantes patronales podían suponer y advertir que la actora se encontraba en estado de lactancia y por lo mismo, era imposible proceder a su destitución, sobre todo, si en un término prudencial de seis días y sin que se hubiera tomado formalmente el acuerdo de su despido (folio 33 y 80), la actora aportó la certificación médica de su condición. Al no proceder de esa forma y ordenar pese a ello, la destitución de la trabajadora, no cabe duda que el despido resultó ilegal, pues en esa condición la trabajadora no podía ser despedida, sin el necesario e indispensable trámite previo ante el Ministerio de Trabajo. El punto es que, la solicitud de pago de indemnización realizada ante el directorio legislativo, no puede entenderse como sustitutiva del derecho de la trabajadora a reclamar contra la ilegalidad de su despido. Como se apuntó en las líneas precedentes, el derecho a la indemnización dispuesta por la ley, es una opción que tiene la trabajadora cuando el juez(a) ordena la ilegalidad del despido; caso en el cual, la trabajadora, con plena libertad, podrá optar entre el retorno a su puesto o la indemnización. Ese no es un supuesto válido en donde se pueda ubicar, la decisión de doña …, dado que cuando ella formuló la solicitud de esa indemnización no estaba en la condición de elegir entre la reinstalación a su puesto o el pago de la indemnización, y por lo mismo no puede decirse que la trabajadora haya realizado libre y válidamente una opción y una renuncia a un derecho que en ese momento no se le había garantizado.

V.- CONCLUSIÓN: Estando en presencia de un despido evidentemente nulo por ilegal, se debe revocar la sentencia recurrida en cuanto denegó los extremos peticionados en la demanda. Para restituir a la actora … en los derechos que le fueron violados, el Estado debe pagarle los salarios caídos por todo el tiempo que faltó para que se cumpliera su contrato a plazo, así como los intereses al tipo legal y ambas costas del proceso, fijándose las personales en el veinte por ciento de la condenatoria. A las cantidades resultantes, que se fijarán en ejecución de sentencia, se le rebajará la suma recibida por prestaciones laborales.

POR TANTO:

Se revoca la sentencia recurrida. Se acoge la demanda en los extremos que se dirán, entendiéndose denegada en lo demás. Se declara nulo el despido de que fue objeto la actora …. En consecuencia, para restituir a doña … en los derechos que le fueron violados, el Estado debe pagarle los salarios caídos por todo el tiempo que faltó para que se cumpliera su contrato a plazo, así como los intereses al tipo legal a partir del momento en que se generaron las obligaciones; y ambas costas del proceso, fijándose las personales en el veinte por ciento de la condenatoria. A las cantidades resultantes, las que se fijarán en ejecución de sentencia, se le rebajarán a la actora, la suma pagada por prestaciones laborales.

Los suscritos Magistrados, disentimos del voto de mayoría de esta Sala, con fundamento en las siguientes consideraciones:

I.- La Constitución Política dedica el Título V, a la tutela y protección de los derechos y de las garantías sociales. En el Capítulo Único de ese Título, el numeral 51, consagra la familia como elemento natural y fundamento esencial de la sociedad, estableciendo una protección especial por parte del Estado; derecho que, expresamente, se hace extensivo, entre otros, a la madre y al niño. Igualmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en los artículos 17.1 y 19, señala la protección a la familia y a los menores. Estas normas se encuentran desplegadas en la legislación ordinaria, en los artículos 94 y siguientes del Código de Trabajo, que detallan el contenido de esos principios. Así, el numeral 94 prohíbe a los patronos despedir a las trabajadoras que estuvieren en estado de embarazo o en período de lactancia, salvo por causa justificada originada en falta grave, conforme a las causales establecidas en el artículo 81 ibídem, caso en que deberá gestionar el despido ante la Dirección Nacional y la Inspección General de Trabajo, para lo cual deberá comprobar la falta. Sin embargo, para gozar de esta protección, la trabajadora debe dar aviso de su estado al empleador, y aportar certificación médica o constancia de la Caja Costarricense de Seguro Social. El 94 bis ibídem, establece el derecho de la trabajadora despedida en contravención con lo dispuesto en el artículo anterior, a gestionar ante el juez de trabajo, su reinstalación inmediata en pleno goce de todos sus derechos. En el supuesto de que no optare por la reinstalación, el patrono deberá pagarle, además de la indemnización por cesantía a que tuviere derecho, y en concepto de daños y perjuicios, las sumas correspondientes al subsidio de pre y post parto, y los salarios dejados de percibir desde el momento del despido y hasta completar ocho meses de embarazo. De esa manera se establece una clara excepción al régimen de libre despido, contemplado en el artículo 63 de la Constitución Política.

II.- La trabajadora embarazada o en período de lactancia goza de una protección especial que impide el libre despido, para evitar que por razón de su género, sea discriminada. Así, el artículo 94 bis del Código de Trabajo, establece su derecho a la reinstalación con el pleno goce de todos sus derechos, y en caso de que no optare por ello, la indemnización por cesantía, y en concepto de daños y perjuicios, diez días de salario. En el caso en estudio, la actora optó por esto último, pues en nota de fecha 12 de noviembre de 2003, dirigida al diputado …, Presidente del Directorio Legislativo, manifestó: “En vista del Acuerdo Legislativo tomado el 11 de noviembre del presente año, artículo 13, solicito se me reconozca la indemnización por período de lactancia según los artículos 94 bis y 95 del Código de Trabajo, debido a que fui despedida del despacho de la Diputada … un día después de que se culminó mi licencia de maternidad y consta en los servicios de salud de la Asamblea Legislativa que me encuentro en período de lactancia” (folio 190). De modo que si en acuerdo Nº 004-04 de la Asamblea Legislativa, se acogió la gestión presentada por la señora …, y se acordó reconocerle el pago de 39 días de cesantía, 10 días de indemnización, 1 mes de preaviso, 15 días de vacaciones correspondientes al período 2002-2003, y 7.5 días del 2003- 2004, para un total de ¢614.206,55 (folios 187 y 188), no procede la reinstalación pretendida. En este sentido, la Sala Constitucional, en Voto Nº 03666, de las 9:53 horas del 16 de abril de 2004, que rechazó por el fondo el recurso de amparo interpuesto por la actora, consideró: “…al demostrarse que no ostentaba una condición laboral en la que para su cese, debió sometérsele a un procedimiento administrativo, en razón de que ella misma mediante nota del 12 de noviembre de 2003, mostró su anuencia con el cese de sus labores, aún cuando se encontraba dentro del período de lactancia y por ende, protegida por las disposiciones legales que regulan el despido de funcionarias en estado de gravidez o dentro del período de lactancia, razón por la que ante la ausencia de trasgresión a derecho fundamental alguno, el recurso resulta improcedente...” (folio 208). De forma tal que consideramos no hay elementos de prueba suficientes para razonablemente suponer que el despido obedeciera a un acto discriminatorio en razón del período de lactancia. No estamos en presencia de un despido de esta naturaleza, ya que no ha quedado demostrado en el proceso, la relación de causalidad entre el hecho motivador del despido y el período de lactancia de la actora. En consecuencia, estimamos que no incurrieron los juzgadores de instancia, en los errores en la valoración de prueba que se les atribuyen, ni infracción a las normas que se citan.

III.- Por las razones expuestas, nos apartamos del criterio de la mayoría, y confirmamos la sentencia.

POR TANTO:

Confirmamos el fallo recurrido.

Convención colectiva en el sector público. En municipalidad. Gestión pública.

VOTO N° 2007-000548

De las 9:45 hrs. del 15 de agosto de 2007.

I.- ANTECEDENTE. El actor indicó haber laborado para la entidad accionada desde el 14 de septiembre de 1989, hasta el 1° de enero del 2004, fecha en que se acogió a una pensión del régimen de invalidez, vejez y muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social. Según indicó, antes del cese, ocupaba el puesto de auxiliar de servicios administrativos 1. Interpuso demanda para que se le cancelen los montos dejados de pagar por cuatro meses de auxilio de cesantía de más que le correspondían, de conformidad con los derechos adquiridos de buena fe y los alcances de la Convención Colectiva suscrita entre los sindicatos y la Municipalidad accionada en 1998, así como las diferencias salariales sobre ocho meses para el cálculo de la cesantía concedida, al no haberse hecho este con base en los montos realmente devengados. Solicitó además el reconocimiento de los intereses al tipo legal sobre tales sumas hasta su cancelación y la condenatoria en costas a cargo de la Municipalidad accionada (folios 6-7). El entonces Alcalde Municipal de Alajuela contestó negativamente la demanda y opuso la excepción de falta de derecho a las pretensiones del demandante. Adujo que las normas de la convención colectiva no le son aplicables a este, en virtud de que la Sala Constitucional declaró inconstitucionales dichos instrumentos respecto a los funcionarios públicos, incluidos los municipales. Solicitó que se declare sin lugar la demanda en todos sus extremos (folios 22-29). El Juzgado de Trabajo de Mayor Cuantía de Alajuela declaró sin lugar las pretensiones del actor. Además, resolvió el asunto sin especial condena en costas (folios 63-69). El actor apeló dicha resolución (folios 77-80). El Tribunal Civil y de Trabajo de Alajuela revocó la sentencia recurrida. Obligó a la accionada a pagarle al demandante los cuatro meses restantes por auxilio de cesantía, las diferencias en la liquidación de ese extremo y los intereses al tipo de ley sobre el monto total de la condenatoria. Asimismo, le impuso a la Municipalidad el pago de ambas costas y estableció las personales en el quince por ciento del total

de la condenatoria (folios 85-95).

II.- AGRAVIOS. Ante la Sala, el Presidente del Consejo Municipal con el recargo de funciones de Alcalde Municipal de Alajuela muestra inconformidad. Alega que el Tribunal realiza una incorrecta interpretación de la naturaleza de la relación de servicio entre el actor y la Municipalidad así como una indebida aplicación de la convención colectiva. Considera que el órgano de alzada incurre en los mismos errores de primera instancia, pues mediante voto Nº 4453-2000, la Sala Constitucional declaró inconstitucionales las convenciones colectivas suscritas por funcionarios regidos por una relación de empleo público. Considera que al juzgador le corresponde analizar en cada caso concreto si la relación existente entre la Municipalidad y el funcionario es estatutaria o de empleo público, en cuyo caso, la convención colectiva es inaplicable, o si por el contrario, se trata de una relación regida por el derecho común, en la cual sí es posible su aplicación. Indica que la sentencia es omisa, pues no realiza un análisis en ese sentido para el caso concreto y se limita a concluir que la convención sí es aplicable al actor por cuanto este se desempeñó en un puesto bajo en el escalafón municipal, sin considerar que ese no es el fondo del asunto planteado. Apunta que el criterio de la Sala Constitucional es excluir a los funcionarios públicos regidos por una relación pública o estatutaria para celebrar convenciones colectivas, por lo que uno de los elementos a considerar es la realización o no de gestión pública como parte de las labores del servidor. Alega que, en relación con los funcionarios municipales, independientemente de si realizan o no función pública, sus relaciones de empleo adquieren dicho carácter por disposición expresa de ley, concretamente por lo dispuesto en los artículos 115, 119 y 146 inciso a) del Código Municipal, donde se estableció para esos funcionarios la denominada carrera administrativa, sin distinción de rango o funciones, por lo que la convierte en una relación de Derecho Público regida por principios estatutarios. De esa relación derivan elementos exclusivos como son los principios de idoneidad comprobada para el nombramiento y la estabilidad en el puesto, tendientes a lograr una mayor eficiencia en la función pública, lo cual ha sido incluso reconocido así por la Sala Segunda con respecto a los funcionarios municipales de ese cantón. Por otra parte, se muestra inconforme con el fallo, pues este realiza un cálculo incorrecto de la diferencia por auxilio de cesantía. Según expone, no se tomó en consideración que a partir de la fecha en que el funcionario dejó de laborar había transcurrido dos años y nueve meses (sic) desde que entró a regir la Ley de Protección al Trabajador, por lo que no es dable aplicar un mes completo por cada año laborado, sino el equivalente a una porción de ese salario. También indica que debió aplicarse el transitorio IX de dicha ley al calcularse el auxilio de cesantía del ex servidor mediante el sistema mixto, es decir, se debió considerar el tiempo laborado antes y después de la reforma. Solicita que se revoque la sentencia recurrida de modo que se declare sin lugar la demanda

(folios 108-116).

III.- Quede sentado a propósito de lo alegado por el casacionista que la Sala Constitucional, en su sentencia N° 4453-2000 de 14:56 horas del 24 de mayo, no declaró inconstitucionales las convenciones colectivas en el sector [público] municipal; en este sentido, en concreto expresó:

“…VIII.- CONCLUSIONES.- Con fundamento en todo lo expuesto y a manera de síntesis, la Sala arriba a las siguientes conclusiones: en el ejercicio de la competencia de máximo intérprete de la Constitución Política, al examinar el tema de la organización y estructura administrativa del Estado y de la procedencia o no de las convenciones colectivas en el sector público, no puede la Sala limitarse, únicamente, a la aplicación de las disposiciones que integran el Capítulo de las llamadas “Garantías Sociales”. Se necesita, además, examinar esa institución jurídica en coordinación con los principios contenidos en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política; al hacer este ejercicio, se adquiere la plena convicción de que la voluntad del constituyente, siguiendo la línea histórica del desarrollo de las instituciones del Derecho Laboral, fue la de abstraer a los servidores del sector público de las reglas generales que informan al Derecho Colectivo del Trabajo, sujetándolo a una relación especial de empleo público, llamada también y comúnmente “relación estatutaria”, que se rige por el Derecho Público. Esto implica, sin duda y como tesis general, que ningún funcionario público puede negociar sus condiciones de empleo como si se tratara de un nexo contractual sujeto al Derecho Laboral. Sin embargo, el desarrollo de las ideas jurídicas, la adopción de los convenios impulsados por la Organización Internacional del Trabajo y la jurisprudencia de esta Sala, han conducido la evolución de las instituciones involucradas, al nivel de admitir como compatibles con el Derecho de la Constitución, las convenciones colectivas que negocie la categoría de los empleados y servidores que, no obstante integrar el sector público, rigen sus relaciones por el Derecho Laboral, especialmente en los términos de las definiciones que contienen los artículos 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública, o sea, cuando se trata de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al Derecho común, así como las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración y que se rigen por el Derecho laboral o mercantil, según los casos. En este sentido es que se evacua la consulta, pero advirtiendo, eso sí, que le corresponde a la propia Administración, a los operadores del Derecho en general y en última instancia al Juez, cuando conocen de los casos específicos, determinar si una institución del Estado o un grupo de sus servidores o funcionarios, conforman el núcleo de la excepción que sí puede negociar colectivamente, o si por el contrario, les está vedado ese camino. Y por último, según lo que ha expresado en su informe la Procuraduría General de la República, que esta Sala también acoge, el personal que se desempeña en las Municipalidades del país, está limitado para la negociación colectiva, en los términos de esta sentencia, pues, salvo prueba en contrario, se trata de servidores públicos, regidos por la relación de empleo público. Dados los efectos de esta sentencia, de conformidad con lo que dispone el artículo 107 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, resulta importante señalar que le corresponderá a la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia determinar si la relación del actor en el Juicio Ordinario Laboral, …, con el Banco Nacional de Costa Rica, se regulaba por el Derecho público o por el Derecho común. La sentencia es declarativa y retroactiva a la fecha de entrada en vigencia de cada convención colectiva en el sector público que se quiera o pretenda aplicar, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe. Igualmente, de conformidad con lo que dispone el artículo 91 de la misma Ley, procede la Sala a dimensionar los efectos retroactivos de la sentencia a la fecha de la publicación de su reseña en La Gaceta, fecha a partir de la que deben cesar los efectos para todos los servidores a los que le ha vedado el Derecho de la Constitución la posibilidad de celebrar convenciones colectivas …”.

Al conocer una gestión de “adición, aclaración, revocatoria y revisión” de ese mismo fallo, en voto complementario N° 9690 de las 15:01 horas del 1 de noviembre de 2000, con mayor claridad y

precisión, resolvió:

IV.-… Lo que sí debe hacer la Asociación, es tomar nota que en último caso, la Sala no ha declarado inconstitucionales las convenciones colectivas de algún conjunto definido de instituciones del Estado; esto es, por ejemplo, no ha dicho que no se puedan celebrar convenciones colectivas en las municipalidades o en las universidades. Por el contrario, la sentencia es sumamente clara y no requiere de profundizar en sus conceptos para comprender su tenor, de que hay servidores públicos a los que les está vedada la vía del derecho colectivo de trabajo y que determinar quiénes son esos servidores, es labor que le corresponde a cada uno de los entes públicos en el ejercicio de sus competencias y en última instancia, a los jueces encargados de juzgar las controversias que sobre esta materia surjan. ...” (La cursiva no está en el original).

Más adelante, en el considerando VIII de este segundo voto, la Sala puntualiza: “… Una misma convención colectiva en el sector público, puede ser, a la vez, constitucional para quienes tienen una relación de trabajo regulada por el Derecho Común, e inconstitucional, para quienes la tienen regulada por el Derecho Público. ¿Quiénes forman parte de uno y otro sector? Eso lo decidirá la propia administración o en su caso el juez (letra D). …” (La cursiva no está en el original).

Es claro que la Sala Constitucional no declaró inconstitucionales las convenciones colectivas del sector municipal; tampoco dijo que no se pueden celebrar convenciones colectivas en este sector del país. Lo que dispuso es que existen servidores públicos a los que les está impedida la vía del derecho colectivo del trabajo, para establecer las condiciones de su empleo, y que determinar quiénes son los servidores que integran ese núcleo, compete en primer término a cada uno de los entes públicos en el ejercicio de sus competencias y, en última instancia, a los jueces encargados de resolver las controversias que sobre esta materia se susciten. También se desprende de lo resuelto que no son inconstitucionales las convenciones colectivas que negocien los empleados y servidores que, no obstante formar parte del sector público, rigen sus relaciones por el Derecho Laboral, en los términos que contienen los artículos 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública, o sea, cuando se trata de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al Derecho común, así como las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la administración y que se rigen por el Derecho laboral o mercantil comunes, según los casos.

V.- El contenido esencial de los derechos colectivos, lo constituyen el derecho de huelga, la libertad sindical, y la negociación colectiva; este tríptico forman un conjunto triangular inescindible (Cfr. Pasco Cosmópolis, Mario. “LA HUELGA EN PERÚ”, en la obra colectiva “LA HUELGA EN IBEROAMÉRICA”, Aele, Lima, Perú, 1996, página 209). La negociación colectiva es una facultad inherente al propio derecho de huelga, y ésta es un instrumento de negociación (Tribunal Constitucional Español, sentencia de 8 de abril de 1981, citada por el profesor Alfredo Montoya Melgar, en su ensayo “LA HUELGA EN ESPAÑA”, obra citada, páginas 103 y 104). La negociación colectiva puede tener lugar sin que se ejercite la huelga, pero no puede haber huelga sin que exista negociación colectiva (Cfr. Emilio Morgado Valenzuela, “LA HUELGA EN CHILE”, página 67). Los sindicatos, como asociaciones permanentes de trabajadores, patronos o personas de profesión u oficio independiente, tienen muchos objetivos, finalidades u actividades, como las denomina nuestra legislación. La Constitución y la ley reconocen “fuerza de ley”, a las convenciones colectivas de trabajo que, con arreglo a la ley, se concierten entre patronos o sindicatos de patronos y sindicatos de trabajadores legalmente organizados (artículos 62 de la Constitución Política, 339 y 340 del Código de Trabajo). No hay duda que la negociación colectiva cumple una fundamental finalidad, en tanto propende a mejorar las condiciones en que el trabajo debe prestarse -condiciones de vida- y las demás materias relativas a este (artículo 54 del mismo Código). A nivel internacional, el Convenio Nº 98 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva del 1° de julio de 1949, en el numeral 4° promueve la negociación voluntaria, al disponer: “Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo”. Por su parte, la Declaración de Principios de la Organización Internacional del Trabajo, aprobada en la Reunión N° 86 de la Conferencia Internacional del Trabajo, en el año 1998, estableció como derecho fundamental a ser aplicado en todos los países que conforman esa Organización, “la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva”. Estos derechos fundamentales, según la Conferencia O.I.T., máximo órgano de esa entidad, son de acatamiento obligatorio por parte de los países que forman parte de dicha organización internacional, quienes deben respetarlos, promoverlos y hacerlos realidad de buena fe. En otro orden de cosas, y aunque se trata de convenios no ratificados todavía por Costa Rica pero que adquieren carta de ciudadanía en nuestro ordenamiento, en virtud de la Declaración de Derechos Fundamentales anteriormente citada y de la Carta Constitutiva de la Organización Internacional del Trabajo. Además, el Convenio 151, de las Relaciones de Trabajo en la Administración Pública del 27 de junio de 1978, artículo 7°, establece: “Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de los procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados acerca de las condiciones de empleo”. Así también, el Convenio 154 del 19 de junio de 1981, sobre la Negociación Colectiva, artículo 2°, señala: “A los efectos del presente Convenio, la expresión negociación colectiva comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de: a) fijar las condiciones de trabajo y empleo, o b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o c) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez.” En la sentencia N° 2313-95 de 16:18 horas del 9 de mayo de 1995, la Sala Constitucional sentó un valioso precedente al indicar:

“…Sobre esto debe agregarse que en tratándose de instrumentos internacionales de Derechos Humanos vigentes en el país, no se aplica lo dispuesto por el artículo 7 de la Constitución Política, ya que el 48 Constitucional tiene norma especial para los que se refieren a derechos humanos, otorgándoles una fuerza normativa del propio nivel constitucional. Al punto de que, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, los instrumentos de Derechos Humanos vigentes en Costa Rica, tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman por sobre la Constitución (vid. sentencia N° 3435-92 y su aclaración, N° 5759-93). Por eso algunos estudiosos han señalado que la reforma constitucional de 1989, sobre la jurisdicción constitucional, es tal vez la mayor conquista que des de el punto de vista jurídico ha experimentado Costa Rica, en los últimos cincuenta años.”

Pues bien, la mayoría de esta Sala considera, que el citado Convenio Nº 98 de 1949, así como los derechos consagrados en la Declaración de Derechos Fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo del año 1998, tienen no solamente un valor superior a la ley, sino que además, tales derechos o garantías se verían desatendidos en su núcleo esencial si en el caso de las municipalidades la excepción del derecho a negociar colectivamente se convirtiera

en la regla.

V.- ¿Cuáles servidores públicos están excluidos de la negociación colectiva, es decir, cuáles son los que tienen clausurada la vía del derecho colectivo del trabajo, para establecer las condiciones de su empleo? La doctrina de la sentencia de comentario, Nº 4453-2000, sigue una orientación clasificatoria o taxonómica de derechos; según lo cual existirían grupos de servidores que estarían excluidos de las convenciones colectivas que se celebren. La mayoría de esta Sala entiende que esos servidores son los que participan de la gestión pública, es decir, quienes conducen y dirigen los poderes del Estado, los jerarcas de instituciones autónomas, presidencias ejecutivas, así como los jerarcas (grupo gerencial) de las empresas del Estado, etc., lo que obedece a la necesidad de asegurar la continuidad del funcionamiento de la Administración Pública, constituida por el Estado, y los demás entes públicos (artículos 1º y 4º de la Ley General de Administración Pública), así como para evitar conflictos de intereses por la doble condición de trabajadores y jerarcas de la Administración. También estarían excluidos los servidores que por su participación en las negociaciones colectivas puedan verse directamente beneficiados de esas negociaciones, cuestión que desde luego no es conveniente. (Cfr. Sala Constitucional, sentencia Nº 2531-94 de 15:42 horas de 31 de mayo de 1994). El Decreto Ejecutivo Nº 29576 de 31 de mayo de 2001, denominado Reglamento para la Negociación de Convenciones Colectivas en el Sector Público, dispone en su artículo 6º, párrafo 2º: “No podrá formar parte de esa delegación (representación patronal) ninguna persona que fuere a recibir actual o potencialmente algún beneficio de la convención colectiva que se firme.” La Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Nº 8422 de 6 de octubre de 2004, recoge esta doctrina en los siguientes términos: “Artículo 48.- Legislación o administración en provecho propio. … Igual se aplicará a quien favorezca a su cónyuge, su compañero, compañera o conviviente o a sus parientes, incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, o se favorezcan a sí mismo, con beneficios patrimoniales contenidos en convenciones colectivas, en cuya negociación haya participado como representante de la parte patronal.” Traducido todo lo anterior al ámbito municipal, quedarían excluidos entonces de las normas de una negociación colectiva, solamente los responsables de la gestión pública, tales como el alcalde municipal, los regidores, síndicos, quienes son funcionarios de elección popular (artículo 586, párrafo 2º, del Código de Trabajo, en relación con el 12 y 14 del Código Municipal, Ley Nº 7794 de 30 de abril de 1998), e integrantes del gobierno municipal (artículo 169 de la Constitución Política, y 3º del Código Municipal), lo mismo que aquellos funcionarios que por el ejercicio de sus cargos hayan tenido una participación directa en la negociación de la convención colectiva.

VI.- El marco legal que en materia presupuestaria impone el artículo 176 de la Constitución Política, a la administración pública en general y, a las Municipalidades en particular, en materia de gastos autorizados, no resulta ajeno a lo dispuesto en el artículo 100, párrafos 2º y 3º del Código Municipal, que establece: “El presupuesto ordinario no podrá ser modificado para aumentar sueldos ni crear nuevas plazas, salvo cuando se trate de reajustes por aplicación del decreto de salarios mínimos o por convenciones o convenios colectivos de trabajo, en el primer caso que se requieran nuevos empleados con motivo de la ampliación de servicios o la prestación de uno nuevo, en el segundo. Los reajustes producidos por la concertación de convenciones o convenios colectivos de trabajo o cualquiera otros que impliquen modificar los presupuestos ordinarios, sólo procederán cuando se pruebe, en el curso de la tramitación de los conflictos o en las gestiones pertinentes, que el costo de la vida ha aumentado sustancialmente según los índices de precios del Banco Central de Costa Rica y la Dirección General de Estadística y Censos.” Es evidente que el legislador expresamente autorizó a las municipalidades del país para modificar el presupuesto ordinario anual, es decir, para modificar la autorización de gastos del año económico, cuando se concierten convenciones o convenios colectivos de trabajo, que impliquen una alteración de ese género, a condición de que en la tramitación del conflicto o de las gestiones conducentes, se pruebe el aumento substancial del costo de vida. La mayoría de esta Sala estima que esta norma no encierra simplemente una autorización de gasto, sino que implícitamente reconoce la autonomía política, administrativa y financiera que la Constitución y la ley les confiere a estas corporaciones, que les concede capacidad jurídica plena para celebrar convenios y ejecutarlos (artículos 2, 4, y 13 del Código Municipal, y 170 de la Constitución Política, y sentencias de la Sala Constitucional, Nº 05445-99 y 2000-09690, considerando III).

VII.- El precitado Código Municipal, en el Título V, estableció la carrera administrativa municipal, como medio de desarrollo y promoción humanos, entendido como un sistema integral regulador del empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal (artículo 115); éste sistema protege a todos los servidores municipales, nombrados a base de selección por mérito y remunerados por el presupuesto, salvo los servidores interinos y los de confianza que quedan excluidos (artículos 117 y 118). Los sueldos y salarios de aquellos servidores, se rigen por las siguientes reglas: a) Ningún empleado devengará un sueldo inferior al mínimo correspondiente al desempeño del cargo que ocupa; b) Los sueldos y salarios de los servidores municipales serán determinados por una escala de sueldos que fijará las sumas mínimas y máximas correspondientes a cada categoría de puestos; c) Para determinar los sueldos y salarios, se tomarán en cuenta las condiciones presupuestarias de las municipalidades, el costo de vida en las distintas regiones, los salarios que prevalezcan en el mercado para puestos iguales y cualquiera otras disposiciones legales en materia salarial (artículo 122). Estas normas abren un importante espacio para la determinación de la retribución económica de los servidores municipales. El costo de vida está sujeto al índice de precios del Banco Central de Costa Rica, que a su vez debe responder a las necesidades de cada región del país; el estudio de mercado es un mecanismo de comparación y equiparación, conforme a la regla del artículo 57 de la Constitución Política, en el sentido que “el salario será siempre igual para trabajo igual en idénticas condiciones de eficiencia”. La violación de estas reglas, por falta de aplicación o por aplicación indebida, puede generar un movimiento colectivo, dirigido a mejorar las condiciones de empleo imperantes, actualizando o adaptándolas a la realidad imperante. El estado de sujeción en que se encuentra el servidor con la administración municipal, no es incompatible con la idea de la negociación colectiva, pues el propio legislador dejó sentadas las bases con arreglo y dentro de las cuales pueden concertarse, límites que no pueden modificarse o derogarse en razón de la jerarquía normativa (Cfr. Artículo 112, inciso 3], de la Ley General de Administración Pública, y sentencias de la Sala Constitucional, Nº 2000- 04453, considerando VII, premisa # 6, y

Nº 1696-92, considerando XI). La convención colectiva, en tanto acoja el acuerdo que zanje el conflicto y le pone término, celebrado entre los representantes patronales y los sindicatos de trabajadores, o en su caso, establezca reglamentaciones duraderas con el fin de prevenir futuros conflictos laborales, se convierte en un precioso instrumento de paz social, frente a eventuales movimientos colectivos.

VIII.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO. En acción de personal Nº 1675-RH-2003, de fecha 17 de diciembre, con rige a partir del 1° de enero de 2004, consta que el actor …, ocupaba el puesto de auxiliar de servicios administrativos 1, en el Departamento de Inspectores, y que fue cesado de su puesto, al acogerse a la pensión por vejez de la Caja Costarricense de Seguro Social (folio 3). Se encuentra aceptado al contestar el hecho 1º de la demanda, que inició su relación laboral con la Municipalidad el 14 de setiembre de 1989 (folios 6 y 22). Al contestar el hecho 5º, el Alcalde Municipal refutó lo afirmado por el actor en ese hecho, en el sentido que le pagaron solamente 8 meses de auxilio de cesantía, cuando lo que le corresponde son 12 meses, de acuerdo a la costumbre y la Convención Colectiva de Trabajo firmada en 1998 (folio 25).

IX.- Para la época en que al actor se le pagó el extremo de auxilio de cesantía, para acogerse a la pensión por invalidez, regía la Convención Colectiva entre la Municipalidad de Alajuela y la Asociación Nacional de Empleados Públicos y Privados -ANEP- y la Unión de Trabajadores Municipales de Alajuela -UTEMA-, de fecha 3 de julio de 1998, que en el numeral 50, párrafo 2°, establece la obligación de la Municipalidad de indemnizar un mes de salario (auxilio de cesantía) por cada año de servicios hasta un máximo de doce años. Esta Convención fue homologada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Departamento de Relaciones de Trabajo, en resolución DRT-119, de las 9 horas del 24 de febrero de 1999, en el entendido que de conformidad con el Voto 3053-94 de la Sala Constitucional y a los dictámenes C-184-94 y C-186-98 de la Procuraduría General de la República, solamente cubre a los trabajadores que no participan de la gestión pública, correspondiendo a cada Institución la obligación de determinar esta cuestión. Téngase en cuenta que en sentencia Nº 5445-99 de las 14:30 horas del 14 de julio de 1999, en que se analizó la autonomía municipal, la Sala Constitucional señaló:

“…cabe recordar que mediante el régimen propio de las concesiones, la Administración puede contratar con el particular la prestación de los servicios públicos que le competen, régimen que es de plena aplicación para las autoridades municipales, sobre todo para la prestación de los intereses y servicios locales, de manera que la recolección de basura, limpieza de aceras y cunetas o la prestación del servicio de suministro de agua potable -entre otros-, bien puede atribuirse a asociaciones privadas o a particulares, mediante el contrato respectivo. En este sentido, y referido a la materia, cabe resaltar que la concesión no traslada la competencia de lo local al particular o entidad privada autorizada en los términos del artículo 10 impugnado, sino que se trata del otorgamiento de un derecho de explotación o de prestación del servicio, de manera que “[...](e)l concesionario tiene evidentemente el deber, y no sólo el derecho, de prestar el servicio público, quedando la titularidad de ese servicio en la Administración, a quien corresponde la organización del servicio público y el control de la prestación que haga el concesionario” (sentencia número 5403-95, de las dieciséis horas seis minutos del tres de octubre de mil novecientos noventa y cinco); con lo cual, queda claro que, al no existir una transferencia de las competencias municipales, sino una convención en lo que respecta a su prestación, la cual para su verificación debe contar con la aprobación del Concejo y concretización mediante el respectivo contrato de concesión, no hay infracción a la autonomía municipal. Las tareas municipales admiten participación de la iniciativa privada, salvo que exista ley reforzada que lo prohíba y declare un monopolio municipal al respecto (artículo 46 constitucional); por lo que, más bien, puede decirse que la prestación de los servicios por particulares debidamente aprobada consolida un verdadero derecho a la empresa y a su valor económico, con entera independencia, en tanto existe en nuestro país, el derecho a la libre empresa. …”

Si el actor ocupaba el puesto de auxiliar de servicios administrativos 1, en el Departamento de Inspectores, se trataba de un empleado que no participaba de la gestión pública de la Administración Municipal, en razón de la índole del puesto que desempeñaba. Pero además, su posición dentro de la institución o respecto de la negociación colectiva, no se encuentra dentro de aquellas excluidas de los beneficios de una negociación colectiva, según el análisis realizado supra. Por ello, tiene derecho a que se le pague un mes de salario (auxilio de cesantía) por cada año de servicios hasta un máximo de doce años. No resulta admisible la tesis del recurrente en el sentido de que el cálculo de este extremo deba hacerse conforme a lo dispuesto en el artículo 29 del Código de Trabajo, ya que en la convención colectiva hay norma expresa.

X.- En consecuencia, se debe confirmar la resolución recurrida.

POR TANTO:

Se confirma la sentencia recurrida.

Nota de las Magistradas Villanueva Monge

y Varela Araya.

Las suscritas Magistradas apoyamos el voto de mayoría en cuanto le aplicó al actor la convención colectiva, lo que hacemos con base en los razonamientos que de seguido pasamos a exponer. Al tenor del artículo 154 de la Carta Magna, el juez/a sólo está sometido a la Constitución y a la ley. Por otro lado, el numeral 62 ibídem reza: “Tendrán fuerza de ley las convenciones colectivas de trabajo que, con arreglo a la ley, se concierten entre patronos o sindicatos de patronos y sindicatos de trabajadores legalmente organizados”. La función del juzgador consiste en aplicar la ley al caso concreto. En el subjúdice existe una convención colectiva -con fuerza de ley- que no ha sido dejada sin efecto por ninguna disposición del ordenamiento jurídico, por lo que, al encontrarse vigente y al ajustarse el accionante a los presupuestos de la norma, las infrascritas, como administradoras de justicia, debemos aplicarle a dicho señor la cláusula convencional en que este funda su derecho, como se hace en la resolución que compartimos, pero partiendo de estas otras premisas.

Nota del Magistrado van der Laat Echeverría.

El infrascrito Magistrado concurre con el voto de mayoría, en tanto confirmó el fallo impugnado, pero, según el criterio del suscrito, la aplicación de dicha convención es posible por cuanto, se podría aplicar el Derecho Laboral privado en aquellos casos donde la actividad desarrollada pueda, hipotéticamente, ser sustituida por una actuación desplegada por una persona particular o empresa privada, como serían por ejemplo, servicios de acueductos, cañerías, mantenimiento de carreteras, recolección de basura, etc., y en consecuencia, podrían ser susceptibles de aplicación los instrumentos de negociación colectiva, según lo determinado por la Sala Constitucional. Lo anterior resulta válido en el tanto en que una interpretación diferente haría prácticamente inaplicable el derecho a negociar colectivamente en el sector público; pues, como se indicó, la mayoría de trabajadores del sector público son contratados en régimen de empleo público, aun cuando sus servicios bien podrían contratarse en régimen laboral privado, sin que esa circunstancia resulte suficiente para eliminar, sin más, el ejercicio de un derecho fundamental. De conformidad con lo anterior, si en el caso bajo examen el actor ocupaba un puesto de auxiliar de servicios administrativos en el departamento de cañería de la Municipalidad, laborando como peón, cabe concluir que su relación bien podía regirse por el Derecho Laboral privado y, por ende, es apto para aplicársele los beneficios de la convención colectiva aludida. Por último, cabe agregar que es irrelevante, como pretende que se aplique la recurrente, que el Código Municipal haya establecido la carrera administrativa en forma concreta para los servidores, pues ello no los excluye del beneficio otorgado por los alcances del fallo de la Sala Constitucional, según lo indicado expresamente por ese órgano en lo concerniente a ese específico sector de la Administración Pública. Con base en esa premisa, apoyo, entonces, el voto de la Sala que declaró aplicable la convención colectiva en el caso bajo estudio.

El Magistrado Aguirre Gómez salva el voto y lo emite de la siguiente manera:

I.- Me aparto del Voto suscrito por los compañeros que conforman la mayoría, por las razones que de seguido expongo. Conforme con el artículo 13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, debe tomarse en consideración lo dispuesto por la Sala Constitucional sobre el tema, partiendo, por resultar de especial interés, del Voto número 1696, de las 15:30 horas del 23 de agosto de 1992, mediante el cual se anularon los laudos “…respecto de las administraciones públicas con régimen de empleo de naturaleza pública”. En ese pronunciamiento se dio cuenta que la Constitución Política previó un régimen laboral público exclusivo para los servidores del Estado. Mas, la promulgación del Estatuto de Servicio Civil, tiene tan solo alcances parciales, por cuanto sólo tuvo por propósito regular las relaciones del Poder Ejecutivo con sus servidores, dentro de su ámbito competencial, dejándose por fuera la regulación de las relaciones de servicio entre los entes públicos menores. En ese orden de ideas aduce que: “Rige actualmente una Constitución Política que sí lo previó y que, no obstante ello, se sigue utilizando un orden legal común, sometiéndose a la Administración Pública y sus empleados, a la resolución de sus diferencias mediante un procedimiento de índole privado. Esto resulta en una aplicación inconstitucional en virtud del desfase histórico y jurídico que esta materia evidencia, lo que contraviene tácitamente el artículo 197 de la Constitución Política. Es claro que la intención del constituyente era la de crear un régimen laboral administrativo”. También se indicó que dicho Estatuto reguló apenas algunos de los aspectos de la relación de los servidores del Estado como los relativos a derechos y deberes de los servidores, su selección, clasificación, promoción, traslados, disciplina y régimen de despido -entre los más importantes-, que responden a la preocupación de la Asamblea Nacional Constituyente respecto de la idoneidad y la eficiencia del servicio; “… pero no tocó otros aspectos no menos importantes, como es el que subyace en el planteamiento de esta acción, es decir, la regulación del propio régimen económico de esa relación y el sometimiento de los otros entes administrativos al régimen laboral público. Este vacío sin embargo no autoriza utilizar mecanismos previstos para una relación privada, a una relación de empleo público que se debe regir por principios propios y diferentes”. Y, añadió que la confusión existente en la Asamblea Nacional Constituyente de utilizar y mencionar el Código de Trabajo en la Constitución, lo fue para establecer de alguna forma un parámetro normativo que rigiera el fin de la relación y “… no como se ha querido entender, que sus principios y normas inspiran y rigen la relación entre el Estado y el servidor público”. Seguidamente consideró: “En opinión de la Sala, entonces, los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, fundamentan la existencia, de principio, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro del sector público, como ha quedado claro del debate de la Asamblea Nacional Constituyente y recoge incipientemente la Ley General de la Administración Pública. Este régimen de empleo público implica, necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no solamente distintos a los del derecho laboral (privado), sino muchas veces contrapuestos a éstos. Obviamente, la declaración contenida en esta sentencia abarca la relación de empleo que se da entre la administración (o mejor, administraciones) pública y sus servidores, más en aquellos sectores en que hay una regulación (racional) que remita a un régimen privado de empleo, la solución debe ser diferente. En estos casos se daría un sometimiento a los procedimientos de arbitraje pero con ciertas limitaciones, tales como que en ellos no pueden dispensarse o excepcionarse leyes, reglamentos o directrices gubernamentales vigentes, por lo que incluso en estos casos no procederían decisiones (laudos) en conciencia, ni tribunales formados por sujetos no abogados.”. También se aclaró que se deben tener “… por excluidos de este régimen, a los obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, cuando los mismos sean contratados por el Estado conforme al ejercicio de su capacidad de Derecho Privado (artículos 3.2 y 112.2 y .3 de la Ley General de la Administración Pública). Esta sentencia implica, asimismo, que los procedimientos de “resolución de los conflictos colectivos de carácter económico y social”, previstos en los artículos 497 y siguientes del Código de Trabajo, no son aplicables del todo a las administraciones regidas por el derecho público de empleo, y que no son aplicables al resto de las administraciones, incluidas las empresas públicas- sociedades anónimas, mientras por ley no se subsanen las omisiones apuntadas en esta sentencia.”. Con cita de la mencionada sentencia 1696- 92, en la número 4788, de las 8:48 horas del 30 de setiembre de 1993, respecto de los agentes de seguros, se consideró: “Lo anterior quiere decir, que la Sala ha deslindado el sentido de los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, para interpretar que la relación del Estado con sus “funcionarios”, “servidores”, “empleados” o “encargados”, se regula dentro de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, salvo las excepciones que razonablemente establezca el legislador, según las condiciones especiales que ameriten un trato distinto. Y a manera de conclusión inicial, la Sala prohija el análisis que hace la Procuraduría General de la República, para definir que partiendo de la actividad que despliegan los agentes de seguros, según las definiciones del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, los excluye del régimen de empleo público a que aluden los artículos 191 y 192 constitucionales y en concordancia con lo que establece el inciso 2 del artículo 112 de la referida Ley General, esas relaciones deben ser reguladas por el derecho laboral o mercantil, según el caso.” Luego, en la sentencia N° 3053 de las 9:45 horas del 24 de junio de 1994, reiteró el criterio externado en el Voto N° 1696-92, para indicar: “Así las cosas, el régimen es administrativo, estatutario, para los “servidores públicos”, o sea, para quienes prestan servicios a la administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, sin embargo la propia Ley General de la Administración Pública establece que “las relaciones de servicio, con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la administración, de conformidad con el párrafo 3 del artículo III, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos” (Ley General de la Administración Pública, artículo 112, inciso 2).” Para resolver ese caso concreto adujo que debió distinguirse entre funcionarios públicos y trabajadores que no participan de la gestión pública de la administración; siendo que la determinación de la categoría de trabajadores que no participan de esa gestión es una cuestión de legalidad. Ahora bien, la Sala Segunda planteó una consulta de constitucionalidad sobre la posibilidad de celebrar convenciones colectivas en el Sector Público, así como para efectuar a su respecto eventuales reformas. Para ello, entre otros, la sustentó en lo siguiente: “… a partir del Voto N° 1696-92 de la Sala Constitucional, todas las convenciones colectivas pactadas, dentro del Sector Público, que no se refieran a los obreros trabajadores o a los empleados que no participan de la gestión pública de la administración, cuando los mismos sean contratados por el Estado conforme a su capacidad de ejercicio de Derecho Privado -artículos 3 y 111 de la Ley General citada-, son inconstitucionales…” (énfasis suplido). Dicha consulta se evacuó mediante el Voto número 4453 de las 14:56 horas del 24 de mayo del 2000. En el considerando VII, se establecieron varias premisas, que en lo que interesa, se resumen así: 1. Existen dos extremos u ordenamientos en materia laboral: uno regulado por el Código de Trabajo y el otro, por el Derecho Público. 2. Con excepciones, la relación entre el Estado y los servidores públicos es llamada de empleo público o estatutaria, regulada por el Derecho Público: “… consecuentemente, no puede existir una relación de igualdad o de equivalencia entre las partes involucradas, como idealmente debiera suceder en la relación laboral de origen contractual, principalmente porque la Administración Pública representa un interés general, por la necesidad de la continuidad en la prestación de los servicios públicos y por las limitaciones presupuestarias. En otras palabras, el servidor del régimen del empleo público se encuentra con relación a la Administración, en un estado de sujeción; ella puede imponer unilateralmente las condiciones de la organización y prestación del servicio para garantizar el bien público, lo que elimina la posibilidad de que la relación sea considerada desde una perspectiva de equivalencia de derechos susceptible de negociación entre las partes. Esta conclusión comprende el que no se pueda reconocer la posibilidad de la negociación colectiva el sector público, pues la sola idea de la negociación, como medio idóneo para revisar y aprobar las condiciones del empleo público, riñe con los postulados esenciales de la organización del Estado, que en este campo se introdujeron en los artículos 191 y 192 constitucionales.”. 3. La posición que se externa es la que históricamente se ha sostenido. Además, en la Ley General de la Administración Pública se establece claramente que el Derecho Administrativo se aplica a las relaciones de servicio entre el Estado y sus servidores, excluyendo de la relación la legislación laboral, a la que sólo pueden acudir los servidores que no participan de la gestión pública. 4. Son funcionarios públicos quienes prestan servicios a la Administración a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva (artículo 111, inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública); servidores que no pueden negociar colectivamente. No son funcionarios sujetos al régimen de empleo público, sino, obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado “… encargados de gestiones sometidas al derecho común, que de conformidad con el artículo 112 inciso 2) transcrito, se rigen por el Derecho laboral y no por el Derecho público, lo que les faculta para negociar colectivamente”. 5. A partir del Voto 3053-94 y del contenido de la Ley General de la Administración Pública “… en el sector público sólo pueden celebrar convenciones colectivas de trabajo los servidores que no participan de la gestión pública, de tal forma que entes con un régimen de empleo de naturaleza laboral (no pública), como por ejemplo, las empresas del Estado, de las que se ha dicho la doctrina nacional que son “aquellas que funcionan como si fueran empresas privadas, porque venden y hacen lo mismo que los particulares; por ejemplo el mismo INS cuando vende pólizas hace lo mismo que una compañía aseguradora cualquiera, la banca cuando hace préstamos, hace lo mismo que una entidad financiera común, la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, que vende energía eléctrica la vende en iguales condiciones en que podría venderla una compañía privada”, entre otros, sí pueden negociar colectivamente de conformidad con las disposiciones que informan el Derecho Colectivo del Trabajo.”. 6. Aún en el Sector Público en el que resulta constitucionalmente posible la aplicación de las convenciones colectivas, es decir en “… las llamadas empresas o servicios económicos del Estado y en aquellos núcleos de personal de instituciones y entes públicos en los que la naturaleza de los servicios que se prestan no participan de la gestión pública, en los términos del inciso 2 del artículo 112 de la Ley General de la Administración Pública, la Sala repite y confirma su jurisprudencia en el sentido de que la autorización para negociar no puede ser irrestricta …”. Conforme con lo anterior, entre otros, concluyó que son inconstitucionales las convenciones colectivas que se celebran en el sector público, cuando se trata de personal regido por la relación de empleo de naturaleza pública (relación estatutaria) y no son inconstitucionales las suscritas en dicho sector con obreros, trabajadores, funcionarios o empleados, cuyas relaciones laborales se regulan por el Derecho común. También concluyó que son compatibles con el Derecho de la Constitución, los instrumentos colectivos que se han negociado y se han venido prorrogando o modificando, en aplicación de la política general sobre convenciones colectivas en el Sector Público, salvo que se trate de negociaciones con personal en relación de empleo de naturaleza pública, en cuyo caso esos instrumentos resultan inconstitucionales. Dispuso que corresponde a la Administración y a los jueces al conocer de convenciones colectivas, determinar si los trabajadores involucrados “… dada la naturaleza de las funciones que cumplen o cumplían”, están regulados por el Derecho Público o el común, a los efectos de definir si pueden o no ser sujetos activos en la aplicación de las convenciones colectivos. Con relación a ese fallo (número 4453-00), se presentaron varias gestiones de adición y aclaración, así como recursos de revocatoria y revisión, los cuales fueron denegados por Voto número 9690 de las 15:01 horas del 1° de noviembre del 2000. Sin embargo, conviene reseñar que en ese pronunciamiento expresamente se dio cuenta de no haberse declarado la inconstitucionalidad de las convenciones colectivas de algún conjunto definido de instituciones del Estado “… esto es, por ejemplo, no ha dicho que se puedan celebrar convenciones colectivas en las municipalidades o en las universidades. Por el contrario, la sentencia es sumamente clara y no requiere profundizar en sus conceptos para comprender su tenor, de que hay servidores públicos a los que se les está vedada la vía del derecho colectivo de trabajo y que determinar quiénes son esos servidores, es labor que le corresponde a cada uno de los entes públicos, en el ejercicio de sus competencias y en última instancia, a los jueces encargados de juzgar las controversias que sobre esta materia surjan”. Y, se expresó que para la determinación de quién es funcionario o servidor regido por una relación de empleo de naturaleza pública y quién no lo es, no se requiere de una ley especial. Por su parte, en el voto número 7730, de las 14:47 horas, del 30 de agosto del 2000 relacionado con algunos artículos de la convención colectiva de RECOPE, además de analizarse el tema de la naturaleza jurídica de esa entidad, en tanto empresa pública parte del sector público no financiero de la economía. En su apartado referido a la jurisprudencia de la Sala Constitucional con relación a las convenciones colectivas, a modo de síntesis, se indicó: “… con base en la jurisprudencia de la Sala, debe concluirse que RECOPE es una empresa pública y por ende forma parte integrante del sector público en el que resulta constitucionalmente posible la aplicación de la institución de las convenciones colectivas; valga decir, en las llamadas empresas o servicios económicos del Estado y en aquellos núcleos de personal de instituciones y entes públicos en los que la naturaleza de los servicios que se prestan no participan de la gestión pública, en los términos del inciso 2 del artículo 112 de la Ley General de la Administración Pública. Pero la autorización para negociar colectivamente que le brinda el ordenamiento jurídico no es irrestricta…”. Asimismo, en el Voto número 10358, de las 15:04 horas, del 22 de noviembre del 2000, al conocer de una acción de inconstitucionalidad contra una norma de la convención colectiva del Consejo Nacional de Producción se consideró: “… Tanto la Convención y concretamente el artículo 12 impugnado, no resultan aplicables a los funcionarios públicos que prestan servicios a la Administración a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva (artículo 111 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública). Por el contrario, sí es posible aplicarlo a los obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común, que de conformidad con el artículo 112 inciso 2) de la Ley General de Administración Pública, se rigen por el derecho laboral y no por el derecho público”. También a propósito de la Convención Colectiva del Banco Crédito Agrícola de Cartago se emitió pronunciamiento, a saber, el número 3001, de las 10:35 horas del 9 de marzo del 2006. En esa resolución se refirió que el órgano contralor de constitucionalidad ha reconocido la posibilidad de negociar colectivamente para los trabajadores que no participan de la gestión pública de la Administración, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común. Y, añadió: “Esta Sala ha reconocido por ende que la relación entre el Estado y los servidores públicos, como tesis de principio, es una relación de empleo público o estatutaria; en otras palabras, el servidor del régimen de empleo público se encuentra en relación con la Administración, en un estado de sujeción; aquella puede imponer unilateralmente las condiciones de la organización y prestación del servicio para garantizar el bien público. Esta conclusión no implica que no se pueda tolerar la negociación colectiva en el sector público, pero de conformidad con lo dispuesto en los artículos 191 y 192 constitucionales, únicamente resulta posible para quienes no realicen gestión pública.”. Por último, valga hacer mención que en la sentencia 7261 de las 14:45 horas del 23 de mayo del 2006, por la cual se resolvió una acción de inconstitucionalidad contra algunos artículos de la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Nacional de Seguros, se reiteró una vez más la posibilidad de negociación colectiva que tienen los obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración así como para los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común; destacando las premisas fijadas por el fallo 4453-2000.

II.- El artículo 191 de la Constitución Política reza: “Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración”. Seguidamente, el 192 dispone: “Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determine, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos.”. Al amparo de dichas normas, la Sala Constitucional no estableció en términos generales y absolutos la validez o la nulidad de las convenciones colectivas en algún ámbito específico (incluido el municipal), pues, expresamente indicó que debía analizarse en cada caso concreto si la relación de un determinado empleado está regulada por el Derecho Común o por el Derecho Público. En este último supuesto, le está vedada toda posibilidad de celebrar convenciones colectivas. Para realizar esa labor, debe atenderse lo dispuesto por dicho órgano respecto de los laudos y las convenciones colectivas así como el contenido de los artículos 3, 111 y 112, todos de la Ley General de la Administración Pública. Para ello, debe partirse, de que según lo ha reiterado esa Sala en los pronunciamientos a los cuales se ha hecho mención, las citadas normas 191 y 192 fundamentan la existencia, de principio, es decir, por regla, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro del Sector Público; siendo la excepción en esta materia, la contratación de trabajadores sujetos al derecho laboral común. Esto último se puede dar “… en aquellos sectores en que hay una regulación (racional) que remita a un régimen privado de empleo”, según las condiciones que ameriten un trato distinto (Voto 1696-92). Dicha regla es aplicable en todas las relaciones de empleo en el Sector Público, incluyendo el ámbito municipal, precisamente, porque las municipalidades son entes públicos menores territoriales contemplados en los artículos 168 y siguientes de la Constitución Política. Respecto de ellas, dicho sea de paso, se hizo clara referencia en el Considerando VIII denominado “CONCLUSIONES”, de la sentencia 4453-00, al indicarse “Y por último, según lo que ha expresado en su informe la Procuraduría General de la República, que esta Sala también acoge, el personal que se desempeña en las Municipalidades del país, está limitado para la negociación colectiva, en los términos de esta sentencia, pues, salvo prueba en contrario, se trata de servidores públicos, regidos por la relación de empleo público.”. Por otro lado, a efecto de la determinación de la sujeción de los trabajadores del Sector Público al régimen administrativo o estatutario, no debe llamar a confusión, el concepto de “estatuto”, toda vez que, tal y como lo interpretó la Sala Constitucional, la Constitución no restringió el concepto de “estatuto” al de un instrumento jurídico único “… sino que pretende concretar un régimen uniforme de principios y garantías que regulen la protección de los derechos laborales del servidor público, especialmente atendiendo al de su derecho a la estabilidad” (Voto número 6240 de las 14:00 horas del 26 de noviembre de 1993). El criterio reiterado de ese órgano es que están excluidos del régimen público de empleo y, por ende, podrían contratar colectivamente con las limitaciones fijadas por su jurisprudencia; los obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, en tanto sean contratados por el Estado conforme al ejercicio de su capacidad de Derecho Privado así como los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común (artículos 3.2, 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública). Estas normas, por su orden, disponen: “Artículo 3° 1. El derecho público regulará la organización y actividad de los entes públicos, salvo norma expresa en contrario./2. El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes”. “Artículo 111.- 1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de envestidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. 2. A este efecto considéranse equivalentes los términos “funcionario público”, servidor público”, “empleado público”, “encargado de servicio público” y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario. 3. No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común”. Y, “Artículo 112.- 1. El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos. 2. Las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3°, del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos. 3.- Sin embargo, se aplicarán también a estos últimos las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativas, conforme lo determine por Decreto el Poder Ejecutivo. 4. Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos”. Conforme con las referidas normas (a las cuales, se repite, remiten las sentencias de la Sala Constitucional alusivas al tema), es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de envestidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva; excluyéndose, de la regulación propia de las relaciones de empleo público, las mantenidas con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración. Si como tesis de principio, quienes prestan servicios al Estado y sus instituciones están regidos por la normativa y principios propios del Derecho Público y no del Derecho Laboral Privado, lo cual tiene raigambre constitucional, las excepciones aparte de que deben acreditarse sin lugar a dudas, como tales, deben tener siempre alcances restrictivos; caso contrario, se entraría en contradicción con la interpretación de la Sala Constitucional de lo preceptuado por el constituyente. De ahí que, en modo alguno podría interpretarse, que sólo están sujetos a un régimen público de empleo los funcionarios que tengan competencias fijadas o definidas específicamente en la ley o los jerarcas en términos generales, pues, por ese camino, evidentemente convertiríamos la excepción en la regla; es decir, sujetando a la mayoría de quienes prestan servicios en el Sector Público a un régimen de empleo privado, con todas las consecuencias que ello implica, incluyendo, por supuesto, la ausencia de estabilidad en el trabajo. Así las cosas, debe tomarse en cuenta que el legislador introdujo en el inciso 2) del artículo 112 citado una frase que es sumamente restrictiva, al señalar que se regirán por el derecho laboral o mercantil, las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados “… que no participan de la gestión pública de la Administración”. En lo que interesa, el Diccionario de la Lengua Española define el término “participar” como “Tomar uno parte en una cosa” y, por ende, es “partícipe” el que “… tiene parte en una cosa, o entra con otras a la parte en la distribución de ella” (Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Tomo II. Madrid. Vigésima primera edición, 1992, p. 1536). De otro lado, el concepto “gestión pública de la Administración”, debe relacionarse con la llamada “función administrativa” (de la que se da cuenta en el artículo 49 constitucional) definida desde una perspectiva ecléctica, así: “Pese a las dificultades existentes, como producto de la conjugación de los principales criterios hasta ahora expuestos (sustancial, formal y el del régimen jurídico de los actos) podemos definir, desde una perspectiva ecléctica, la función administrativa como la realizada por los órganos y entes públicos para la tutela concreta, inmediata y directa de los intereses públicos y que se encuentra sujeta a la ley” (JINESTA LOBO (Ernesto) Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I Parte General. San José. Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Primera Edición, 2006, p.349). Desde esa perspectiva, la función administrativa se manifiesta de diversas formas, como lo son los actos y los hechos de la Administración. Para el autor citado “La función administrativa jurídica o no, puede manifestarse mediante actos o hechos. Los actos son las declaraciones de voluntad, juicio o conocimiento de la Administración Pública, en tanto que los hechos son las actuaciones materiales u operaciones técnicas realizadas en el ejercicio de la función administrativa” (obra citada p. 357). En ese orden de ideas, el acto administrativo viene a ser tan sólo una “… de las tantas formas de exteriorización” (op.cit., p. 422). De ahí que, la función administrativa no sólo la lleven a cabo los jerarcas. Así las cosas, debe interpretarse que es servidor público quien presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de envestidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva; participando de esa manera y en mayor o menor medida de la llamada “gestión pública de la Administración”, con el fin de tutelar los intereses públicos. De modo que, debe entenderse que no participan de dicha gestión los obreros, trabajadores y empleados no sólo que realizan gestiones desvinculadas de la tutela concreta, inmediata y directa de los intereses públicos, sino, también, que no forman parte de la organización del respectivo ente público, careciendo de un acto válido y eficaz de envestidura, y que por misma razón, la respectiva Administración los contrató en el ejercicio de la capacidad de derecho privado, es decir, como cualquier particular; a lo cual debe recurrir razonablemente y con apego a la ley, sólo de modo excepcional para la realización de tareas puntuales y no ordinarias. Para el ámbito municipal, esa interpretación se refuerza con base en el contenido del numeral 152, inserto en el Título V del Código Municipal, denominado “El Personal Municipal”, apartado que regula aspectos relativos al ingreso a la carrera administrativa municipal; al manual descriptivo de puestos, sueldos y salarios; selección del personal; incentivos y beneficios; evaluación y calificación del servicio; capacitación municipal; permisos; derechos de los servidores municipales; deberes de los servidores municipales; prohibiciones y; sanciones; procedimiento de sanciones. La referida norma 152 establece: “Las disposiciones contenidas en este título sobre el procedimiento de nombramiento y remoción no serán aplicadas a los funcionarios que dependan directamente del Concejo ni a los empleados ocasionales contratados con cargo a las partidas presupuestarias de Servicios Especiales o Jornales Ocasionales. El Concejo acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él”.

III.- Según se tuvo por acreditado y no ha sido impugnado en esta instancia, el señor le prestó servicios a la Municipalidad desde el 14 de setiembre de 1989. El último puesto que ocupó fue el de “AUXILIAR DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS 1”; cuyo nombramiento fue en propiedad y la relación con la demandada terminó el 31 de diciembre del 2003, siendo que a partir del 1° de enero del 2004 se acogió a una pensión por vejez. En consecuencia, debe concluirse que prestó los servicios como parte de la organización del ente municipal por un considerable periodo (por más de catorce años); no siendo contratado por la demandada en el ejercicio de la capacidad de derecho privado. De ahí que resulte evidente que su relación de servicio no estuvo regulada por el Derecho Laboral Privado, sino, por el Derecho Público. Como lógica consecuencia de lo anterior, no podía derivar derecho alguno de la convención colectiva invocada, pues, a su respecto, ésta devino en inconstitucional, en los términos de aquellas resoluciones constitucionales parcialmente transcritas (números 04453 y 9690, ambas del año 2000). Y, tomando en consideración, que la relación terminó en virtud de renuncia para acogerse a una pensión de vejez, su derecho al auxilio de cesantía le correspondía en los términos previstos en los numerales 29 y 85 (inciso e)), ambos del Código de Trabajo y no con base en aquel instrumento colectivo.

IV.- El Sistema Centralizado de Recaudación, previsto en la Ley N° 7983, del 16 de febrero del 2000, Ley de Protección al Trabajador, publicada en el Alcance N° 11, a La Gaceta N° 35, del 18 de febrero siguiente, entró en vigencia en el mes de marzo del 2001. Esa normativa vino a reformar el numeral 29 del Código de Trabajo, que regula el cálculo por auxilio de cesantía, estableciendo distintas reglas para esos efectos. Ese numeral reformado por la indicada Ley, reza. “Si el contrato de trabajo por tiempo indeterminado concluye por despido injustificado o algunas de las causas previstas en el artículo 83 u otra ajena a la voluntad del trabajador, el patrono deberá pagarle un auxilio de cesantía de acuerdo con las siguientes reglas:

1. Después de un trabajo continuo no menor de tres meses ni mayor de seis, un importe igual a siete días de salario. 2. Después de un trabajo continuo mayor de seis meses pero menor de un año, un importe igual a catorce días de salario. 3. Después de un trabajo continuo mayor de un año, con el importe de días de salario indicado en la siguiente tabla: a) AÑO 1 19, 5 días por año laborado b) AÑO 2 20 días por año laborado o fracción superior a seis meses c) AÑO 3 20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses d) AÑO 4 21 días por año laborado o fracción superior a seis meses e) AÑO 5 21,24 días por año laborado o fracción superior a seis meses f) AÑO 6 21,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses g) AÑO 7 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses h) AÑO 8 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses i) AÑO 9 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses j) AÑO 10 21,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses k) AÑO 11 21 días por año laborado o fracción superior a seis meses l) AÑO 12 20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses m) AÑO 13 y siguientes 20 días por año laborado o fracción superior a seis meses. 4. En ningún caso podrá indemnizar dicho auxilio de cesantía más que los últimos ocho años de relación laboral. 5. El auxilio de cesantía deberá pagarse aunque el trabajador pase inmediatamente a servir a las órdenes de otro patrono”. Por su parte, en lo que interesa el Transitorio IX, de esa Ley N° 7983, establece: “La reforma del artículo 29 del Código de Trabajo ordenada en el artículo 88 de esta ley entra a regir el día de vigencia del sistema. Para los trabajadores con antigüedad acumulada al día de vigencia del sistema, que cesen en su relación de trabajo con derecho a cesantía de conformidad con la legislación vigente, se seguirán las siguientes reglas: a) Cuando el trabajador tenga menos de ocho años de servicio después de la vigencia del sistema, el patrono pagará un monto compuesto por la suma resultante de la indemnización por el tiempo servido antes de la vigencia de esta ley, según las reglas del artículo 29 del Código de Trabajo que se modifica en esta ley, y por la indemnización correspondiente al tiempo servido con posterioridad a esa vigencia ... ”. Don Juan Rafael le prestó servicios a la accionada en el periodo comprendido entre el 14 de setiembre de 1989 y el 1° de enero del 2004. El Tribunal tuvo por acreditado un promedio salarial de ¢198303.93. El Sistema Centralizado de Recaudación, previsto en la Ley N° 7983 entró en vigencia el 1° de marzo del 2001, por lo que debe concluirse que trabajó para la Municipalidad antes y después de esa fecha. Por otro lado, el tiempo laborado con posterioridad a dicha reforma es menor a ocho años. En ese sentido, partiendo del límite de los últimos ocho años que son los únicos que pueden indemnizarse según la ley, tenemos que con anterioridad al indicado 1° de marzo, el actor había laborado 5 años y dos meses y con posterioridad 2 años y 10 meses. Por los primeros 5 años, le corresponde un mes de salario por cada uno, lo que arroja como resultado: ¢991519,65. Por la etapa de transición tiene derecho a: ¢33050,655 (respecto de los dos meses trabajados antes de la reforma) y ¢110168,84 (por los diez meses trabajados con posterioridad a la reforma). Lo anterior suma un total de: ¢143219,49. Por el periodo laborado luego de la transición (dos años), tiene derecho a cuarenta días de salario, lo que equivale a la suma de ¢264405.24. El total que debió cancelarse por auxilio de cesantía fue de: ¢1399144,30. Como según se tuvo por acreditado, al actor se le canceló por ese concepto ¢1404057.12, no existe ningún saldo en descubierto a su favor por tal renglón. De ahí que, también incurrió en error el Tribunal al reconocer una diferencia de treinta y cinco mil novecientos treinta y dos colones con veinticuatro céntimos. Revoco la sentencia impugnada y, en su lugar, desestimo la demanda en todos sus extremos, acogiendo a su respecto la excepción de falta de derecho. Resuelvo el asunto sin especial condena en costas.

Los suscritos, magistrados van der Laat Echeverría y Brenes Vargas, nos apartamos del voto de mayoría en cuanto a la diferencia del auxilio de cesantía y lo emitimos de la siguiente manera:

CONSIDERANDO:

La recurrente alega que el cálculo de las diferencias en la cesantía concedida se hizo tomando en consideración un mes por cada año que le corresponde. Sin embargo, según su reproche, debe tenerse en consideración que el régimen previsto en la Ley de Protección al Trabajador entró a regir a partir del 1° de marzo del 2001, por lo que al momento de la terminación de la relación ya habían transcurrido 2 años y 10 meses, debiendo entonces aplicarse el transitorio XI de dicha ley y considerar para el cálculo de la cesantía el tiempo servido antes y después de esa data. Lleva razón la entidad demandada en este sentido y es procedente el agravio en el tanto resulta equitativo que se aplique para el cálculo la ley indicada, pues la Municipalidad ha trasladado desde aquella fecha el 3%, calculado sobre el salario mensual, al Fondo de Capitalización Laboral correspondiente al servidor. Sin embargo, es importante aclarar que dicho cómputo se debe hacer con un tope de doce años, en concordancia con lo regulado en la convención colectiva. Debe tomarse en cuenta que el actor laboró un total de 14 años, 3 meses y 16 días, devengando un salario promedio de ¢198.303,93, en los últimos seis meses. A partir del 1° de marzo del 2001 en que entró a regir la reforma introducida al artículo 29 del Código de Trabajo por la Ley de Protección al Trabajador, el demandante laboró 2 años y 10 meses. En consecuencia, el cálculo de la cesantía debe realizarse aplicando el texto vigente y el anterior del numeral 29 citado, debiendo tomarse en cuenta el período de transición. Así, al período indicado de 2 años y 10 meses debe aplicarse la nueva y vigente normativa y, al período que complete los doce años, que es el máximo que puede ser reconocido, en aplicación de la Convención Colectiva, según se expuso en el anterior considerando, debe aplicársele la anterior norma. De esa manera, para la indemnización que le corresponde por los 2 años y 10 meses que laboró después de que empezó a operar el sistema previsto en la Ley de Protección al Trabajador, debe tomarse en cuenta el tiempo total servido, a los efectos de establecer el inciso que debe aplicarse. Como la relación se extendió por más de 13 años, cabe entonces aplicar el inciso m), de conformidad con el cual, le corresponden 20 días de salario por año laborado o fracción superior a 6 meses. Los 2 años completos aunados a los 10 meses da un total de 34 meses, por lo que le corresponden, entonces, 56,66 días de salario (X= 34 x 20 / 12). La cesantía que ha de otorgársele con base en la aplicación del vigente artículo 29 citado es entonces de 56,66 días. El período que completa los 12 años es de 9 años 2 meses. Con base en la anterior normativa, por los 9 años le correspondería un mes de salario por cada uno, para un total de 9 meses de salario y por los dos meses (60 días) le correspondería un total de 5 días (X= 2 x 30 / 12). El total, por cesantía, asciende a 9 meses (¢1.784.735,30) y 61,66 días (¢407.580,67) para un monto total de ¢ 2.192.315,90, pero como ya se le había pagado en sede administrativa la suma de ¢1.404.057,12 esta debe rebajarse, para un total de ¢ 788.258,80, que es lo que debe pagarse por diferencias en el auxilio de cesantía. El cálculo realizado se sintetiza en el siguiente cuadro:

Nuevo cálculo de acuerdo a la Ley de Protección al Trabajador:

Monto Concepto

¢1.784.735,30 9 meses

¢407.580,67 61,66 días

¢2.192.315,90 Sub total a reconocer

¢1.404.057,12 (-) Lo que ya fue pagado

¢788.258,80 Total a reconocer

Montos reconocidos por cesantía por el Tribunal:

Monto otorgado Concepto

¢793.215,72 Por 4 meses restantes

¢35.932,24 Por diferencias en los . ochos meses

¢829.147,96 Monto reconocido

Se tiene entonces que el Tribunal otorgó ¢40.889,16 de más al actor, que es la diferencia entre el total otorgado por dicho órgano, menos lo que efectivamente se debe conceder, con base en el nuevo cálculo hecho por esta Sala, en aplicación razonada de la convención colectiva. En consecuencia, el monto que corresponde por diferencias de cesantía es la suma

de ¢788.258,80.

POR TANTO:

Modificamos la sentencia recurrida en tanto concedió, por diferencias en el auxilio de cesantía, la suma de ochocientos veintinueve mil ciento cuarenta y siete colones con noventa y seis céntimos. En su lugar, por tal concepto concedemos un monto de setecientos ochenta y ocho mil doscientos cincuenta y ocho colones con ochenta céntimos.

Relación laboral. Chofer no brindaba servicios de taxista informal

VOTO N° 2007-000707

De las 9: 55 hrs. del 3 de octubre de 2007.

CONSIDERANDO:

I.- ANTECEDENTES: En el escrito inicial de la demanda, el actor, señaló que laboró para la señora …, durante el período comprendido del 6 de junio del 2000 al 25 de abril del 2003, en que se le comunicó que prescindía de sus servicios, sin la cancelación de las prestaciones legales. Según indicó, se desempeñó como chofer personal de la demandada y además realizaba otras actividades cuando no se le requería, como cobrar alquileres, entregar recibos, retiro de medicamentos, mantenimiento de la vivienda, compra de comestibles. Su jornada de trabajo lo era de absoluta disponibilidad, acorde con las necesidades cotidianas de la empleadora, pues no siempre iniciaba y concluía dentro del mismo horario; no obstante usualmente se presentaba a las 9 de la mañana y terminaba a las 3:30 de la tarde y en ocasiones a las 6 p.m. Se le remuneraba de forma diaria, de acuerdo con las horas laboradas, devengando un ingreso que oscilaba entre ¢5.000.00 y ¢7.000.00, equivalente a un salario mensual promedio de ¢140.629.00 mensuales. Al prescindirse de sus servicios, requirió al contador de la demandada el cálculo de los extremos laborales y constancia salarial. Con base en esos hechos solicitó que en sentencia se declarara con lugar la demanda y se condenara a la accionada al pago de vacaciones y aguinaldo, preaviso, cesantía, horas extra e intereses por los montos adeudados desde el despido hasta su efectivo pago y ambas costas (folios 1-69). La demandada opuso las excepciones de incompetencia en razón de la materia (resuelta interlocutoriamente a folio 33), falta de derecho, falta de legitimación ad causam activa y pasiva y la genérica de sine actione agit. Argumentó que el actor operaba como taxista pirata y le brindaba servicios como tal cuando se le requería ocasionalmente. Se le remuneraba por servicio prestado y el costo lo fijaba él, siendo la relación de índole civil y no laboral. Realizaba algunos mandados y esporádicamente efectuaba reparaciones en su vivienda. El actor le prestaba servicios a otras personas, pues no tenía un horario, tampoco recibía órdenes al no encontrarse bajo su dirección. En cuanto a la declaración de renta fue el contador quien consideró necesario que se anotaran los pagos al actor como salario para efectos contables, pero ella nunca le indicó que fuera su empleado. Solicitó se declarara sin lugar la demanda, con ambas costas a cargo del demandante (folios 19-23). La juzgadora de primera instancia, consideró que la relación entre las partes fue de naturaleza laboral. Declaró con lugar parcialmente la demanda, condenando a la actora al pago de los extremos de un mes por preaviso por la suma de ¢140.629.00; 40 días por cesantía, la suma de ¢187.505.33; dos períodos de vacaciones, (4 semanas) la suma de ¢140.629.00 y dos períodos de aguinaldo la suma de ¢281.258.00. Concedió intereses legales a partir del cese de la relación laboral hasta su efectivo pago. Denegó el extremo de horas extra. Resolvió con ambas costas a cargo de la accionada, fijando las personales en el 20% de la condenatoria (folios 49-56). El apoderado especial de la accionada apeló la sentencia (folios 59-62). La sección cuarta del Tribunal de Trabajo del II Circuito Judicial de San José, la confirmó (folios 72-84).

II.- AGRAVIOS DEL RECURRENTE.- El apoderado especial judicial de la demandada, recurre la sentencia de segunda instancia, por los siguientes motivos. Alega razones de fondo por violación de ley, al estimar que el tribunal incurrió en error de hecho por incorrecta apreciación de las probanzas. Acusa erróneo el criterio del tribunal que para la demostración de otro tipo de relación contractual que no sea de naturaleza laboral, deba acreditarse mediante contrato escrito, pues no existe normativa que lo exija para el contrato de prestación de servicios. La presunción de laboralidad establecida en el artículo 18 del Código de Trabajo puede destruirse mediante la demostración de la existencia de otro tipo de contrato, a través de la declaración de testigos o por cualesquiera otro medio de prueba permitidos por la ley. Sostiene que con la declaración de los testigos (as) se colige que entre las partes no existió relación laboral. La propia esposa del actor al declarar dijo que él tenía otros clientes y que doña … lo debía llamar a su casa cuando necesita un servicio y en muchas ocasiones no lo localizaba, debiendo llamarlo al celular. Sostiene que no es típico de una relación laboral que la supuesta patrona deba andar buscando a su empleado para que éste realice su trabajo, y cuando lo requiera tenga que llamarlo a su casa. El actor era una persona de entera confianza de la demandada y de manera reiterada y permanente le prestaba sus servicios a cambio de un precio, para que le colaborara en sus diferentes quehaceres. Con la testimonial evacuada se acreditó que el actor le brindaba servicios a otras personas y se podía negar a prestarle servicios a doña …, configurándose disposición de sus actos. Reclama vulneración del artículo 18 del Código de Trabajo, al estar demostrado que el actor no ejecutaba sus servicios bajo la dependencia permanente y dirección inmediata de la demandada. Conforme al artículo 561 del Código de Trabajo, aporta para su valoración diferentes recibos firmados por el actor, con lo cual se demuestra la condición jurídica de los servicios. Con base en lo anterior, solicita se revoque el fallo del tribunal respecto de los extremos concedidos, declarándose sin lugar las pretensiones del actor (folios 92-99).

III.-SOBRE LOS DOCUMENTOS APORTADOS PARA MEJOR RESOLVER. En esta materia es posible disponer probanzas para mejor proveer, como parte del trámite del recurso ante esta tercera instancia, cuando fueren absolutamente indispensables para decidir con acierto el punto o puntos controvertidos (artículo 561 del Código de Trabajo); en este caso no se está en presencia de esa situación.

IV.- DE LOS ELEMENTOS QUE DEFINEN LA EXISTENCIA DE UNA RELACIÓN DE TRABAJO. Reiteradamente esta Sala ha dicho que el carácter laboral de una determinada relación jurídica puede establecerse mediante la identificación de determinados elementos, que caracterizan ese tipo de relaciones. El estudio debe partir de los conceptos de empleador (a) y de trabajador (a) que establecen los artículos 2 y 4 del Código de Trabajo, para luego analizar, especialmente, el numeral 18, que define el contrato de trabajo. En efecto, de conformidad con esta última norma, contrato laboral es aquél en el cual, con independencia de la denominación que se le dé, una persona se obliga a prestar, a otra u otras, sus servicios o a ejecutarle (s) una obra, bajo su dependencia permanente y dirección inmediata o delegada; y por una remuneración, de cualquier clase o forma. También establece, dicho numeral, una presunción legal -la cual, desde luego, admite prueba en contrario, pues es sólo iuris tantum-, respecto de la existencia de un vínculo laboral, entre el individuo que presta sus servicios y quien los recibe. La remuneración, de conformidad con el numeral 164 ídem, puede pagarse por unidad de tiempo, por pieza, por tarea o a destajo y en dinero, en dinero y especie, por participación en las utilidades, ventas o cobros que haga el empleador (a). Tres elementos son, entonces, los que con claridad ayudan a definir jurídicamente el carácter o la naturaleza de una relación de trabajo: la prestación personal de un servicio, el cual debe ser remunerado y que se desarrolle bajo subordinación, respecto del empleador (a). Jurisprudencial y doctrinariamente se ha establecido que, por lo general, tal subordinación o dependencia, es el elemento fundamental para poder determinar si se está o no en presencia de una relación laboral. Esto por cuanto existen otros tipos de relaciones jurídicas, donde los elementos de la prestación de los servicios o de la ejecución de obras y el de la remuneración, también están presentes, configurando lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha dado en llamar “zonas grises” o “casos frontera”. De esa manera, generalmente, el elemento determinante, característico y diferenciador, en la de naturaleza típicamente laboral, es el de la subordinación; la cual se concibe como “el estado de limitación de la autonomía del trabajador al cual se

encuentra sometido, en sus prestaciones, por razón de su contrato; y que proviene de la potestad del patrono o empresario para dirigir la actividad de la otra parte, ...”; “... es un estado de dependencia real producido por el derecho del empleador de dirigir y dar órdenes, y la correlativa obligación del empleado de obedecerlas...” por lo que basta “...con que exista no la posibilidad de dar órdenes, sino el derecho de hacerlo y de sustituir su voluntad a la de quién presta el servicio, cuando el que ordena lo juzgue necesario.” (CABANELLAS, Guillermo. Contrato de Trabajo, Volumen I, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1963, pp. 239, 243). (Sobre este tema pueden consultarse, entre otras, las sentencias de esta Sala, números 540, de las 9:55 horas del 6 de noviembre; 563, de las 8:55 horas; y, 564, de las 9:00 horas, ambas del 8 de noviembre y todas del 2002; así como las números 38, de las 10:10 horas del 5 de febrero y 151, de las 9:10 horas del 28 de marzo, ambas del 2003). Por otra parte, al realizar el análisis de asuntos como el que se conoce, debe tenerse en cuenta el principio de la primacía de la realidad, cuya aplicación está implícita en el citado artículo 18. Como se sabe, el Derecho Laboral está caracterizado por una serie de principios propios que marcan o establecen su particularidad respecto de otras ramas del Derecho. Uno de los principios clásicos lo constituye el denominado principio de primacía de la realidad, conforme con el cual, en materia laboral, cuentan antes y preferentemente las condiciones reales que se hayan presentado, las cuales se superponen a los hechos que consten documentalmente; desde el punto de vista jurídico. En efecto, dicho principio establece que “en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”. (PLA RODRIGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, segunda edición, 1990, p. 243). Por esa razón, el contrato de trabajo ha sido llamado “contrato- realidad” -aunque, doctrinariamente, se prefiere aquella acepción de primacía de la realidad-; dado que, tanto legal como doctrinaria y jurisprudencialmente, se ha aceptado, de forma pacífica, que la relación de trabajo está definida por las circunstancias reales que se den en la práctica, y no por lo pactado, inclusive expresamente, por las partes. En consecuencia, de conformidad con este principio, en materia laboral, importa más lo que ocurre en la práctica, que aquello que las partes hayan pactado y hasta lo que aparezca en documentos. (En ese claro sentido pueden consultarse, entre muchas otras, las sentencias números 45, de las 10:10 horas del 8 de febrero del 2002; 27, de las 9:30 horas del 31 de enero; 83, de las 9:40 horas del 26 de febrero; y, 151, de las 9:10 horas del 28 de marzo, éstas del 2003). En cuanto a la existencia o no de un documento se ha dicho que tratándose del sector privado, cuando no se cuenta con documento alguno en donde conste el negocio jurídico celebrado entre las partes, el citado artículo 18 del Código de Trabajo - como se dijo- recoge en su parte final, una presunción iuris tamtun, de conformidad con la cual basta la acreditación de la prestación personal del servicio, para que se deba presumir la existencia del contrato laboral. Según lo previsto en el artículo 414 del Código Procesal Civil, aplicable a partir de lo dispuesto por el 452 del de Trabajo, una presunción de orden legal como la descrita, releva a la parte trabajadora de la carga de demostrar el o los hechos reputados como ciertos, incumbiéndole, únicamente, la acreditación de los fundamentos fácticos que le sirven de base, o sea, la prestación personal del servicio; caso en el cual, la carga de acreditar, fehacientemente, una naturaleza distinta del vínculo, es decir, que no concurrieron en él los elementos propios de los de índole laboral, le incumbe a la parte empleadora (ver, en idéntico sentido, los votos N°s. 2000-882, de las 9:40 horas, del 13 de octubre; 2000-919, de las 9:30 horas, del 1º de noviembre; 2001-275, de las 10 horas, del 23; 2001-290, de las 11:10 horas, del 30, ambos de mayo; y 2002-563, de las 8:55 horas, del 8, noviembre de 2002). Como ya se dijo para este supuesto, el propio ordinal 18 ya mencionado se encarga de restarle importancia a la denominación dada al contrato, en atención a que, en algunas ocasiones, la parte patronal acude a diferentes mecanismos ilegítimos y engañosos, para dar una apariencia diferente a un acuerdo de voluntades en esencia laboral, con el fin de evadir las consecuencias legales que del mismo derivan; con lo cual se producen consecuencias nefastas y nocivas de orden social y tributario. En la determinación de su naturaleza propia, prevalece un criterio casuístico, fundamentado en la interpretación de los hechos que, al amparo del medular principio de primacía de la realidad, efectúa la autoridad jurisdiccional, a partir de las pruebas aportadas. Tales premisas deben orientar el estudio del recurso presentado por la parte demandada, a los efectos de determinar si la relación del accionante con la demandada tuvo o no tal naturaleza laboral.

V.- ANÁLISIS DE LA PRUEBA EN EL CASO CONCRETO. El actor aduce que la relación tuvo naturaleza laboral; mientras la accionada ha sostenido que el contrato no era de trabajo, sino de índole civil. Está debidamente acreditado que el actor brindó servicios personales a la actora en asuntos del interés de ésta, por espacio de 2 años, 10 meses y 19 días. Los servicios prestados fueron de chofer; además se encargaba de realizar trámites por cobro de alquiler, retiros de pensión, medicamentos en clínicas, dinero del Banco de Costa Rica, compra comestibles en supermercados, labores de mantenimiento en general de la vivienda de la actora, como pintura y limpieza, entre otros (demanda y contestación a folios 1-6 y 19-23, documentos a folios 10 y 11). Desde la contestación y a través del proceso la accionada ha sostenido que el actor realizaba esos trabajos. Así las cosas en el caso bajo análisis, quedó acreditado el hecho que da sustento a la presunción; sea, la prestación personal del servicio por parte del actor. De la misma manera, está acreditado que se le pagaba una remuneración por las labores realizadas, pues así es aceptado en la contestación a la demanda y se desprende del documento a folio 8 en donde el contador de la señora … señala “que de acuerdo a los registros Contables correspondiente a la actividad comercial a que se dedica la señora …, y en su uso de la declaración de Renta presentada a Tributación Directa durante el período 2002, aparecen cargados a la cuenta de gastos por salarios la suma de ¢1.687.555.00 anual, equivalentes a un promedio mensual de ¢140.629.00, suma pagada por el concepto citado al señor …. Se extiende para los fines de reclamo de derechos laborales” (lo destacado no es del original). Lo anterior nos confirma la existencia de un salario. Queda por analizar el elemento subordinación, que es el más importante y determinante, a efectos de confirmar la existencia de la relación laboral. En este sentido, en la contestación a la demanda, se dijo: “ El actor efectivamente, como cualesquiera otro particular, me brindó sus servicios personales en asuntos de mi interés…Soy una persona mayor, y como tal, requería que ciertos trabajos que normalmente los realizamos personalmente los efectuara un particular. Fue así como, con alguna regularidad, contrataba los servicios del actor para que los llevara a cabo. Básicamente esas funciones eran de taxista…bajo la modalidad conocida como taxista “taxista pirata”…solía efectivamente realizar él personalmente algunas funciones que por lo general yo hacía personalmente, tales como recoger el alquiler de una casa de mi propiedad, recoger mi pensión, e ir a recoger algunos medicamentos. También, cuando era necesario, pero muy esporádico, efectuaba trabajos en la casa, como reparaciones y pintura básicamente…La suscrita le encargaba un trabajo, y él lo realizaba bajo su entera responsabilidad, y en la forma y en el tiempo que él mismo disponía…En otro orden de ideas, es necesario indicar los motivos por los cuales el actor dejó por decisión propia de brindarme sus servicios. Mi hijo …, dado mi estado de salud, empezó a hacer averiguaciones del manejo de mis finanzas. En vista que en algunas oportunidades el actor recogía con mi consentimiento dineros de mi propiedad, Tomás lo llamó a cuentas y le pidió que le explicara con detalle el manejo de destino de ciertos dineros… (folios 19-22, lo destacado no es del original). Por otra parte en el escrito de agravios la parte recurrente al analizar el testimonio de la señora …, esposa del actor, manifestó “Se deduce con absoluta claridad de la declaración de la propia testigo, que efectivamente, el actor era una persona de entera confianza de la demandada, y que por ello, reiterada y permanentemente le prestaba servicios a cambio de un precio. No se pase por alto que Doña … es una persona de casi ochenta años que vive sola, si bien es cierto bajo el cuido permanente de sus hijos, pero al fin y al cabo sola.. Una persona en tales condiciones, lógicamente requiere contratar en muchas oportunidades personas que le colaboren en sus diferentes quehaceres” (folio 96). Lo anterior pone de manifiesto que sin lugar a dudas, el actor estaba a disposición de la actora la mayor parte de su tiempo, pues como la misma parte demandada lo indica, se le contrató para que le colaborara en sus diferentes quehaceres y era una persona de su entera confianza a tal grado que además de realizar funciones de chofer, cumplía labores de jardinería, pintura, cobro y retiro de sumas de dinero por varios conceptos. Por su condición de persona sola, los servicios eran una necesidad permanente y no esporádica, tal y como se afirma en los agravios “reiterada y permanentemente le prestaba servicios”. Efectivamente estaba sujeto al poder de dirección y subordinación. Tal situación se evidencia en las razones externadas, por las cuales concluyó la relación contractual. Así al contestar la demanda, se dijo: “En otro orden de ideas, es necesario indicar los motivos por los cuales el actor dejó por decisión propia de brindarme sus servicios. Mi hijo …, dado mi estado de salud, empezó a hacer averiguaciones de mis finanzas. En vista que en algunas oportunidades el actor recogía con mi consentimiento dineros de mi propiedad, Tomás lo llamó a cuentas y le pidió que le explicara con detalle el manejo de destino de ciertos dineros…” (folio 22, lo destacado no es del original). Tómese nota que se le llamó a cuentas y se le pidió explicaciones del manejo de ciertos dineros. Analizadas las probanzas a la luz del artículo 493 del Código de Trabajo y las reglas de la sana crítica, se establece que no está ante la típica relación de servicios de modalidad de taxi (informal), en donde solamente se cumple con el servicio y se paga el precio exclusivamente por la carrera efectuada. En el caso concreto no operó en esos términos. Todo lo contrario. Al actor se le contrató por su condición personal, pues las labores requerían de una persona de confianza y disposición en la mayoría de las veces que se le necesitaba, pues se acreditó que él realizó en la generalidad de los casos no solamente las labores de chofer, sino que usualmente se le autorizaba de manera permanente a realizar gestiones y retiros ante diversas dependencias públicas, conforme consta en la documentación a folios 10 y 11 y que no ha sido objetada. Por otra parte el ingreso promedio mensual percibido, aunado al tiempo de prestación de los servicios, (dos años, diez meses y diecinueve días) denotan que aún cuando prestara servicios para otras personas, esa diversidad de labores que le encomendaba, representó para el actor durante todo ese tiempo la principal fuente, que le permitían ingresos estables y con la connotación suficiente para mantenerse a su disposición la mayoría de las veces que se le requería. La prueba testimonial evacuada de ninguna manera viene a desvirtuar la laboralidad de esos servicios. Aún cuando el testigo … y la testigo … refirieran que el actor le brindaba servicios de taxi (informal) a otras personas y no solamente como chofer a doña …y en ocasiones no estaba disponible y carecía de horario. Cabe destacar que la parte recurrente acepta que los servicios los efectuaba de manera reiterada y permanentemente, al grado de estar autorizado de forma indefinida para realizar trámites ante el Ministerio de Hacienda y la Clínica Carlos Durán (documentos a folios 10 y 11); reportándose los pagos que se le efectuaban como salarios en la declaración de renta y hasta exigirle cuentas por estar involucrado en manejo de dineros. Debe reiterarse que si bien es cierto la existencia de un horario resulta ser un indicio sobre la naturaleza laboral de la relación, el hecho que éste no se presente por sí mismo no descarta su existencia, pues, existen grupos de trabajadores que en razón de sus funciones no pueden estar sujetos a horario, como lo son aquellos contemplados en el artículo 143 del Código de Trabajo. Conforme con las probanzas a las cuales se ha hecho referencia, fácilmente se colige que efectivamente el demandante se mantuvo sujeto a las órdenes de la accionada, debiendo estar a su disposición y acudir cuando se le requería, lo cual constituye una manifestación de la subordinación jurídica. Expuesto lo anterior, se concluye que no medió indebida valoración de las pruebas que reclama la recurrente

y se debe confirmar la sentencia en todos

sus extremos.

POR TANTO.

Se confirma la sentencia recurrida.